论意思自治原则与合同准据法的确定.doc

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1、论意思自治原则与合同准据法的确定 摘 要: 意思自治原则作为确定合同准据法的首要原则,已为绝大多数国家的立法及有关国际合同法律适用公约所确认。意思自治原则的内容已相当丰富, 涉及的问题众多。对于合同准据法的确定起着不可或缺的作用。目前我国立法过于简单粗疏,应结合各国立法及国际公约的规定进行分析和比较研究, 以完善我国相关立法。Autonomy as a primary principle for determining the law applicable to the contract, for the vast majority of national legislation and ha

2、s been recognized by the International Convention on the law applicable to contracts. Content has considerable autonomy principle, involves numerous issues. For the determination of the law applicable to the contract played an indispensable role. Current legislation was too simple and crude, in conj

3、unction with provisions of national legislation and international conventions for analysis and comparison study to improve related legislation in China关键词: 意思自治 意思自治原则 合同准据法 合同准据法的确定在国际经济合作交流频繁的今天，合同是赋予合同双方当事人权利与义务的重要形式。而在合同适用法律时所采用的原则和方法也为现今各国所探寻着。对于合同准据法的确定，各国也会因本国的情况不同而采取不同的认可方式。但不管如何，为了加强与世界各国的交

4、流，对于合同准据法的确定也在不断趋于同化的过程。而“据法的确定是涉外合同法律适用的核心问题”已经是无可厚非的了。那么我们应该如何对这一概念有个较为全面的认识和运用呢？首先合同准据法的含义有广义和狭义之分。一种看法是，合同准据法是指依照冲突规范的指定用来调整国际合同关系的实体法。在这种含义之下的冲突规范是指根据“场所支配行为”原则，以空间因素为连结点而确立的冲突规范，因而所谓“合同准据法”便是指合同缔结地或合同履行地等地方的实体法。另一种看法是：“合同准据法是根据当事人意思自治原则或最密切联系原则等富于弹性的法律适用原则而确定的应当适用于国际合同的法律”，据说这是英国国际私法中一个特有的概念，因

5、而也是英国学者对合同准据法的独到见解。还有一种看法是，合同准据法是指根据任何法律适用规范而适用于国际合同或国际合同的任何方面的实体法。它不仅包括按照当事人意思自治原则或最密切联系原则而适用于国际合同的实体法，而且包括按照其他法律适用规范而适用于国际合同的实体法；它不仅是指在基本方面或在总体上支配国际合同的实体法，而且是指支配国际合同的各个方面的实体法；它不仅包括有关国家的国内法规范，而且包括国际条约和国际惯例中的统一实体规范。这种看法是对合同准据法的最广义的理解。在我们看来，合同准据法是一个有着特定含义的概念，它是指适用于合同的成立和效力的法律。这也是我国国际私法理论界的一般看法。因此，合同准

6、据法是在采用分割论的情况下，用来表述对合同的成立和效力问题所适用的法律的一个专门术语。至于它的确定是按照硬性的空间连结点还是按照弹性的法律适用原则，或者，它最终是指有关国家的国内法还是指有关的统一实体规范，则是不重要的。前面述及的几种看法，显然都存在着模糊与偏颇之处。它们要么着眼于确定合同准据法所依据的连结点或冲突原则，要么把“合同准据法”问题混同于“合同准据法适用”问题即“合同的各个方面的准据法问题”，因而都未能揭示“合同准据法”的本质意义。国际合同对一个国家而言，也可以叫做涉外合同是指由于某种跨国因素的存在而涉及不同国家的立法管辖权或不同国家之间法律的选择的合同。国际合同的法律适用被公认为

7、国际私法领域最复杂、最混乱的问题，而其中的“合同准据法”问题更是受到古今中外国际私法专业人士的普遍重视，并且形成了所谓同一论“同一论”与“分割论”、“主观论”与“客观论”之间的长期论争。对于英国国际私法中所特有的Proper Law这个术语，我国著名国际私法学家韩德培先生译为“自体法”，李双元先生译为“特有法”，也还有其他一些译法。根据我们的理解，也可以把它译为“适当法”。在英国，合同适当法经历了以当事人意思自治原则为内容的“主观论”时期和以强调最密切联系原则为特征的“客观论”时期,目前正处于以当事人意思自治原则为主而以最密切联系原则为辅的“现代论”时期。根据戴西和莫里斯论冲突法第10版第14

