论诉讼外调解协议的司法确认.doc

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1、论诉讼外调解协议的司法确认论诉讼外调解协议的司法确认刘敏内容提要诉讼外调解协议司法确认制度使得诉讼外调解协议具有强制执行效力成为了可能.为保障司法确认制度的正当性,合法性,必须正确处理诉讼外调解协议司法确认与裁判请求权保障的关系.诉讼外调解协议的司法确认程序本质上属于非讼程序,应当遵循职权探知主义,书面原则,不公开原则等基本原则.法院对诉讼外调解协议进行司法确认应当使用司法确认决定书;诉讼外调解协议经司法确认以后,可以成为执行根据;诉讼外调解协议司法确认出现瑕疵时,当事人,利害关系人可以向法院申请撤销司法确认决定,法院也可以依职权撤销司法确认决定.关键词诉讼外调解司法确认非讼程序裁判请求权我国

2、现行民事诉讼法对诉讼外调解与司法的衔接机制未作规定.2004年最高人民法院颁布的关于人民法院民事调解工作若干问题的规定指出,经各方当事人同意,人民法院可以委托法院外有关单位或者个人对案件进行调解,达成调解协议后,人民法院应当依法予以确认.该司法解释规定人民法院可以对法院外有关单位或个人进行调解所达成的调解协议予以确认,这似乎使得诉讼外调解与司法衔接起来了,但法院外的有关单位或个人的调解是法院委托的调解,该委托调解属于法院调解的范畴,因而,该司法解释没有解决诉讼外调解与司法的衔接问题.2009年经中共中央批准,最高人民法院颁布的关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见第2O条规

3、定,经行政机关,人民调解组织,商事调解组织,行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议,经调解组织和调解员签字盖章后,当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力.这表明我国诉讼外调解协议的效力通过司法予以确认得到了司法解释的肯定,从而真正实现了诉讼外调解与司法的衔接.尽管该司法解释有突破立法之嫌,然而,在诉讼外调解与司法的关系处理上,该司法解释的确具有里程碑意义.2010年8月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的中华人民共和国人民调解法第33条规定:经人民调解委员会调解达成调解协议后,双方当事人认为有必要的,可以自调解协议生效之日起30日内共同

4、向人民法院申请司法确认,人民法院应当及时对调解协议进行审查,依法确认调解协议的效力.人民法院依法确认调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请强制执行.人民调解法的颁布标志着人民调解协议效力的司法确认得到了法律的认可,从而在立法上真正实现了人民调解与司法的衔接.诉讼外调解协本文系国家社科基金项目诉权保障研究宪法和民事诉讼法视角的考察(项目号:07BFX070)的阶段性成果.142论诉讼外调解协议的司法确认议司法确认制度的确立是我国社会主义司法制度的重大创新.为了保障诉讼外调解协议司法确认制度得到正确适用,同时,也为了保障诉讼外调解协议司法确认制度设计得更加科

5、学合理,实现诉讼外调解与司法的科学衔接,有必要对诉讼外调解协议司法确认的理论和实践问题进行深入研究.本文着重对诉讼外调解协议司法确认与裁判请求权保障的关系,诉讼外调解协议司法确认程序应遵循的基本原则,诉讼外调解协议司法确认程序中的若干具体问题进行探讨.诉讼外调解协议司法确认与裁判请求权保障的关系诉讼外调解协议司法确认,是指经行政机关,人民调解组织,商事调解组织,行业调解组织或者其他具有调解职能的组织对当事人之问的民事纠纷进行调解达成协议后,经当事人申请,法院审查认为调解协议真实合法有效,对调解协议出具法律文书予以确认,赋予调解协议以强制执行效力的制度.诉讼外调解协议经司法确认以后具有与法院的生

