广东省高级人民法院民二庭民商事审判实践中有关疑难法律问题的解答意见(3月7日网站公布).doc

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1、广东省高级人民法院民二庭民商事审判实践中有关疑难法律问题的解答意见为了加强民商事审判实践中疑难问题的研究，统一司法尺度，省法院民二庭组织有关审判人员对民商事审判中的有关物权法、合同法、公司法、破产法、保险法以及诉讼程序中的疑难问题进行了研讨，形成了相对一致的处理意见。 一、适用合同法疑难问题（一）合同约定的违约金明显过高，当事人未要求调整的，法院能否主动调整 根据合同自由原则和权利处分原则，在当事人未提出调整请求的情况下，法院不宜直接予以调整。但基于我国目前的社会状况，部分当事人可能对于法律的了解还很欠缺，如果违约金数额明显过高或过低，而享有违约金调整请求权的一方当事人经济水平低下，却又缺乏法

2、律知识，没有提出调整请求的，为取得良好的社会效果，真正实现公平正义，法院可以考虑对其享有的违约金调整请求权予以释明。 （二）合同被解除后，能否适用合同中的违约金条款判处违约金 违约金条款属于“合同中结算和清理条款”，根据中华人民共和国合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，其效力在合同解除后仍存续。合同被解除后，仍然可以根据违约金条款判处违约金。 （三）如何确定无效合同的诉讼时效起算点 合同签订后，尚未完全履行，当事人因履行中产生争议诉至法院，经法院释明后，提出确认合同无效，返还财产或赔偿损失的请求的，对于诉讼时效的起算，合同约定了履行期限的，应当从合同约定

3、的履行期限届满之日起算，没有约定履行期限的，从一方向另一方主张履行合同，另一方拒绝履行之日起算，即按有效合同的诉讼时效起算方式处理；在合同已经履行完毕的情况下，一方当事人请求返还财产或赔偿损失的，从合同被确认无效或者损失实际发生之日起算。 （四）支付价款时间约定不明或没有约定的，主张支付价款权利的诉讼时效如何起算 中华人民共和国合同法第一百六十一条已经规定，这种情况下买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付价款,则如买受人未同时履行付款义务，出卖人应当知道权利已经受到侵害，应自此时起算二年的诉讼时效期间，如不在诉讼时效期间内主张权利,将丧失法律强制力保护。如买受人收货后出具了没有还款

4、日期的欠款条，诉讼时效亦应从出具欠款条时起算。在诉讼时效期间内，出卖人向买受人主张权利时，可给对方一定的履行期限，则诉讼时效中断，自履行期限届满后重新起算。 （五）对帐单仅载明用途为对帐的，可否构成诉讼时效中断 从保护债权的角度出发，只要对帐单上能够反映存在争议的债务，而债务人未表示否认，即应推定为其有承认债务并同意偿还的意思，便可构成诉讼时效的中断。 （六）连续行为的诉讼时效应如何起算 连续行为是指同一债权人与同一债务人之间，一段期间内基于同一个整体的意思表示而连续发生的多笔交易行为。由于多笔交易具有整体性，诉讼时效应当从最后一笔交易履行期限届满之日起算。 （七）货物运输合同保价条款的效力认

5、定 保价条款通常是指货物运输合同的货运单上载明的诸如“托运人声明货物价值元，并按声明价值的支付保价费；若不保价，货物灭失毁损时按实际收取运费的倍赔偿”等条款。此类条款约定了承运人的两种责任形式，托运人选择保价条款与否，承运人所承担的责任大不相同。如果承运人应该尽到合理的提醒义务，该约定有效。如果承运人未尽到合理提醒义务，除非法律、法规明确规定了承运人责任限额，则该货运单上限制承运人责任的格式条款无效。 （八）买卖合同的送货单、对账单等交易凭证中仅有员工签名而无企业盖章，能否认定企业为合同当事人应由收货企业举证证明签名人不是其员工，或者由法院主动调取员工社保资料等，查证签名人是否企业员工。如果没

6、有相关社保、工资发放等资料，或相关资料不能反映签名人是企业员工，但有其他证据证明企业授权签名人收货的，或者可构成表见代理的，亦应认定企业为债务人。 （九）法院判决驳回解除合同诉讼请求，如该判决后被撤销，合同解除的效力自何时发生 中华人民共和国合同法第九十三条第二款、第九十四条分别规定了当事人的法定解除权和约定解除权。第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，如果人民法院判决确认解除合同的效力，则合同应自当事人解除合同的通知到达对方时解除。如人民法院