8、5条规则的阐述：“合同适当法是指当事人意欲适用于合同的法律，或者在当事人的意思没有表达出来，也不能从情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律。”， 显而易见，合同适当法汲取了合同法律适用历史发展过程中的全部精华并且使之有机结合。它所确立的合同法律适用原则，既符合合同关系的本质属性，又符合国际经济生活的客观情况，因而在国际社会有着广泛的影响。美国冲突法第二次重述、1988年瑞士联邦国际私法法规、1951年比荷卢国际私法条约、1980年欧洲经济共同体合同义务法律适用罗马公约、1986年海牙国际货物买卖合同法律适用公约等国内国际立法都采用了这种模式。我国合同法和民法通则也采用了这种

9、模式。面对如此复杂而又在现代社会经济生活中具有重要意义的局面，我们又如何来确定其的适用范围才是能够维系和推动这个环境的的发展呢？按照著名国际私法学家李浩培先生的意见，合同准据法的适用范围可以从消极和积极两个方面来认识。消极方面是指不适用合同准据法的事项。积极方面是指适用合同准据法的事项。从消极方面来说，一般认为，下列事项不属于合同准据法的适用范围：当事人的缔约能力；合同形式；所有权的转移；履行合同的细节；合同对第三人的效果。从积极方面来说，合同准据法适用于合同的成立和效力问题。但是，合同的成立和效力问题本身既有着丰富的内容，又涉及复杂的方面。如：（一）合同的成立，其是指当事人之间产生权利义务的

10、前提。一般说来，当事人一方发出要约，另一方表示承诺，合同即告成立。但是，关于合同成立的时间和地点则是首先需要解决的基本问题。在当事人双方同处一地的场合，固然可以依据场所支配行为原则适用缔约地法。但在隔地签约的场合，不仅可能由于双方所在国对这个问题的规定不同而导致分歧，而且对于缔约地的确定也很困难。例如，英美法系国家一般认为，承诺人只要把表示承诺的函电发出，合同即告成立，承诺发出的时间和地点即为合同成立的时间和地点，此所谓发信主义；大陆法系国家则认为，只有要约人收到了表示承诺的函电，合同方告成立，承诺到达的时间和地点为合同成立的时间和地点，此所谓收信主义。因此，人们一般主张，合同的成立也应以合同

11、准据法为依据。不过，此时的合同准据法是假定的或想象的，因为合同是否成立尚属疑问。（二）合同的效力，是指合同对当事人权利义务及责任的决定性影响。它包括当事人之间根据合同所享有的权利和所承担的义务的内容和范围，当事人未履行合同义务应承担的责任和债权人可以采取的救济方法等。因此，合同的效力涉及两方面的问题：一方面是合同当事人在订立合同时期望或愿意发生的效果，另一方面是不履行合同时当事人所应承担的法律后果。这些问题都应受合同准据法支配。合同的无效和撤销及其后果问题，与合同的效力密切相关，因而也应适用合同准据法。 （三）合同的解释，既涉及文字语义方面的问题，又涉及法律效力方面的问题。前者属于事实问题，一

12、般认为应依文字所属国法来解释；后者属于法律问题，关系到当事人权利义务的性质和内容，一般应适用合同准据法，但这并不意味着对合同中的一切法律术语都要用合同准据法中的相应术语的含义来解释，而是说要运用合同准据法中的解释规则来解决解释中遇到的问题。但也有人主张对后者适用当事人另行选择的法律，如巴迪福认为：“解释之法则乃法律问题，应依契约条款本身为之。”另外，有些国家对某些特殊种类的合同的解释，规定了特殊规则。例如，美国冲突法第二次重述第224条规定：“土地权益转让文据的解释，依该文据为此目的所指定的州的解释规则”，“文据中无指定时，其解释依土地所在地法院将予适用的解释规则”。 （四）合同的消灭，是指合

