论我国行政诉讼调解机制的构建.doc

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1、论我国行政诉讼调解机制的构建文章来源 毕业论文网 论文提要：本文从行政诉讼现状入手，从理论和实践分析在行政诉讼中建立调解机制的可行性，并提出构建行政诉讼调解机制的具体操作建议。如果允许行政案件适用调解，可能导致被诉行政机关利用其优势地位来迫使原告放弃其合法诉求，甚至担心法院丧失中立立场，损害司法公正，损害相对人的合法权益。然而，事实上，正如有的学者所言，“允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能保护原告利益和公共利益”。笔者认为，行政诉讼可以适用调解机制。自1990年行政诉讼法颁布实施以来，行政诉讼不适用调解即被奉为金科玉律，其理论基础为：如果对行政诉

2、讼案件进行调解，意味着行政机关对公权力的任意处分，对国家利益、公共利益的出卖;对行政相对人而言，无异于让其承认侵害合理，甘心承受损害，如是，则行政诉讼制度建立的初衷，即保护公民、法人和其他组织的合法权益，将不能彻底实现。一、目前行政诉讼领域“协调和解”现状从最高人民法院公报公布的统计数据看，自行政诉讼法实施以来，全国一审行政案件撤诉率均在1/3以上，最高时曾达57.3%.据调查，行政案件撤诉主要有三种情况：一是原告起诉后，认识到行政机关作出的处罚或处理决定正确，因而主动申请撤诉;二是在诉讼过程中，被告改变原来的行政行为，原告同意并申请撤诉;三是审判机关发现具体行政行为违

3、法，为避免判决行政机关败诉而“影响关系”，主动找行政机关“交换意见”。建议行政机关改变原具体行政行为，以促使原告撤诉。以上三种情况中，第三种情况导致的撤诉较为普遍。从上述情况看出，在司法实践中，有相当一部分行政案件是通过审判机关“协调”双方“和解”的方式解决的。2008年最高人民法院颁布的关于行政诉讼撤诉若干问题的规定中规定：人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或不当，可以在宣告判决或裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为，而原告因此申请撤诉符合相关条件的，人民法院应当裁定准许。这一规定从司法解

4、释的角度肯定了行政诉讼案件“协调和解”的合理存在。这种“协调和解”其实就是一种变相的“调解”，只不过囿于行政诉讼法的明文规定，才将这一实际具有调解性质的诉讼活动措辞为“协调和解”。笔者以为，与其让这种“协调和解”顶着“规避法律”的帽子，“犹抱琵琶半遮面”，倒不如顺应实践需要，从立法层面构建起法律框架内的、规范的行政诉讼调解机制。至于有些学者担心行政机关(甚至法院)恃强凌弱，假借“协调和解”之名损害原告合法

5、权益，而因此反对建立行政诉讼调解机制，则未免有些因噎废食了。二、构建行政诉讼调解机制的理论与实践基础(一)构建和谐社会所需求的司法理念转变。调解，号称“东方经验”，是我国古代法律文化传统之一。运用调解方式解决纠纷，古已有之。在中国革命和建设时期，它又成为人民司法的一大特色，至今仍为世界许多国家肯定和借鉴。如今中央提出要构建社会主义和谐社会，在这一时代背景下，传承“和为贵”的司法理念，确立行政诉讼调解制度，可以强化行政诉讼的纠纷解决能力，通过调解(和解)达到“案结事了”，实现双赢，达到司法和谐的目的，正契合了构建和谐社会的政

6、策理念，也是更高层次、更高水平的司法价值追求。(二)现代行政行为的深刻变化为构建行政诉讼调解机制提供了理论基础。行政诉讼不适用调解的理论，主要是基于行政权的不可处分性，但是随着现代社会经济的发展，全能的管理型政府逐渐向服务型政府转变，行政行为的运行方式也在发生着深刻的变化。对这些自由裁量型行政行为，行政机关拥有有限的处分权，这就为行政诉讼调解提供了一定的操作空间。在行政诉讼中，行政主体“可以根据原告的诉请，再一次反省和检视自身所作出的行政行为，在行政裁量权所限定的合理幅度内，可以对原行政行为进行适当的修正和变更”。(三)行政诉讼终极目的实现及诉讼效益的需求。行政诉讼目的