6、效判决一样的效力,一方当事人不履行调解协议内容的,另一方当事人可以向人民法院申请强制执行.诉讼外调解协议的司法确认与裁判请求权保障的关系问题,是诉讼外调解协议司法确认制度得以存在并正确适用首先必须解决的理论问题.宪法和法律所确认的权利在被侵犯或与他人发生争执以后,应当有所救济,无救济即无权利.为使公民的司法救济权得到切实有效的保障,尤其是获得宪法保障,大多数国家和地区的宪法都规定了有关基本权利和具体权利的救济性权利,即裁判请求权.裁判请求权是指任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时享有的请求独立的,合格的,不偏不倚的司法机关公正审判的权利,裁判请求权包括诉诸法院的权利和公正审判请求权.裁判请

7、求权不是普通的权利,而是宪法赋予公民的一项基本权利.裁判请求权是由宪法确认和保障的,它具有不可侵犯性,即不允许他人侵犯,尤其不受国家权力的侵犯,行政权力不得侵犯之,司法权力不得侵犯之,立法权力也不能随意限制之.裁判请求权保障是人权保障的逻辑前提,裁判请求权保障状况直接反映一个国家的司法水准,法治状况和人权保障状况.我国已经将尊重和保障人权写进了宪法,基于尊重和保障人权之宪法理念,我国公民当然享有裁判请求权.基于裁判请求权,任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时,都有权诉诸法院,获得司法救济,即有诉诸法院的权利.诉诸法院的权利意味着:只要发生民事权利义务争议,不管争议金额大小,任何人都可以到法

8、院起诉,要求法院行使审判权,通过审判程序解决纠纷,以保护自己的合法权益;任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时有排斥法院外机构对他们之间的民事权利义务争议作终局性决定的权利.我国的民事司法改革以及民事司法制度的设计与运行,应当以保障当事人的裁判请求权的实现为最高理念.行政机关,人民调解组织,商事调解组织,行业调解组织或者其他具有调解职能的组织对当事人之问的民事纠纷进行调解,达成的调解协议具有民事权利义务内容的,当事人签字或者盖章后具有合同效力.当这些诉讼外调解协议达成后当事人申请人民法院确认其效力,人民法院通过司法确认程序赋予该调解协议强制执行效力后,当事人既不能就原来的民事纠纷向法院起诉,

9、也不能就达成的调解协议的履行争议向法院起诉,即排斥当事人诉诸法院的权利.那么,这种司法确认制度,是否侵害了当事人的裁判请求权呢?如果诉讼外调解协议的司法确认制度侵害了当事人裁判请求权,那么,这一司法确认制度就是不合法的,不具有正当性.司法确认程序不是通常意义上的对民事法律关系争议进行审判的程序,通过司法确认程序,使得诉讼外调解协议获得了执行力,实际上也就使得当事人之间发生争议的民事法律关系确定下来,这种确定力不是通过审判获得的.从表面上看,诉讼外调解协议的司法确认程序阻却了当事人的裁判请求权的实现,然而,该司法确认程序是基于当事人双方的申请而启动的,没有司法确认程序,诉讼外调解协议是没有确定力

10、的.当事人完全有权排斥司法确认程序,即不通过司法确认程序使得诉讼外调解协议产生像143江箍拳干2011.4生效判决一样的效力.这犹如民商事仲裁制度,仲裁是当事人双方自愿选择的,仲裁裁决对双方当事人有拘束力,但仲裁解决纠纷并不侵害当事人的裁判请求权.因此,诉讼外调解协议的司法确认制度并没有侵害当事人的裁判请求权.诉讼外调解协议司法确认制度的建立,使得诉讼外调解协议也有可能产生同生效判决一样的执行力,从而实现诉讼外调解与司法的衔接,保证诉讼外调解的权威性,进而有助于实现诉讼外纠纷解决机制与诉讼的良性互动,促进纠纷圆满,高效解决.当然,为保障诉讼外调解协议司法确认制度的正当性,合法性,必须正确处理诉

11、讼外调解协议司法确认与裁判请求权保障的关系.首先,诉讼外调解协议的司法确认必须出于当事人双方的自愿.除了诉讼以外,对于就当事人之间的民事权利义务争议作出最终决定的机制,只有在当事人自愿选择适用的情况下,该机制才不致侵害当事人的裁判请求权,才具有正当性,合法性.如果在诉讼外调解协议达成以后,强迫当事人使用司法确认机制,使当事人之间的民事权利义务关系得以确定,那势必会损害当事人的裁判请求权.因此,诉讼外调解协议达成以后,是否适用司法确认机制对调解协议效力予以司法确认,完全由当事人双方自己决定.诉讼外调解协议达成后,当事人双方应当共同向法院申请司法确认,一方当事人向法院申请司法确认调解协议效力,应当