13、同权利义务关系的终止，因此，对合同消灭问题一般应适用合同准据法。但是合同消灭的方式是多种多样的，所涉及的问题也是多种多样的，所以，合同准据法的适用并不是绝对的。在合同因履行而消灭的场合，如果涉及标的物所有权的转移，则应适用标的物的所在地法。在合同因替代履行而消灭的场合，如债务人以提交一辆汽车来替代支付一笔金钱，这一新的合意是否成立及其在当事人之间的效力，应依新合同的准据法来决定，而不应适用原合同的准据法。但原合同是否消灭、担保是否解除或抵押是否结束，仍受原合同的准据法支配。在合同因提存而消灭时，债务人是否和在什么条件下因此而解除债务，应适用合同准据法，但提存的方式和存放的机关应由提存地法决定。

14、在债权人抛弃债权的场合，其抛弃是否导致合同消灭，债权人单方面宣布抛弃是否有效，以及抛弃是否需要对价或字据等问题，均应受合同准据法支配。在合同因抵销而消灭的场合，首先存在着识别问题。有的国家，如英国，认为这属于程序问题，因而应适用法院地法；多数国家认为这属于实体问题，因而应适用合同准据法。但他方债权未必因合同而发生，即使因合同而发生，其准据法也可能不同。因此，关于抵销的要件、行使的方法、禁止抵销以及抵销的效力等问题，只适用一个合同的准据法未必妥当，所以有学者主张重叠适用两个债权的准据法。合同还可能因破产而消灭，对此应适用破产宣告国法律。在合同因超过诉讼时效而消灭的场合，有两种主张：一种认为，在这

15、种情况下，合同中的实体权利消灭，其效力显然是实体法上的，因而应适用合同准据法；另一种认为，在这种情况下，只是消灭债权人的诉权或请求强制执行的权利，其效力仅仅是程序法上的，因而应适用法院地法。综上所述，合同准据法固然主要适用于合同的成立和效力问题，但并非在任何场合和对任何环节都一定适用合同准据法。合同形式与缔约能力等问题固然可以不受合同准据法的支配，但依据合同准据法来决定合同的形式有效性和当事人的缔约能力也并非鲜见，在采用同一论来解决合同法律适用问题的时候自然更是如此，从趋势来看，合同准据法的适用范围将越来越广泛。在合同准据法的适用过程中，我们不得不提到的就是在确定合同准法时所要依托的几个普遍性

16、的原则。其中主要包括了最密切联系原则和客观标志原则以及意思自治原则。最密切联系原则，是20世纪中叶以后发展起来的一项重要的国际私法原则。在合同领域，最密切联系原则作为当事人意思自治原则的补充，因其有助于综合实现合同法律适用的确定性和灵活性的价值取向，并且符合国际合同关系多样性和复杂性的客观情况，所以成为一项被广泛接受的法律适用原则之一。它对于确定更符合合同关系本质和目的的合同准据法，达到合同法律适用的适当性和公正性的目标有着重要的意义。显然，最密切联系原则的运用赋予法官以相当大的自由裁量权，因而也对法官的素质提出了更高的要求。对于法官来说，为了正确地运用最密切联系原则，既要具备良好的业务能力，

17、又要具备良好的道德品质。另一方面，为了保证最密切联系原则的正确运用，各国也需要不断探索和完善确定最密切联系地的标准和方法。 而对于客观标志原则，在合同法律适用的早期历史阶段，客观标志原则处于统治地位。巴托鲁斯便曾主张合同适用缔约地法，萨维尼则认为履行地是合同关系的本座。直到现在，仍有一些国家把它作为合同法律适用的主要原则，例如，智利、巴西、多米尼加、哥斯达黎加、巴拉圭等一些拉丁美洲国家即是如此。不过，在当今世界，大多数国家都是把客观标志原则作为对当事人意思自治原则的一种补充而加以运用的，即在当事人没有明示或默示地选择法律的情况下，再根据某种客观标志来确定合同准据法。 意思自治原则是指合同当事人