7、在于解决行政机关与相对人之间的纠纷，所谓“定纷止争”，才是其终极目的。然而，在现行行政诉讼法的运行框架内，这一目标的实现却大费周章。从行政诉讼法的有关规定我们可以看出，在行政诉讼中，对于被诉具体行政行为，法院一般只审查其是否合法，但不可否认的是，在许多行政案件中，相对人与行政机关之间争议的是具体行政行为的合理性，对于这些行政行为，法院判决维持，无助于纠纷的解决，反而往往导致涉法信访;而那些判决撤销或限期履行的，行政机关在判决后作出的具体行政行为，相对人如果仍然不服，再提起诉讼，则又周而复始，耗费了大量的时间、精力和财力，国家司法资源的消耗大大增加，当事人的情绪、心理也饱

8、受折磨，极有可能成为影响社会稳定的因素之一。而调解作为一种诉讼手段和纠纷解决方式，一直以低成本、高效率为人所称道。高秦伟曾将行政诉讼调解的实务价值归纳为三个方面：一是可以使原告在较短的时间实现起诉目的;二是当被告行政机关意识到被诉行政行为确有错误时，可以主动改变具体行政行为;三是可以缓解社会矛盾，减轻法院的压力。因此，构建行政诉讼调解机制，对于息诉减讼，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象的发生，实现纠纷的彻底解决，维护社会稳定，有着重要的现实意义。(四)域外较为成熟的行政诉讼调解(和解)经验可资借鉴。放眼世界，许多国家和地区的行政诉讼法律都设置了诉讼调解(和解)机制。德国行政法院法规定了审判法官

9、有权试行和解，且有效成立的和解等价于法院裁判，具有执行力。我国台湾地区现行的行政诉讼法也有类似规定。有学者研究，英国的行政案件，大约4/5是通过调解解决的，1/5是判决解决的。日本、瑞士等国虽未明确规定行政诉讼可以进行调解，但从有关法律条文中仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解。行政诉讼调解(和解)在域外的有效运用对我国建立行政诉讼调解机制有直接的参考和借鉴价值。2007年3月，最高人民法院发布关于进一步发挥诉讼调解在构建网社会主义和谐社会中积极作用的若干意见，明确提出要“建立和完善行政诉讼和解机制”，全国人大也已将行政诉讼法的修改纳入法律修订的议事日程。种种迹象表明

10、，当前建立行政诉讼调解机制的时机已经成熟，将调解制度应用于行政诉讼领域已是大势所趋。因此，笔者建议，修改行政诉讼法第50条的规定，将“人民法院审理行政案件，不适用调解”改为“人民法院审理行政案件，可以适用调解。”，然后再从司法解释的角度，对行政诉讼调解加以规制。三、我国行政诉讼调解机制构建设想(一)含义。笔者所设想的行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，在法院的主持、引导下，涉诉的行政机关与相对人(必要时还有第三人)，围绕被诉的具体行政行为，自愿、平等、合法地进行协商，并形成合意，从而解决行政争议的诉讼活动。这一含义强调两个方面：一是法院的角色定位

11、。法院在行政调解中，绝不能仅作为一个中立的主持者，被动地等待双方达成合意。有学者认为，法院不可“代替当事人出主意”，笔者不敢苟同，如果当事人囿于知识或信息的缺陷，无法提出自己的处理意见，那么法院适当提供一些参考意见，并不有违中立立场。而且，对于当事双方自己达成的合意，如果法院发现有损害当事人合法权益之处，也有义务运用释明权，提醒有关当事人，防止原告方被误导、被诱骗或基于自身认识错误签订调解协议，也有权制止原被告双方签订有损第三人或社会公共利益的调解协议。二是第三人参与行政诉讼调解。众所周知，在被诉具体行政行为中，有一些会牵涉到第三人利益及至社会公益，如行政裁决、行政合同

12、等，在行政调解中，行政主体作出了一定让步，有可能侵害到第三人利益或社会公益，而被侵害对象对此却毫不知情，显然是不公平的，还有可能酿成新的行政诉讼，有违法院进行行政调解的初衷。域外行政诉讼调解(和解)法律制度中，是允许第三人参加的。如台湾行政诉讼法第219条第二款：“第三人经行政法院之许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加”。同时，第三人既然可以依法参加行政诉讼，那么参加作为行政诉讼过程之一的行政调解也正是题中应有之义。(二)适用范围。行政诉讼调解适用于具有自由裁量权的具体行政行为引起的行政诉讼。具体而言，有下列几类：1、行政赔偿案件。行政诉讼法第六十七条