12、征得另一方当事人同意,或者由法院征询另一方当事人的意见,如果另一方当事人不同意法院司法确认调解协议效力的,法院就不能对调解协议的效力予以司法确认.我国台湾地区关于诉讼外的乡,镇,市公所的调解委员会调解成立的调解协议在司法确认时是否需要当事人双方申请经历了一个前后做法不同的发展过程.台湾地区乡镇市调解条例的前身l955年的乡镇调解条例第l4条第1项规定,乡镇公所设置的调解委员会根据当事人的申请进行调解,调解成立后,双方当事人认为应送法院审核的,可以即时申请或于接到调解书7日内申请调解委员会转送乡镇自治机关报请管辖法院审核.1982年修订144后的乡镇市调解条例第23条替代了原乡镇调解条例第14条

13、,乡镇市调解条例第23条第1项规定:乡,镇,市公所应于调解成立之日起7日内,将调解书送请管辖法院审核.2009年的乡镇市调解条例第26条第1项基本保留了原条例第23条的做法,即乡,镇,市公所应于调解成立之日起10日内,将调解书及卷证送请管辖法院审核.可见,目前台湾地区乡,镇,市公所调解委员会的调解成立以后,由乡,镇,市公所主动送请管辖法院审核,不须当事人申请.台湾地区之所以规定乡,镇,市公所调解委员会调解成立的调解协议无须先经当事人申请即可由乡,镇,市公所主动送请管辖法院审核的理由是:既然当事人双方已达成了调解协议,就应该尽快使其内容得到实现,以尊重当事人双方所为的程序处分的意愿,贯彻程序选择

14、权法理;如果审核程序须先经当事人申请才可发动,则难免会发生已经成立的调解协议被一方当事人反悔,从而使先前进行的乡,镇,市调解白费工夫,浪费时间,费用和精力.我国大陆刚刚开始建立诉讼外调解协议的司法确认机制,纠纷当事人对司法确认机制及其效力尚不甚了解,诉权保障尚不够充分,如果也像台湾地区那样将诉讼外调解协议由调解机构依职权直接送请法院审核进行司法确认的话,那么,容易限制当事人的裁判请求权的行使.因此,目前,我国大陆不宜学习台湾地区的做法,调解组织或机构不能主动将诉讼外调解协议移交给法院司法确认.当然,调解组织或机构可以并应当告知当事人双方在调解协议达成后可以向人民法院申请确认调解协议的效力.其次

15、,法院在对诉讼外调解协议司法确认时要严格审查诉讼外调解是否出于当事人自愿.诉讼外调解协议的司法确认程序应当尊重当事人选择诉讼外调解而不使用诉讼程序之意愿.只有这样,该司法确认程序才不会对裁判请求权构成妨碍.如果诉讼外调解不是出于当事人自愿,这样的调解协议一旦被司法确认以后,将会严重损害当事人的裁判请求权.这是因为诉讼外调解协议被司法确认以后,就产生与生效判决一样的效力,而这样的效力不是通过审判获得的,此时,当事人论诉讼外调解协议的司法确认又没有自愿要求通过诉讼外调解解决纠纷并自愿接受调解协议.因此,为保障当事人的裁判请求权,对诉讼外调解协议进行司法确认时,要严格审查诉讼外的调解是否出于当事人的

16、自愿或者说出于当事人双方的合意.诉讼外调解的合意包括诉讼外调解程序启动的合意和诉讼外调解协议达成的合意.具体来说,诉讼外调解的合意表明是否运用调解方式解决纠纷,由双方当事人自主决定,在双方当事人不愿意调解的情况下,第三者不得出面强行调解;诉讼外调解的合意也表明以什么样的方案达成调解协议,由双方当事人最终决定,即使由第三者出面提出调解协议的方案,也不得强迫当事人接受.调解程序启动的合意与调解结果形成的合意这两方面合意在诉讼外调解正当性中的地位和作用是不一样的,调解程序启动方面的合意是非本质的,调解协议达成方面的合意是本质性的,调解协议达成方面的合意是不能打折扣的,调解协议达成缺乏当事人之间的合意