18、可以通过协商一致的意思表示选择支配合同关系的法律。在世界范围内, 意思自治原则已成为各国普遍接受的, 用以解决国际合同法律适用的基本原则, 乃至确定合同准据法的首要原则。这一原则是根据资产阶级契约自由的理论提出来的，首先提出这一主张的是法国学者杜摩兰（15001566）。他主张在契约中应适用当事人意欲适用的法律（习惯）。他当时并未用“意思自治”给这一理论命名，后人却称之为“意思自治”（autonomy of will）。这一原则也遭到过反驳，但是“意思自治”的主张符合资本主义追逐贸易自由的需要。到1819世纪，这一原则被许多国家采用。1804年法国民法典就承认个人有自由约定的权利，但不得违反有

19、关公共秩序和善良风俗的法律；1865年意大利民法典更将其提到首要地位，该法第25条规定：“因合同而发生的债，双方当事人有共同国籍者，适用他们的本国法。否则，适用缔约地法。但在任何情况下，如当事人另有意思表示，依从当事人的选择。”1898年日本法例规定：“关于法律行为的成立及其效力，依当事人意思所定的国家的法律”，只有在“当事人意思不明时，才依行为地法”。在英国，“意思自治”原则通过判例被纳入英国的普通法中。在美国，也通过判例将此原则引入美国法。目前，有些国际公约，如1955年国际有体动产买卖法律适用公约及1980年欧共体关于合同义务法律适用公约等均采用该原则。依照这一原则的本意，合同的准据法应

20、该由双方当事人的订立合同时共同选择决定。例如：“本合同受XX国法律支配”，或“有关本合同的一切争议应该依XX国法律解决”。 那么如何运用当事人意思自治原则？这同样涉及许多理论和实践问题。 首先，当事人选择法律的时间。一般认为当事人既可以在订立合同当时选择，也可以在订立合同之后选择。新近的国际公约和国内立法都表明，多数国家反对对当事人选择法律的时间加以限制，而允许当事人在合同订立后选择法律，甚至可以改变原来的选择。这是因为：第一，当事人没有选择法律，并不影响对他们之间合同关系的法律调整，此时，合同受原应适用的法律的支配；第二，当事人意思自治的本意就是给当事人以选择法律的自由，因而他们在何时选择法

21、律或者在选择之后是否加以改变，也应由其自己来决定；第三，允许缔约后选择或变更其选择，既可以使当事人有足够的机会表达其选择法律的意愿，又可以使真正符合当事人意愿的法律得到适用，因而有利于对合同关系的适当调整，有利于合同纠纷的适当解决。不过，无论在理论上还是在实践上，人们都主张，当事人在缔约后选择法律或者变更其选择的法律，均不得使合同归于无效或使第三人的利益受到损害。但是，也有人主张当事人只能在缔约时选择法律，并且一经选择即不得变更，如需变更，则必须订立新的合同。 其次，当事人选择法律的方式。当事人选择法律的方式主要有明示和默示两种。前者是指当事人通过语言文字明确表达出来的选择法律的意图；后者是指

22、通过合同的具体情况而表现出来的当事人选择法律的意图。对于明示选择，因其意思表达明确清楚，所以为采用当事人意思自治原则的国家所普遍接受。但对默示选择，因其不易确定，各国却有着不同的态度。少数国家，如土耳其、尼日利亚、秘鲁、中国等不承认默示选择。多数国家和有关的国际公约则承认默示选择。如英国、德国、法国、奥地利、瑞士等国及1980年欧洲经济共同体合同义务法律适用罗马公约、1985年国际货物销售合同法律适用公约等。当事人默示选择的法律须经过法院或仲裁机构的推定才能确认。一般说来，用作推定的依据的主要有如下几种情况：合同中关于诉讼或仲裁地点的条款；合同使用的文字；合同中的特殊术语；合同的格式；合同或其

23、争议的性质；合同的有效性；等等。在不同的国家之间推定默示选择的依据是有差异的，因而也可能出现这种情形，即对同一种情况，在此国被视为当事人意图的表现，在彼国则不被视为当事人意图的表现。并且，如果可供推定的几种情况存在矛盾冲突，也无法判断当事人的意图。因此，有人主张，对当事人默示选择的推定也应有必要的限制，以便保证这种推定具备合理的确定性。在历史上，戴西还曾提出过另外一种法律选择的方式，即假设选择。按照戴西的说法，所谓假设选择是指当事人各方如果想到有选择法律的必要时将会作出的选择。很显然，在所谓假设选择的场合，当事人实际上并未想到要选择法律，也没有流露任何选择法律的意图，这同默示选择中当事人以某种