7、判决不解除合同，后该判决被撤销，合同解除的效力，亦应自当事人解除合同的通知到达对方时发生。 （十一）未及时行使解除权造成了损失的扩大，损失如何承担 中华人民共和国合同法第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，因此，一方当事人违约后，另一方当事人应及时行使解除权，以避免损失的扩大。同时，应根据合同的性质，给予享有解除权一方解除合同的合理期限，如享有解除权一方在合理的期限内未及时行使解除权，导致损失的扩大，根据中华人民共和国合同法第一百一十九条的规定，应由己方承担扩大的损失；如享有解除权一方在合理的期限

8、内及时行使了解除权，其对损失的扩大无过错，则应由合同相对方承担扩大的损失。 （十二）解除合同条件成就后，享有解除权一方继续履约，是否视为放弃解除权 中华人民共和国合同法第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”解除权人行使解除权并非法律的强制性规定，在解除合同的条件成就后，解除权人可以选择解除合同，也可以选择继续履行合同。如有充分的证据证明解除权人明知解除合同的条件已成就仍选择继续履约，可视为其放弃解除权。 （十三）买卖合同中，增值税专用发票能否作为已付款的凭据 一般的销售发票应作为已付款的凭据，增值税专用发

9、票则不能作为已付款的凭据。 （十四）金融借贷复息如何计算 复息是将借款期间内的计收的正常利息作为本金再计收的利息。中国人民银行人民币利率管理规定第二十条第二款规定，金融机构对其发放的贷款利息有权计收复息，但具体到每一个借款合同中，金融机构是否有权计收复息则应区别不同情况：（1）借贷双方在借款合同或借款借据或其他补充协议上明确约定了计收复息的，可以支持；（2）没有上述约定，则不应支持金融机构要求计收复息的诉讼请求。如借款人在贷款催收通知书中确认欠款数额，而催收通知书明确记载欠款数额中含有复息的，对于借款人已经确认的欠款数额中的复息予以支持，对于催收通知书之后再发生的复息，如果未经借款人再次明确确

10、认，则不予支持；（3）催收通知书上只有欠款数额，而没有载明含复息，且借款人也予确认，尽管金融机构主张该欠款数额中实际已含复息的，仍不予支持；（4）对借款人在催收通知书上盖章并明确写明是用于签收催收通知的，不能认为其确认催收通知书的内容，包括欠款数额及利息；（5）借款双方只约定按中国人民银行规定计算利息而未明确计收复息的，视为约定不明，对复息不予支持。（6）法律规定金融机构可以对逾期贷款计收罚息，因此再计收复息有对借款人双重处罚之嫌，在审判实践中对金融机构计收复息应从严掌握。 （十五）加工承揽合同纠纷有关瑕疵合同条款的解释 加工承揽合同通常约定安装完毕经“验收合格”，审判实践中如何确定“验收”的

11、主体和标准，应根据承揽合同标的物来确定验收的主体。如标的物技术含量较高，质量标准不易被普通文化水平的当事人所掌握，应由专业部门验收，并以该行业的国家标准或行业标准来确定安装是否“合格”；如标的物技术含量不高，质量标准容易被普通文化水平的当事人所掌握，由当事人自己验收即可。如当事人在合理的使用期限内未对质量提出异议，应视为安装“合格”。 此外，如定作合同的图纸与合同约定不一致，双方当事人可以签订补充协议予以明确；如不能达成协议的，因涉及定作的标准问题，并非判定责任的承担或定作的成本等问题，故无须专业部门进行鉴定，而应根据经济、效率原则和有利于合同履行的原则确定定作的依据。 （十六）支付居间费用的

12、条件的确定 根据中华人民共和国合同法第四百二十四条的规定，居间合同是指居间人和委托人约定，由居间人向委托人报告订约机会或提供订立合同的媒介服务，委托人向居间人给付报酬的合同，居间合同为有偿合同。对于委托人向居间人给付报酬的条件，如果居间人和委托人签订的居间合同对居间费的支付有约定，则应依当事人的约定作出认定。如果居间合同没有约定，按照中华人民共和国合同法第四百二十六条和四百二十七条的规定，居间人促成合同成立的，委托人应当支付报酬，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。因此，判决支付居间费的依据为是否促成合同成立，而不是合同是否履行。而居间人虽未促成合同成立，但为履行居间合同而支出的必要费用

