商法总论第一章 商法的基本原则(二)课件.ppt

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1、杰克韦尔奇：像管理经营风险一样，管理法律风险！,2023/3/8,中国特色社会主义法律体系,目前，我国已制定法律230多部、行政法规600多部、地方性法规7000多部、自治条例和单行条例600多部以及大量规章，形成了法律、法规与规章三个不同层次的完整体系，基本实现法律规范对国家的政治生活、经济生活、文化生活和社会生活等多个领域的系统调整。,2023/3/8,MBA,MBA是英文Master Of Business Administration（工商管理硕士）的简称。工管硕士学位是一种注重复合型、综合型人才培养的学位，是能力培养重于知识传授的学位。它教授的是面对实战的“管理”，而不是注重研究的“

2、管理学”。它要求其毕业生有应变能力、预测能力、综合能力、组织能力，并能在风云变幻的世界市场和国际化竞争中不断发展，不断取胜。,2023/3/8,MPA,MPA 是公共管理硕士(Master of Public Administration)专业学位的英文简称,是以公共管理学科及其他相关学科为基础的研究生教育项目。目的是为政府部门及非政府公共机构培养高层次、应用型专门人才。能够综合地运用公共管理学、现代经济学、法学、外语、计算机等方面的知识和技能去解决公共管理与公共政策问题。,2023/3/8,案 例,一个孩童的父母到保险公司为该孩童投平安险。保险公司提供的格式条款中规定，被保险人身体体检合格是

3、合同生效的要件之一。投保人对条款没有异议，自认为孩童身体健康，在没有体检 的情况下，在合同上签了字，并依照合同向保险公司交了保险费。在带孩童去医院体检的路上发生了交通事故，该孩童被车撞死。投保人向保险公司索赔。,2023/3/8,赔？,有观点认为保险公司应当赔偿，主要理由是投保人已经在合同上签字并交付了保险费，被保险人的死亡和合同中要求的体检身体无关，世界上不可能存在身体强壮得不会被汽车撞死的人。从实质正义出发，保险公司应当赔付。,2023/3/8,不赔？,另一种意见认为保险公司不应当赔偿，主要理由是合同未生效，应慎用“公平、正义”这种民法中的基本原则。因为保险公司是商人，追求营利目标，要求被

4、保险人体检是在不违反法律规定的情况下，将自己的风险降低到最小的一种安排。,2023/3/8,问题：,(1)哪种观点更为合理?(2)从这个案例中可以看出商法在我国处于怎样的地位?,2023/3/8,什么是商法思维？,商法思维是裁判商事案例和化解商事法律风险的思维模式和基本能力。经过商法训练的学生应当能够从比较复杂的案情事实中找出核心的法律问题，正确适用法律，明确其法律关系，并提出有效的应对方案。,2023/3/8,商法的基本原则,2023/3/8,商法的基本原则，是指集中体现商法的性质和宗旨，对于各类商事关系具有普遍性适用意义的基本准则。它包括商主体的基本原则和商行为的基本原则。,2023/3/

5、8,商法基本原则的意义,商法基本原则是构建理论和规范体系的基础。商法基本原则是商法理念和商法精神的集中体现。商法基本原则是商事活动的行为规范和商事纠纷的裁判准则。,2023/3/8,一、促进交易自由的原则,交易自由原则源自于经济学上的经济自由主义，而经济学上的自由主义又源自于哲学上的个人主义。依照个人主义哲学，人人生而平等，个人自由、追求幸福与获取财富是个人不可剥夺的天赋人权。,2023/3/8,以亚当斯密为代表的自由经济学家认为，每一个“经济人”在追求自己的利益时，都受到一只“无形的手”（Invisible hand)的牵引，即受到市场力量的控制和支配，因此，最好的经济政策就是自由经济主义。