17、,该调解一定缺乏正当性.因此,法院对诉讼外调解协议进行审核时,尤其要审查调解协议的达成是否是出于当事人双方的合意.当然,为保证诉讼外调解的正当性,法院在审核时还得对当事人所达成的调解协议是否违反法律和行政法规的强制性规定,是否损害国家利益,社会公共利益和他人利益进行严格审查.诉讼外调解协议司法确认程序的基本原则经行政机关,人民调解组织,商事调解组织,行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成调解协议以后,当事人向法院申请司法确认,法院受理以后按照何种程序,遵循何种原理进行审查?最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见第23条规定,人民法院审理申请确认调解协议案

18、件,参照适用中华人民共和国民事诉讼法有关简易程序的规定.其实,对诉讼外调解协议进行司法确认准用有关简易程序的规定是不妥当的.这误解了司法确认程序的性质,混淆了司法确认程序与简易程序的本质区别.法院审理民事案件的程序有两类:一类是诉讼程序,另一类是非讼程序.简易程序是法院审理简单民事案件所适用的程序,本质上属于诉讼程序的范畴,而法院对诉讼外调解协议进行司法确认,是以当事人对该调解协议没有争议为前提的,法院在诉讼外调解协议真实,合法,有效的情况下确认其效力,这一司法确认程序本质上属于非讼程序.与诉讼程序的目的解决纠纷不同,诉讼外调解协议的司法确认程序的目的不在于解决纠纷,而是在纠纷通过诉讼外调解解

19、决以后确认这种纠纷解决的效力,预防纠纷的再发生;与诉讼程序具有争讼性,存在权利义务发生争执的对立的双方当事人不同,诉讼外调解协议的司法确认程序没有争讼性,不存在对立的双方当事人,并且没有相对人,司法确认程序中当事人只有一方,且都是申请人;与诉讼程序通常追求慎重正确裁判的价值目标不同,诉讼外调解协议的司法确认程序通常以简易迅速处理为价值取向.因此,在对诉讼外调解协议进行司法确认时,法院要遵循非讼原理,而不适用诉讼原理.为此,法院在对诉讼外调解协议进行审查时,不再适用处分原则,辩论原则,直接言词原则,公开原则,而应当遵循职权探知主义,书面原则,不公开原则等基本原则.(一)职权探知主义法院审理民事纠

20、纷的诉讼程序应当贯彻辩论主义,而在对诉讼外调解协议审核确认过程中,法院应当遵循职权探知主义.具体来说,法院可以并且应当依职权探知诉讼外调解协议的有关事项,法院审查的范围不受当事人主张的约束,当事人未提出的事实,法院也可以考虑;当事人自认的事实,不能约束对调解协议效力的司法确认;法院为了审查诉讼外调解协议的真实性,合法性,还可以依职权调查收集有关证据.在受理当事人提出的诉讼外调解协议司法确认申请后,法院要从程序上审查以下内容:当事人是否具有民事行为能力;代理人是否具有代理权;调解组织,调解员是否有强迫调解或者其他严重违反职业道德准则的行为;当事人双方是否自愿接受非诉讼调解;调解协议是否是当事人的

21、真实意思表示.法院还要从实体上审查以下内容:调解协议是否存在以合法形式掩盖非法目的;调解协议内容是否属于当事145江箍擎平2011.4人处分权的范围;调解协议内容是否违反法律,行政法规强制性规定;调解协议内容是否侵害国家利益,社会公共利益;调解协议内容是否侵害案外人合法权益;调解协议内容是否显失公正;调解协议内容是否明确,是否无法确认和执行.上述程序方面和实体方面的内容,都属于法院职权调查的事项,法院应当职权探知.当然,法院对上述审查事项采职权探知主义,并不意味着不需要给当事人一定的程序保障,相反,在对诉讼外调解协议审核确认过程中,法院应当根据审查情况给当事人一定的发表自己意见和主张的机会.不