13、仍可请求委托人支付。此外，判决支付居间费应否考虑所签合同的效力问题，应结合具体案情分析。如果影响合同效力的因素是居间人为履行居间合同所提供的，则居间人不得请求委托人支付报酬；如果影响合同效力的因素与居间人提供的服务无关，则不应影响居间费的支付。 （十七）企业内部集资案件应否受理以及受理后利息计算 非法集资是指企业未经有权机关批准，违反国家有关的法律、法规，以借贷名义向其职工或社会公众募集资金的行为。非法集资实际是吸收存款的行为，该行为违反了中华人民共和国商业银行法第十一条和第七十九条的规定，应认定无效。最高法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复也规定，企业以借贷名义向职工非法集资

14、、非法向社会集资和向社会公众发放贷款，应当认定无效。对此类案件是否受理的问题，企业因应付急需临时向职工借款的企业内部集资行为，其性质有别于向社会不特定公众吸收存款的非法集资行为，本院（2007）粤高法立复字第16号关于广州住友建设发展公司、广州住友建设发展公司佛山分公司与谢炜均借款合同纠纷一案的批复中对此个案批复，从保障职工合法权益和维稳的角度出发，对企业向内部职工借款产生的纠纷，可作为借款合同纠纷案件予以受理。该类案件受理后，可参照最高法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复的精神，按照“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人的意思表示真实即可认定有效”进行处理。

15、至于利息可按照当事人的约定计算，一方当事人提出约定利息过高的，法院可依法调整。 （十八）债权转让生效的时间点和通知的主体如何确定 债权转让合同是确立债权转让人和债权受让人之间权利义务法律关系的合同，对于债权转让人和债权受让人而言，债权转让合同自成立时生效。由于债权转让行为涉及到原合同的债权人和债务人之间的法律关系，原债权人的债权因转让行为而消灭，而债务人履行债务的接受主体将由原债权人转为新的债权受让人。中华人民共和国合同法第八十条规定了债权转让通知义务，债权转让未经通知债务人，该转让对债务人不发生效力。据此，对债务人而言，债权转让生效的时间点以通知为准，未经通知债务人，债权受让人无权请求债务人

16、履行义务。 由于原债权债务法律关系在原债权人和债务人之间设立，原债权人转让债权后，应由原债权人通知债务人新的履行义务主体，为此，中华人民共和国合同法第八十条规定，原债权人负有债权转让通知的义务。若债权受让人通知债务人，经原债权人认可后，即可认定已经履行通知义务。 （十九）车辆在收费的停车场、酒店、住宅小区等地丢失的责任性质及承担问题 车辆停放在收费的停车场地，车主与停车场之间的法律关系问题，除路边咪表停车按广州市相关行政规章，定性为场地租赁关系。其他收费停车场一般应认定为保管关系。 车主在酒店消费，车辆停在酒店被盗，酒店应当承担赔偿责任，依据是消费合同的附随义务。车辆停在小区被盗的，可依保管合

17、同关系或者物业管理合同关系确定责任。但对于无须凭证即可取车的，须查证是否确有车辆停放及被盗的事实问题，应当有一定的证据证明车辆确实停在相关场地及被盗。 二、适用物权法、担保法疑难问题 （一）保证人预先行使追偿权的问题 一般情况下，保证人承担保证责任，履行保证义务后方行使追偿权，但特殊情形下，保证人也可预先行使追偿权。最高法院民二庭宋晓明庭长在全国民商事审判工作会议的讲话中指出“在必要的情况下赋予保证人预先行使追偿权的权利”。“必要的情况”，通常是指有明确的法律依据。担保法第32条规定：人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。就目前法律规定来

18、讲，保证人预先行使追偿权的“必要的情况”，是指上述法律规定的情形。 （二）保证人承担责任后追偿权如何实现 为了减少当事人的讼累，最高人民法院关于适用若干问题的解释第四十二条规定“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有中华人民共和国担保法第三十一条规定的权利”，使保证人在承担了保证责任后依据生效判决直接进入执行程序，不必再经过复杂的诉讼程序。但司法实践中，一方面，由于保证人在主合同诉讼中是案件被告而非原告，保证人在承担保证责任后并不具备依主合同判决申请执行的资格。另一方面，当保证人提起追偿权诉讼时，部分法院又以“此前生效判决已在判决主文中明确了本案原告（保