6、合同自由和企业自治是最典型表现。,2023/3/8,二、商主体严格法定原则 包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面,2023/3/8,（一）主体类型法定 表现为：非经法律规定，不得设立（1）有限责任公司、股份有限公司；（2）合伙企业、个人独资企业；（3）集体企业、个体工商户农村承包经营户。,2023/3/8,（二）主体内容法定,（1）商主体财产关系法定（2）商主体组织关系法定,2023/3/8,（三）公示法定,商事登记：第三人,2023/3/8,三、维持交易安全原则 交易是商行为（或商事）的基本表现形式，因此，交易是否 安全直接涉及到当事人的切身利益，从某种意义上说，商事法

7、规范 的设置，其最基本的核心就是 为了保证交易的安全。对于 交易安全之维护是各国商事法 立法之重心所在，其主要体现为：,2023/3/8,（一）强制主义 又称“干预主义”或“要式主义”，是指国家通过公法手段对商事关系加以强制性规制，是商法公法化的体现和结果。,2023/3/8,（二）公示主义原则 商事公示主义是指交易当事人对于涉及厉害关系人利益之营业上的事实，负有公示 告知义务的法律要求。其 目的在于保护交易相对人 或不特定第三人的交易 安全或利益。这不仅 是交易安全的需要，也是实现交易迅捷的需要。,2023/3/8,（三）外观主义 商事交易之 外观主义，是指 以交易当事人行 为的外观为准，来

8、认定其 行为所产生的 法律效果。（四）严格责任主义无过错责任与连带责任。,2023/3/8,证券法对虚假陈述责任的规定：第69条：发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连

9、带赔偿责任。,2023/3/8,第173条：证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。,2023/3/8,由此可知：发行人、上市公司（无过错责任）；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司（过错推定责任）；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人

10、（过错责任）；证券服务机构（过错推定责任）。,2023/3/8,四、促进交易简便、迅捷原则 只有交易迅捷，商事主体才能多次反复交易而达到 营利之目的，因此，促进交易之迅捷为商事法的基本原则之一,2023/3/8,其体现为：（一）短期时效消灭主义 指将交易行为所生之债 权的时效期间缩短，以迅捷 确定行为之效果。,2023/3/8,（二）交易定型化规则包括交易形态定型化、交易客体定型化和交易程序定型化。1.形态定型化指通过法定的方式预先 设定若干类型的典型交易方式，使任何人在任何时候从事该类型 交易都产生相同的法律效果。,2023/3/8,2.交易客体定型化指交易客体 的商品化和证券化。如是有 形

11、物品则使其有统一的规格 和特定的标记使交易者易于识别，迅速完成交易；若是无形物品，则使之证券化，以便于流通。3.交易程序定型化指商事法律或法规预先设定各种交易的程序，违反该既定程序的交易即视为无效。,2023/3/8,五、交易公平原则（一）平等交易原则 主要指商事交易主体间地位的平等。私人企业与国有企业、内资企业与外资企业、企业内部的投资者与国家股东处于不平等地位。,2023/3/8,（二）诚实信用原则 此原则为民商法之“帝王条款”对民事、商事活动的公平 进行具有普遍的控制作用。该原则要求当事人应遵循 交易习惯，依诚实与信用 的方法互为交易，以维持公平。此原则体现在商事法的各个方面,2023/

12、3/8,商法的基本原则,1、商主体类型法定,2、商主体内容（标准）法定,3、商主体程序法定,（一）商主体法定原则,第一章 商法概述,2023/3/8,（二）维护交易公平原则,1、交易主体的平等原则,2、交易意思要素中的诚实信用原则,3、交易后果确定上的情势变更原则,2023/3/8,（三）促使交易简便、迅捷原则,1、契约定型化,2、权利证券化,3、程序简易化,4、短期消灭时效,2023/3/8,（四）保障交易安全原则,1、要式主义,2、公示主义,3、外观主义,4、严格责任主义,2023/3/8,商法各原则间的冲突和协调由于商法原则具有多重性，因而存在不同商法原则之间效力冲突问题，解决方法是确立商法基本原则之间在效力上的层次性，即确立商法不同原则在商法中具有不同的地位和作用。基本的要求是，交易效率优先兼顾交易安全。当法无明文规定时，效率原则是处理商事纠纷时主要原则。,