22、仅如此,法院还应当给案外人一定的程序保障,如果调解协议有可能损害案外人合法权益,法院要听取案外人对该调解协议的意见.(二)书面原则书面审查原则是相对于言词审查原则而言的.按照言词原则的要求,法院必须开庭审理,申请人要到庭陈述申请的请求,理由.如果诉讼外调解协议司法确认程序贯彻言词原则,必将增加申请人的诉讼成本和法院的司法成本,不利于诉讼外调解协议司法确认程序效率价值的实现.诉讼外调解协议司法确认程序强调简易快速处理,适用书面审查原则可以达此目的.因此,法院在对申请人提出的诉讼外调解协议的司法确认申请进行审查时,不必开庭审理,只需审查申请人的调解协议和调解所依据的证据等材料.当然,在仅仅依据书面

23、材料无法查清诉讼外调解协议的真实性,合法性时,法院可以询问申请人或案外人,调解员,听取申请人或案外人的意见甚至调解组织的意见,必要时法院还可以开庭审理.(三)不公开原则诉讼外调解协议司法确认程序不实行公开原则,而实行不公开审查原则.这是因为,诉讼外调解协议的司法确认申请不涉及当事人之间的权利义务争执,没有对立的双方当事人,不需要法院对当事人之间的民事权利义务争议作出是非的判断,只是要求法院对诉讼外调解协议的效力予以认可,所以没有必要通过贯彻公开原则来实现程序的正当性.诉讼外调解协议的司法确认需要法院快速处理,及时对申请的事项作出确认,因而不146应当公开审查.此外,有一些诉讼外调解协议牵涉利害

24、关系人的个人隐私,需要保密,因而,法院对诉讼外调解协议进行审查时不能公开进行.诉讼外调解协议司法确认程序的若干问题(一)诉讼外调解协议司法确认的法律文书形式如果法院对诉讼外调解协议进行审查以后,认为该调解协议是当事人真实的意思表示,是合法有效的,那么,法院该制作什么样的法律文书对诉讼外调解协议予以确认呢?司法实务中有两种不同的做法.第一种做法:法院根据诉讼外调解协议制作法院调解书.如2009年11月厦门市中级人民法院颁布的关于非诉讼调解协议司法确认的实施意见(试行)规定,对于当事人的非诉讼调解协议司法确认申请,法院决定确认的,以双方当事人的协议内容制作X人民法院民事调解书.第二种做法:法院对诉

25、讼外调解协议的效力进行司法确认后,制作司法确认书或司法确认决定书.如2007年11月甘肃省定西市中级人民法院颁布的关于人民调解协议诉前司法确认机制的实施意见(试行)规定,对于当事人提出的人民调解协议的诉前司法确认申请,法院决定确认的,人民法院要制作人民法院人民调解协议确认书;决定不予确认的,人民法院要制作人民法院不予确认通知书,说明不予确认的理由.江苏省高级人民法院颁布的关于调解协议司法确认程序若干问题的意见规定,人民法院确认调解协议效力的,应当制作确认决定书,确认调解协议效力决定书载明的协议内容,应当与调解协议原件内容相一致.上述两种做法哪个更科学?我们认为,第一种做法比较务实但略嫌牵强.因

26、为,除人民调解法以外,现行法律没有规定诉讼外调解协议可以作为执行根据,也没有规定司法确认决定书可以作为执行根据,而人民法院的调解书可以作为执行根据,为此,法院根据诉讼外调解协议制作法院调解书,以便在诉讼外调解协议的一方当事人不履行义务的时候,另一方根据法院调解书申请强制执行.法院根据诉讼外调解协议的内容制论诉讼外调解协议的司法确认作法院调解书的做法,使得当事人申请执行的时候,法院可以以法院调解书作为执行根据,这符合现行法律规定.但是,法院根据诉讼外调解协议的内容制作法院调解书的做法又是牵强附会的.因为,当事人只是向法院提出诉讼外调解协议司法确认申请,根本没有要求法院调解,法院也没有进行调解,诉