19、证人）的追偿权”为由，裁定不予受理或驳回保证人的起诉，导致保证人追偿权得不到保障。为了保障保证人的追偿权，对于判决中按照中华人民共和国担保法第四十二条关于“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有中华人民共和国担保法第三十一条规定的权利”的规定将保证人的追偿权一并以判决的形式固定的情形，在保证人承担了保证责任后，即可根据承担责任的情况，依据生效判决，直接进入执行程序。人民法院在执行程序中，应根据保证人承担责任的情况，支持保证人行使生效裁判确定的追偿权。如果保证人另诉主张追偿权，人民法院应不予受理，并告知其直接向人民法院申请执行，行使追偿权。对于判决中没有明

20、确保证人追偿权的情形，保证人则应另行诉讼主张权利。 （三）抵押合同中约定以土地使用权和地上房屋同时抵押，但仅就其中一项办理了登记，抵押效力范围应如何确定 根据中华人民共和国物权法第一百八十条、第一百八十七条的规定，土地使用权和地上房屋同时用于抵押应遵循不动产抵押登记生效原则，未经登记，抵押不生效。实践中，土地、房屋分由不同行政管理部门办理抵押登记手续，如若认定房、地只须办理一项即可，亦与现实不符。另外，也不利于对善意第三人的保护。故实践中应以登记事项来认定抵押效力应仅限于办理抵押登记部分。 三、适用公司、企业法律疑难问题 （一）如何认定未经有限责任公司其他股东过半数同意、未办理股权变更登记及出

21、资瑕疵的股权转让合同效力 未经其他股东过半数同意的股权转让合同违反中华人民共和国公司法第七十二条第二款“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”规定，但该条规定不属于法律的强制性规定，违反该规定的股权转让合同一般应认定为效力待定的合同，按照中华人民共和国合同法第四十八条第二款的规定处理。 未办理工商变更登记不影响股权转让合同的效力，股权合同与股权登记是不同的法律行为，根据中华人民共和国公司法第三十三条第三款规定，未经登记或变更登记的，不得对抗第三人。 出资瑕疵不影响股权转让的效力，当事人以股权存在瑕疵为由请求股权转让无效的，法院应不予支持。 （二）股东之间权益纠纷案件，应否追加公

22、司为无独立请求权的第三人 股东之间的权益纠纷，公司不是必须追加的第三人。但在特定情形下，为查明案件事实等特殊原因，可根据案件审理需要追加公司为无独立请求权的第三人。 （三）如何处理因固定资产出资过户前设定抵押权所引发股东权益纠纷 开办人以不动产等固定资产出资开办公司，但未过户到公司名下，后出资人又将该不动产为其它债务提供抵押并办理了登记，法院应判决抵押有效。出资瑕疵股东应承担资本充足责任和瑕疵担保责任，出资人应去除出资物上的权利负担，或采用其他现物或货币出资，如没有其他资产出资，公司应减少注册资本并变更登记，或解散公司。 （四）公司法人人格否认如何认定和处理 公司法人格否认的构成要件难以全面列

23、举，主要包括：1、资本不足： 2、未遵守公司程式： 3、欺诈或错误行为： 4、母子公司关系不清晰，财产混同、业务混同等。根据上述情形应综合判断，仅虚假出资不足以构成法人格否认。法人格否认是在个案中追究股东的无限责任，并非全面否认股东的有限责任。根据中华人民共和国民法通则第八十七条规定，股东在承担连带责任后，可以取得追偿权。 （五）公司能否请求自我否定法人人格 公司法人格否认案件的原告为债权人，公司或股东不能请求自我否定法人格。 （六）股东未实际出资，其他股东可否提起否认股东身份之诉 股东未实际出资，一般不影响股东资格。但公司成立时股东未实际出资，经追讨后仍不出资，股东可以向法院提起解除出资不实