24、迹象暗示其选法意图是有着原则区别的。因此，假设选择不过是在借用当事人的名义实现法官的意图而已，是在为扩大法官的自由裁量权寻找借口，实质上恰恰违背了当事人意思自治的本意。所以，后来戴西自己也抛弃了这种主张。最后，当事人选择法律的性质。当事人所选择的法律应是一国的实体法，而不包括该国的冲突法。这一点为多数国家的立法和有关的国际公约所确认。因此，在采用当事人意思自治原则的场合，反致制度是被排除的。当事人意思自治的本意就是由当事人自己选择调整他们之间合同关系的法律，从而使他们之间的权利义务状况具有可预见性和确定性，使他们的合法利益得到他们所期待的法律保护。如果把冲突法也包括在当事人所选择的法律的范围内

25、，无疑会严重妨碍这一目标的实现。所以，当事人所选择的法律只应是实体法。在历史年轮的冲刷中，意思自治原则一步步得到当代国家的认可，可见必有其存在的合理性。我认为“意思自治原则”符合“契约自由”的原则，也符合商人的追逐贸易自由的要求；该原则有利于当事人预知自己行为的后果，使合同关系更具确立性和稳定性；该原则有利于争议双方的纠纷迅速得到解决。同时我们也应看到，意思自治原则在当事人中选择的空间有如此多的自由权利，因而也会为经济发展和社会的稳定造成一定的影响，所以对意思自治原则也相应地采取了必要的限制比如：(一)强制性规范的限制，就涉外合同的法律适用而言, 强制性规范是指必须适用于当事人之间合同关系的法

26、律规范。如前所述, 当事人自主选择只能在任意法范围内进行, 而不得违背法律中的必须适用的强制性规范。强制性规范与意思自治原则的关系就是当事人意思自治选择法律不能排除这种强制性规范, 或者说强制性规范是对意思自治原则的限制。在运用意思自治原则确定合同准据法时, 可能涉及的强制性规范有法院地的强制性规范、准据法中的强制性规范、第三国的强制性规范。如果涉及法院地的强制性规范, 法官当然应适用它们,而排除当事人意思自治所选择的法律。法院地的强制性规范是法院地法律的组成部分, 对于法院来说, 适用本国的强制性法律理所应当。例如1987年5瑞士联邦国际私法6第18条规定: /不论本法所指定的法律为何, 因

27、其特殊目的应予适用的瑞士法律的强制性规定,应予以保留。1980年5罗马公约6第7 条第2 款规定: 本公约并不限制适用法院地法的强制性规定, 不管原应适用于该合同的是什么法律。1985年5海牙公约6第17条也规定: 无论法院地法是否支配买卖合同, 本公约均不妨碍其必须适用的条款的适用。0如果强制性规范是当事人所选择的准据法的一部分, 这样的规定应予以适用。如果强制性规范既不属于准据法的一部分或准据法所属国所制定也不属于法院地法,而是第三国的法律的一部分, 这种第三国的强制性规范能否限制当事人意思自治, 排除当事人选择的准据法, 而直适用于合同关系, 存在赞成与反对的理论分歧。目前已经有一些国家

28、立法及国际条约规定可以适用第三国的强制性规范, 但对其适用往往规定限制条件。例如, 1980年5罗马公约6第3条关于法律选择的自由的规定, 其中第3 款规定:当事人选择外国法这一事实, 无论其是否同时选择外国法庭, 如法律选择时一切与当时情况有关的因素仅同一个国家有关, 不应影响该国法律规定中的强制性规定的适用, 不得以合同废除。1986 年5联邦德国关于改革国际私法的立法6第27条第3款也作出了与此相类似的规定。另外, 5罗马公约6第7条第1款还规定, /根据本公约适用某一国的法律时, 如依其情况与另一国有着密切的联系, 则该另一国法律的强制性规定,得认为有效,但必须依该另一国的法律, 亦不