27、讼外的调解也不是法院的委托调解.按照现行法律,法院调解只能是诉讼中的调解,当事人根本没有向法院起诉,何从产生法院调解.因此,第一种做法貌似合法,但没有法律依据.第二种做法虽然有突破现行法律之嫌,但是在理论上能够顺理成章.在诉讼外调解协议的司法确认程序中,当事人向法院提出诉讼外调解协议司法确认申请,并不要求法院对既有的民事纠纷进行审理,也不要求法院对诉讼外调解协议引发的争议进行审理,只是要求法院对诉讼外调解协议的效力予以司法确认,法院的职责就是对诉讼外调解协议的真实性,合法性等进行审查,如果该诉讼外调解协议是真实,合法,有效的,法院就决定予以确认,否则,就决定不予确认.最高人民法院颁布的关于建立

28、健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见采用了决定书的形式.该司法解释第25条规定,人民法院依法审查后,决定是否确认调解协议的效力;确认调解协议效力的决定送达双方当事人后发生法律效力.诉讼外调解协议司法确认的法律文书用司法确认决定书比较科学.(二)诉讼外调解协议被司法确认后的执行根据按照最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见的规定,当事人申请法院确认诉讼外调解协议的效力,法院依法审查后,确认调解协议效力的,确认调解协议效力的决定送达双方当事人后发生法律效力,一方当事人拒绝履行的,另一方当事人可以依法申请法院强制执行.人民调解法也规定,人民法院依法确认调

29、解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请强制执行.问题是,这里的执行根据是什么?执行根据是否是司法确认决定书?有人认为,诉讼外调解协议经过司法确认以后,以司法确认决定书为执行根据.实际上,司法确认决定书本身并没有对当事人之间的权利义务进行判定,它只是确认了诉讼外调解协议的真实,合法,有效,它本身并没有给付内容.只有具有给付内容的生效法律文书才可以作为执行根据,因此,司法确认决定书不能作为执行根据.司法确认决定书不能成为执行根据,那么,当事人凭什么申请执行以及法院凭什么执行根据执行呢?是诉讼外调解协议吗?通常情况下,具有民事权利义务内容的诉讼外调解协议只具有合

30、同性质,诉讼外调解协议相当于普通的合同,诉讼外调解协议具有私法性质.因此,这样的诉讼外调解协议不能作为执行根据.诉讼外调解协议经过法院司法确认以后,其性质发生了一定的变化.国家通过司法权对诉讼外调解协议进行审查,确认其合法有效,由此,通过法院的监督,审核,诉讼外调解的正当性获得了国家公权力的保障与认可,诉讼外调解协议便可以成为执行根据.我国台湾地区乡,镇,市调解条例早已规定,乡,镇,市公所的调解委员会调解达成的调解协议,经法院审核后与确定判决具有同等效力,据此,乡,镇,市公所的调解委员会的调解协议与判决一样可以成为执行根据.在我国大陆,诉讼外调解协议经司法确认以后,一方当事人不履行调解协议确定

31、的义务,另一方可以凭该诉讼外调解协议向法院申请执行.当然,申请人凭诉讼外调解协议申请法院执行时,还必须证明该诉讼外调解协议已获得法院的司法确认.何种法律文书可以作为执行根据只能由法律规定,因此,在我国民事诉讼法的修订过程中,应当明确规定经过司法确认的诉讼外调解协议可以成为执行根据.(三)诉讼外调解协议司法确认瑕疵的救济诉讼外调解协议经过司法确认赋予强制执行效力以后,当事人必须履行,不得反悔.然而,如果司法确认存在错误,诉讼外调解协议效力不该确认而被法院审核确认了,该如何补救呢?最高人民法院颁布的关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意147江箍笋干2011.4见,人民调解法对诉