24、股东的资格。最高法院公司法司法解释（三）对此作了规定。另外，该诉讼为形成之诉，并非确认之诉。 （七）章程或股东会决议约定的除名情形发生时，被除权股东提起除名约定无效之诉的处理 中华人民共和国公司法对于股东除名并无规定，可以按照公司章程或股东之间的协议处理。被除名股东提起除名决议无效之诉的，程序上按照股东会决议无效之诉处理，实体处理原则尊重当事人意思自治，审查约定事由的适法性，不宜轻易认定违反公司法强制性规定。 （八）有限责任公司股东身份是否可以继承取得 中华人民共和国公司法第七十六条明确规定，股东资格可以继承。除公司章程规定另有规定外，继承人有权当然继承股东资格。但在公司章程另有规定或继承人不

25、愿继承股东资格等情形下，继承人仅享有股权中的财产权，由股权价款中得到补偿。 （九）股东知情权的范围和行使方式的认定 根据中华人民共和国公司法第三十四条和第九十八条的规定，股东可以查阅的范围包括：公司章程、股东会记录，董事会监事会记录、股东名册、财务会计报告。会计帐簿和会计凭证（原始凭证和记帐凭证）应当允许查阅，但有正当目的限制。 根据中华人民共和国公司法规定，股东要求查阅的，应当向公司提出书面请求并说明目的，公司拒绝查阅的，股东可以请求法院要求公司提供查阅。法院应审查股东是否已经向公司请求并遭到公司的拒绝。 （十）股东会未作出分配利润决议的，法院能否直接裁决分配利润 法院一般不能在股东会作出分

26、配利润的决议前直接判决公司利润分配。但如果公司章程或股东会决议规定了利润分配，法院可根据公司章程或股东会决议的有关规定判决。 （十一）股东请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效的被告如何确定 股东会或董事会决议均形成公司意志，为公司决议，确认会议无效之诉的被告为公司。 （十二）多数股东不同意解散公司时，法院能否判决不准解散公司，对要求解散公司股东的股权进行评估后，由不同意解散公司的股东进行收购 根据最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）的规定，法院不能判决股权收购，而应采取诉讼当事人协商一致的调解方式结案。 （十三）被吊销营业执照的法人的诉讼代表人如何确定，股东请求公司解散和清算应如何处

27、理 中华人民共和国公司法第一百八十四条规定了清算义务人。最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）规定，公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。股东同时提起解散和清算诉讼的，法院对清算申请受理。 （十四）主债务人的上级主管企业改制为私有公司，其被吊销执照后，如何确定清算义务人 如果有关国资管理部门确认该主债务人已经随上级公司改制为私营企业，只是未办理工商变更登记手续，法院可以支持改制后的上级企业组织清算；如有关国资管理部门未予确认，则该主债务人仍应认定为国有企业

28、，由相关的国有企业或部门组织清算。 （十五）工商登记为独资企业实为合伙企业作为被告的，能否追加合伙人为共同被告；退伙后未办理工商登记的，合伙人能否对退伙后的债务免责 按照现行中华人民共和国合伙企业法，对于合伙企业，企业性质和类型由工商管理部门登记确定，法院不宜以“合伙”为由追加合伙人并认定其合伙责任。 除合伙企业外，其他合伙关系，根据最高法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第四十六条、第五十条规定，可以认定合伙关系或视为合伙人。 退伙未经工商变更登记，不得对抗第三人，退伙人不能免除对第三人的责任。 （十六）以个体工商户或个人投资企业的登记业主与实际投资主体不符，如何确定企业债务承担 如果实际

29、投资者为实际经营者，为保护第三人利益，名义业主与实际投资者应共同承担责任。经营期间业主发生变更登记的，变更前的企业债务由原业主承担，但为规避债务等恶意转让除外。四、破产审判疑难问题 （一）企业没有固定财产，仅有应收债权的，破产申请应否受理 中华人民共和国企业破产法第二条第一款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”只要破产企业达到中华人民共和国企业破产法规定的上述界限，并按照中华人民共和国企业破产法第八条的规定提交了申请书及有关证据，人民法院没有发现依法不应当受理的情形，不应以破产企业帐面上没有固定资产，其应收债权不知能否收回

30、为由不受理该破产案件。 （二）在旧存破产案件中清算组不能正常履行职责的，法院可否解散清算组，另行指定 旧存破产案件因多方面原因，破产清算组人员不能正常履行职责，其中的律师或者会计师已经被选定录入管理人名单，受理法院能否宣告解散原破产清算组，直接指定该清算组的律师或者会计师为旧存破产案件的管理人，继续该破产案件的清算工作。 最高人民法院关于中华人民共和国企业破产法施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定第三条第一款规定：“已经成立清算组的，中华人民共和国企业破产法施行后，人民法院可以指定该清算组为管理人。”按照程序法即时适用的原则，中华人民共和国企业破产法施行后，破产案件的程序应适用中