13、第三款规定：“赔偿诉讼可以适用调解”，笔者在此不再赘言。2、行政裁决案件。行政裁决是指行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动相关的、特定的民事纠纷(争议)进行审查并作出裁决的具体行政行为。在行政裁决案件中，相对人是围绕着自己的民事权利义务来衡量被诉的行政裁决行为，这里面交叉着行政和民事两种法律关系，而民事争议是可以调解解决的，当民事双方就争议达成合意后，行政机关变更或撤销原来的行政裁决，“实际上是民事纠纷当事人对自己权利自由处分的结果，并不涉及公权力的调整减让”。因此，行政裁决案件是可以调解的。3、行政不作为案件。所谓行政不作

14、为，是指行政机关拒绝履行或拖延履行法定职责。对于此类案件，如果判决，只能是判决在一定期限内履行或确认其不作为违法(如果履行已无实际意义)，对于可能急需行政机关履行职责的原告来说，这种判决离自己的预期目的相差甚远或并无助益，而如果进行行政调解，则行政机关可以以“作为”程序的启动来体现对原告的让步。这种让步本来就是其依法应当履行的法定职责，因而无关公权力的妥协和减让，原告也得以迅速实现诉讼目的，从而解决争议，实现双赢。4、行政合同案件。在现代行政管理中，行政合同是一种普遍的行政现象，近十多年来，随着我国社会经济的发展，行政合同被广泛应用于诸多领域，如政府采购合同、科研合同、

15、国家订购合同、公用征收合同、公益事业建设投资合同、国有企业承包管理合同等。行政合同案件可以适用调解，因为行政合同是基于当事人的真实意思表示一致而成立的，这种合意是对行政合同纠纷进行调解的法律基础。5、其他自由裁量行政行为案件。如，在被诉行为是自由裁量型的法定行政奖励和裁定的行政奖励案件中，在规定了幅度的行政处罚案件中，由于行政机关都拥有了一定的自由裁量权，因而也具备行政调解的可能。(三)适用原则1、自愿原则与合法原则。这是调解制度本身所必须遵循的原则，所有调解活动概莫能外，毋庸赘言。需要强调的是，法院在调解时必须要特别注意审查原告接受调解是否真正出于自愿，被诉行政机关有否在背后施加压力，法院本

16、身更不能以明示或暗示方式“以压促调”、“以判压调”、“以拖压调”，防止调解结案率的畸形上升。2、查明事实、分清责任原则。行政诉讼调解不是“和稀泥”，而是要在对被诉具体行政行为进行审查的前提下进行，必须先查明案件事实，分清双方责任，在不损害社会公益和他人合法权益的情况下进行调解。否则，既放纵了行政机关不依法行政，也不利于对有关当事人合法权益的保护。(四)程序1、启动。域外的有关行政诉讼调解(和解)的启动有依当事人申请的，也有法院依职权提出的，如台湾行政诉讼法第219条第一款：“当事人就诉讼

17、标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同”。笔者认为，考虑到我国的实际情况，以当事人的书面申请为行政诉讼调解的启动程序较妥。2、阶段。笔者认为，行政诉讼调解应当只适用于一审程序中。因为在二审阶段，法院不仅要审查行政机关的具体行政行为是否合法，还须审查一审法院认定事实和适用法律方面是否正确，此时若进行调解，相当于放弃自己的审查职责，也是不尊重当事人上诉权利的表现;再者，调解须遵循自愿原则，既然一审中当事人不接受行政调解，在二审中再行尝试调解，并无多少实际意义。3、参加人。当事人(包括原被告双方和第三人)及其法定代理人(监护人)、

18、代表人和委托代理人(台湾行政诉讼和解制度要求必须“当事人、法定代理人、代表人或管理人本人到场”)，笔者认为，就目前情况来看，我国行政机关的法定代表人多不愿意亲自出庭应诉，为便捷、高效起见，宜允许其委托代理人参加调解，前提是被委托人有此代理权限。4、文书材料。除去当事人的申请外，学界和实务界对调解(和解、协调)最后形成的法律文书有三种意见：一是认为制作和解笔录，以当事人在笔录上签字认可作为裁定撤诉结案的依据;二是认为出具“终止审查决定书”。审判机关认可当事人之间达成的协议后，直接出具终止审查决定书等法律文书终结案件;三是出具调解书。法官对调解协议审查无误的，应制作调解书。笔者认为，前两种法律效力偏软，而法院出具的调解书效力与生效判决相当，其救济途径只能是申请再审，两者都不利于对当事人合法权益的保护。笔者认为，当事人之间签订调解协议，并由法院审查后予以效力确认，结案方式仍以准予原告撤诉方式为宜。主要参考文献：1罗豪才，湛中乐。行政法学(第二版)。北京大学出版社。2姜明安。中国行政法治发展进程调查报告。法律出版社，1998.3李楠。试论我国的行政诉讼调解制度。法学研究，2008.7.