32、讼外调解协议司法确认瑕疵的救济没有规定,司法实务中有法院通过审判监督程序对司法确认瑕疵进行救济,例如,甘肃省定西市中级人民法院颁布的关于人民调解协议诉前司法确认机制的实施意见(试行)第8条规定:人民法院确认调解协议后,当事人提出申诉或人民检察院提出抗诉的,经审查,原确认确有错误的,人民法院应采用决定书撤销原确认书.确认书被撤销后,当事人以原纠纷起诉的,人民法院应依法予以受理.可见,甘肃省定西市法院在当事人申诉或者检察院抗诉后,通过撤销司法确认决定来对诉讼外调解协议的司法确认瑕疵进行救济,从而否定诉讼外调解协议的执行效力.在现行法律和司法解释的框架下,在出现不该确认的情况下,法院撤销诉讼外调解协

33、议司法确认决定的做法是可行的.当然,是否必须通过当事人申请来启动法院的撤销程序是值得斟酌的.其实,如果诉讼外调解协议存在不该确认其效力的情形,为使司法确认归于无效,当事人,利害关系人可以申请法院撤销司法确认决定,法院也可以主动撤销司法确认决定.法院之所以可以主动撤销司法确认决定,是因为司法确认程序本质上属于非讼程序.非讼程序不同于诉讼程序,诉讼程序强调判决的稳定性,终局性,法院不能随意变更,撤销判决;而在非讼程序中,通常情况下,当出现与法院裁判依据不一致的情形时,法院可以依职权主动变更或撤销已经作出的裁判.当然,当事人,利害关系人申请撤销司法确认决定也好,法院主动撤销司法确认决定也好,这种司法

34、确认决定的撤销程序不是现行法上的审判监督程序,因为法院对诉讼外调解协议的司法确认程序不是一个通常的审判程序.从这个意义上说,按照现行法律,检察院是无权对司法确认决定进行抗诉的,因此,甘肃省定西法院规定检察院对司法确认决定抗诉的做法是值得商榷的.对于存在违反法律,行政法规强制性规定的,损害国家利益,社会公共利益,侵害案外人合法权益等不该确认情形的诉讼外调解协议,法院作出撤销司法确认决定l48时,应当同时作出不予司法确认或者确认调解协议无效的决定.只有这样,才可以否定诉讼外调解协议的合同效力.否则,如果法院只作出撤销司法确认决定,而不作出不予司法确认或确认调解协议无效的决定,那么,诉讼外调解协议的

35、合同效力还存在,在理论上当事人仍然可以依据瑕疵的诉讼外调解协议申请支付令或向法院起诉.因为诉讼外调解协议的司法确认机制事关当事人的裁判请求权这一宪法性权利的保障问题,所以,只有法律才能对诉讼外调解协议的司法确认制度予以规定,最高人民法院的司法解释不能对诉讼外调解协议的司法确认制度进行规定.参见刘敏裁判请求权研究民事诉讼的宪法理念,中国人民大学出版社2003年版,第2535页.参见刘敏原理与制度:民事诉讼法修订研究,法律出版社2009年版,第7677页.职权调查与职权探知是两个不同的概念.所谓职权调查事项是指即使当事人没有提出主张,申请,法院也必须依职权予以斟酌,提出并调查该等事项.至于提出调查

36、的事项以后如何收集相关资料则是另一个问题,在资料的收集方式上存在职权探知主义和辩论主义.大多数职权调查事项应该采用职权探知的方式收集资料.参见13高桥宏志重点讲义民事诉讼法,张卫平,许可译,法律出版社2007年版,第67页.最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见第23条要求全部开庭,并且要求双方当事人应当同时到庭,这种做法实际上没有必要.广东省佛山市三水区人民法院建议参照民事诉讼特别程序的规定,对非诉讼调解协议司法确认文书采用判决书的形式.其理由是:一是可以弥补法院调解书,裁定书,决定书等司法确认文书的理论缺陷;二是有利于充分发挥审判权的监督,规范,引导作用,符合司法确认制度的本意;三是有利于支持保障非诉讼调解的发展.参见卫彦明,向国慧(关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见)的理解与适用,人民司法?应用)2oo9年第17期;王亚新诉调对接和对调解协议的司法审查,法律适用)2010年第6期.作者简介:刘敏,1964年生,法学博士,南京师范大学法学院教授,博士生导师.(责任编辑:张春莉)