31、华人民共和国企业破产法的规定。但原来的清算组制度与新的管理人制度不同，有必要把清算组转为管理人来适用中华人民共和国企业破产法的规定。考虑到破产清算工作的延续性及效率的问题，破产案件受理法院可以指定原清算组做管理人。但如果经综合衡量认为由社会中介机构担任管理人更有利于破产程序的进行，也可以另行指定管理人。至于管理人的选任程序，应按照有关规定进行。如果债权人会议认为原清算组成员中的中介机构或个人符合管理人选任的条件，由其担任管理人更有利于破产清算工作，依照最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定第三十一条第一款“债权人会议根据中华人民共和国企业破产法第二十二条第二款的规定申请更换管理人的，

32、应由债权人会议作出决议并向人民法院提出书面申请。”的规定，可以由债权人会议提出书面申请由受理案件法院依法审查决定是否同意。 （三）旧存破产案件尚未开展的破产债权审查、对外债权追收的异议程序，能否由原合议庭继续通过听证程序进行审查、一裁终审 最高人民法院执行关于中华人民共和国企业破产法施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定的通知（法200781号）第七条“人民法院审理尚未审结的企业破产案件，对于尚未进行的程序，规定未作出规定的，原则上均应适用中华人民共和国企业破产法的有关规定。” 最高人民法院关于中华人民共和国企业破产法施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定并未对法院原已

33、受理的破产案件中尚未裁决的破产债权确认、对外债权追收的程序作出可以一裁终审的规定，相关案件应当按照中华人民共和国企业破产法的规定提起民事诉讼，两审终审。 （四）破产案件本身的管辖、受理、审理以及由破产案件引发的一审案件，能否指定下级法院管辖 中华人民共和国企业破产法第二十一条明确规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产案件的人民法院提起。”中华人民共和国民事诉讼法第三十九条第一款规定：“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。”上述两法的规定有冲突的地方。在实务中，中级法院受理的涉及破产债务人的诉讼案

34、件，对一些标的较小、影响不大，确实不需要在中院一审的案件，可以尝试交下级法院审理。 （五）对于多次拍卖仍无法变现的破产财产应如何处理 中华人民共和国企业破产法第一百一十二条规定：“变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理”、第一百一十四条规定：“破产财产的分配应当以货币分配方式进行。但是，债权人会议另有决议的除外”。因此，破产财产如多次拍卖无法变现，可以由债权人会议决议应当如何分配。 （六）破产案件中的职工住房

35、公益金分配顺序如何确定 住房公积金管理条例第二条第二款规定：“本条例所称住房公积金，是指国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体（以下统称单位）及其在职职工缴存的长期住房储金”、第三条规定：“职工个人缴存的住房公积金和职工所在单位为职工缴存的住房公积金，属于职工个人所有”、第五条规定：“住房公积金应当用于职工购买、建造、翻建、大修自住住房，任何单位和个人不得挪作他用”、中华人民共和国企业破产法第一百一十三条规定法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金属于破产财产分配第一顺位。故住房公积金制度属于国家通过行政法规规定和建立的职

36、工住房保障制度，涉及职工生存权的问题，住房公积金倾向按第一顺序受偿。 （七）债权人会议主席不愿意主持债权人会议，如何处理 中华人民共和国企业破产法第六十条规定：“债权人会议设主席一人，由人民法院从有表决权的债权人中指定。债权人会议主席主持债权人会议。”因此，债权人会议主席是由受理破产案件的法院指定，其职责就是主持债权人会议。债权人会议主席行使职权，不得委托他人代理。如果其本人不能主持会议，可以由法院临时指定会议主席，必要时也可以由法院另行指定。 （八）无财产可供分配时，债权人拒绝参加债权人会议，如何处理 中华人民共和国企业破产法第四十三条第四款规定：“债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当

37、提请人民法院终结程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。”第六十五条规定：“本法第六十一条第一款第八项、第九项所列事项，经债权人会议表决未通过的，由人民法院裁定。本法第六十一条第一款第十项所列事项，经债权人会议二次表决仍未通过的，由人民法院裁定。对前两款规定的裁定，人民法院可以在债权人会议上宣布或者另行通知债权人。”债权人如果因破产财产太少而不愿意参见债权人会议，可按上述规定处理。（九）债权人不服债权人会议决议而上诉时，因周期延长，导致清算费用加大，不能按原确定的方案分配，法院应如何处理 中华人民共和国企业破产法第六十四条规定：“债权人认为债权人会议的决议违反法

38、律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起十五日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。”因此，债权人对债权人会议决议损害其利益时有权请求破产案件受理法院裁定撤销，这是法律赋予债权人的权利。上述规定已经对债权人申请撤销的期限作了限制，法院应尽快审查决定是否撤销。 （十）清算组能否在未经债权人同意时将少量财产或鲜活产品需变现，债权人能否决定自行选择或委托中介机构变现资产 管理人对破产债务人财产的处置权限问题，中华人民共和国企业破产法第二十五条第（六）项规定，管理人有权管理和处分债务人的财产。第六十八条第（一）项规定，债权人委员会监督债务人财产的管理和处分。第六十

39、九规定，管理人实施涉及土地、房屋等不动产权益、探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让以及其他对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为，应当及时报告债权人委员会，未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。根据上述规定，只要管理人对债务人财产进行处置的事项不属于中华人民共和国企业破产法第六十九条的情形，不会因为该处置行为对债权人的利益不产生重大影响，管理人均可在有利于全体债权人利益的基础上处分债务人的财产。 （十一）管理人履职报告的形式和内容 中华人民共和国企业破产法第二十条规定，管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作；管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职

40、务执行情况，并回答询问。中华人民共和国企业破产法第六十八条第二款规定，债权人委员会执行职务时有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供相关文件。第六十九规定，管理人进行对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为，应当报告债权人委员会；未设立债权人委员会的，应当报告人民法院。中华人民共和国企业破产法上述规定明确了管理人应当向人民法院和债权人会议报告履职情况，如设立了债权人委员会，管理人对还应当向债权人委员会报告履职情况。但对于管理人履职报告的程序、时限、内容及要求，中华人民共和国企业破产法均未作出具体规定。我们认为，对于中华人民共和国企业破产法六十九规定的对债权人利益有重

41、大影响的债务人财产处置行为，管理人必须进行事前报告；管理人有故意或者重大过失导致债权人利益受到损害的，人民法院可依最高法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定第三十三条、第三十四条的规定，更换管理人。另外，由于管理人的行为必然涉及全体债权人的利益，为了维护和保障全体债权人的知情权、参与权及监督权，管理人向债权人会议和人民法院报告履职情况必须采取书面形式。 （十二）债务人申请破产材料的审查 中华人民共和国企业破产法第八条第三款规定，债务人提出申请的，应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。因此，债务人申请破产应

42、当按照上述规定提交申请资料。资料不齐的，人民法院应通知债务人在合理的期限内补充提交。如果债务人提供的资产及负债证据材料严重缺失或者存在巨额财产下落不明且不能作出合理解释的，应裁定不予受理；如果这些证据材料虽然较为完整，但记载内容存疑的，可以要求债务人补充提交中介机构出具的审计报告。 （十三）管理人能否预收报酬问题 根据最高法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定第三条规定，人民法院可以根据破产案件的实际情况，确定分期或者最后一次性收取报酬。按此规定，管理人报酬按取酬时间可以分为进度款（分期支付）或者决算款（最后支付），未规定所谓预付款（提前支付）。之所以作出如此规定，是因为管理人负有执行清

43、算事务的法定职责。管理人只有在实际执行清算事务履行法定职责的情况下，才能收取合理报酬。管理人不能要求预付报酬，这不存在因此对管理人构成不公平的问题。 （十四）重整计划计划延期的正当理由如何把握 中华人民共和国企业破产法第九十条规定，自人民法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期限内，由管理人监督重整计划的执行。第九十一条规定，监督期限届满时，管理人应当向人民法院提交监督报告；经管理人申请，人民法院可以裁定延长重整计划执行的监督期限。如果管理人在监督期限届满后书面申请延长重整计划的监督期限，人民法院可以根据重整期限届满时重整计划的实质目的是否得以实现及何时能够实现的情况，裁定是否延长及

44、如何延长重整计划的监督期限。 五、适用保险法疑难问题 （一）名义车主投保的效力认定 针对机动车辆挂靠经营等真实车主与车辆行驶证上登记的名义车主不一致时名义车主以自己名义为车辆投保是否有效，首应当根据保险利益的有关规定予以处理。根据中华人民共和国保险法第十二条第二款的规定，财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益。因此，投保人对保险标的有无保险利益原则上对保险合同效力并无直接影响。 （二）定值保险中如何认定二手车辆的实际价值 通过特殊交易（如罚没车辆处理、拍卖等）取得的二手车辆，其取得对价往往低于保险合同约定的保险价值，在车辆保险期间遗失、毁损，对被保险人的实际损失的认定，

45、实践中存在两类观点：一类观点认为不论该二手车的实际价值如何，均只能以投保人取得该车实际支付的对价为基础确定投保人的实际损失，保险公司理赔金额最多不超过投保人为取得该车实际支付的对价，否则有悖财产保险填补损失原则。一类观点认为不论投保人取得该车辆的实际对价如何，均应按照车辆出险时的实际价值确定投保人的实际损失。对于合同约定的保险价值超出投保人实际支付对价的应如何确定车辆实际价值的问题，该类观点又存在两种分歧：一种认为由于投保人实际支付的对价小于约定的保险价值，投保人又无其他证据证明约定的保险价值就是车辆的真实价值，在车辆已经毁损、灭失的情况下，也难以通过评估鉴定来确定车辆的真实价值，故应以投保人

46、实际支付对价为基础确定车辆实际价值；一种认为虽然投保人实际支付的对价小于约定的保险价值，但根据生活经验，通过罚没处理、拍卖等交易取得的二手车辆，其取得对价往往就是低于实际价值的，而保险合同中的保险价值是合同双方在签订合同时的真实意思表示，两者相比较，约定的保险价值比实际支付的对价更能反映车辆的真实价值，因此，在没有相反证据的情况下，应以约定的保险价值为基础确定车辆的实际价值。 司法实践中，对于定值保险，无论投保人以多少的对价购得车辆，保险合同中的保险价值是合同双方在签订合同时的真实意思表示，且签订合同的一方当事人保险公司是一个专业的保险机构，具有专业的评估能力，因此，保险合同双方约定的保险价值

47、应当是最能反映车辆的真实价值的。而且，在投保时保险公司是参照车辆的实际价值来确定保险价值从而核算保费的，在出险时却主张按照相对较低的购买价格来确定车辆的实际价值并据此进行理赔，有违公平诚信原则。保险法也明确了这一点。第五十五条第一款规定，投保人和保险人约定保险标的的保险价值并在合同中载明的，保险标的发生损失时，以约定的保险价值为赔偿计算标准。 （三）道路交通运输车辆挂靠经营合同的效力认定 对于货物运输企业和出租车公司凭借特许经营权以各种方式实行挂靠经营、收取高额管理费中相关车辆挂靠合同的效力如何认定，实践中存在两种观点：一种观点认为虽然国务院办公厅、交通部等部门多次发文要求清理、制止挂靠车辆，

48、且交通部道路旅客运输及客运站管理规定中也明确规定“禁止挂靠经营”，但此只是行政规章的规定，现行法律法规并无明确禁止运输车辆挂靠经营；同时，运输车辆挂靠经营在实践中非常普遍、屡禁不绝，有其存在的现实条件基础，在客观条件没有改变前，贸然认定挂靠无效，将极大冲击运输市场现状，可能导致混乱；因此应认定为有效。另一种观点认为国务院道路运输条例第三十四条已明确规定“车辆营运证不得转让、出租”，此应认为行政法规已明确禁止车辆挂靠经营；同时，车辆挂靠经营也应认为是中华人民共和国合同法第七条规定的“扰乱社会经济秩序、损害公共利益”行为；此外，如认定挂靠合同有效，则与行政主管部门要求清理、制止车辆挂靠的政策相悖，司法认定与行政认定冲突，一样可能导致混乱；因此，应认定无效。 在案件实际处理中，因有关禁止运输车辆挂靠经营的规定主要见于行政规章，现行法律法规并没有明文规定禁止运输车辆挂靠经营，并不属于中华人民共和国合同法第五十二条规定的合同无效的情形，同时考虑到运输车辆挂靠经营在目前是普遍存在的