29、论何种法律适用于该合同,均必须适用此种强制性规定为限。在考虑是否认为此种强制性规定为有效时,应注意此种规定的性质和目的,以及其适用或不适用的后果。根据这一规定,法院在适用外国的强制性规范时, 主要的限制条件：一是要适用的外国的强制性规范必须与当事人或案件有密切的联系,否则, 法院可以拒绝适用; 二是要适用的外国的强制性规范无论内容还是适用结果不得违背法院地社会公共利益,即不得与法院地公共秩序相抵触,否则, 法院可以拒绝适用。三是适用有关外国的强制性规范是否有利于案件的公正解决。1987年5瑞士联邦国际私法6第19条关于外国法的强制性规定的考虑, 规定了使法院得以考虑外国强行法必须具备的限制性条

30、件,一是根据瑞士法律观念,认为这种强制性规定是合理且明显占优势的利益要求必须适用的;二是所涉及的问题或情况必须与这种强制性规定有密切的联系; 三是适用时应考虑这些强制性规定的目的, 以及从瑞士法律来看, 其适用的具体后果。5罗马公约6第7条第1款和5瑞士联邦_国际私法6第19条的规定没有得到广泛的接受, 德国、卢森堡和英国都对5罗马公约6第7 条第1款的规定提出了保留。在司法实践中, 鲜有法院在其判决中援引第19条和公约第7条第1款的规定 8。特殊合同的限制。在某些合同中, 如消费合同、个人雇佣合同或劳动合同, 不同于一般合同有其特殊性, 由于当事人双方的经济实力的差异, 他们在合同关系中的地

31、位往往是不平等的, 一方处于强势地位, 而另一方处于弱势地位, 而且, 消费者权益的保护及受雇者或劳动者在合同关系中的安全、健康保障、最低报酬等不仅关系到处于弱势的当事人的切身利益而且关系到一国的社会利益。如果采用一般的确定合同准据法的规则, 将会产生不平等的后果, 因此，各国立法以及国际公约都作出了特别规定, 对弱势当事人给予特别保护。在确定这些特殊合同的准据法时, 当事人意思自治仍可适，但要受到特定的强制性规范的限制。例如, 1980年5罗马公约6第5条(某些消费者合同)第2款规定: 在消费合同中, /由当事人双方作出的法律选择不具有剥夺消费者惯常居所国法律的强制性规定给予他的保护的后果0

32、。按照该公约的规定, 消费合同中当事人选择法律的自由受到消费者惯常居所地国强制性规范的限制,这一规定显然是出于保护消费者的目的,因为消费者在交易过程中处于不利地位常常不得不接受商品或服务提供者的标准合同,而合同中往往都规定了合同的准据法, 这一准据法未必能够保护消费者的利益。该公约第6条第1款规定: /在雇佣合同中双方当事人的法律选择不具有剥夺受雇人由法律的强制性规定给予的保护的后果, 此项强制性规定即按第2款规定于未作法律选择时应适用的法律的规定。在雇佣合同中,当事人选择法律的自由也要受到对受雇人给予保护的强制性规范的制约, 而此项强制性规范按照第6条第2款规定, 是指合同受雇人惯常进行其工

33、作地国家的强制性规范, 时间是在合同履行时, 即使合同签订时惯常工作地与合同履行地不同亦然。如果受雇人在不同国家工作, 则指受雇的营业所所在地国家的法律。而且公约还规定, 有更密切联系国家的强行性规则也应得以适用。1986年5联邦德国关于改革国际私法的立法6第29条第1款、第30条第1款、1979年5奥地利联邦国际私法6第41条第2款、第44 条第3款分别对消费合同、雇佣合同的法律适用作出了类似该公约的规定, 有的国家如意大利立法规定, 合同之债由1980年5罗马公约6支配。另外, 关于土地及其附着物、建筑等不动产的合同, 大多数国家都采用/不动产合同适用不动产所在地法0的原则, 从而排除不动

34、产合同当事人的意思自治。如奥地利、匈牙利、列支敦士登、波兰、泰国、埃及等。这是基于不动产与其所在地之间的深刻而牢固的联系所作出的决定。但是也有一些国家的立法对不动产合同允许当事人选择所要适用的法律。如5瑞士联邦国际私法6第119 条规定: / 有关不动产及其使用合同, 适用不动产所在地国家的法律。当事人可以选择所适用的法律。(三)公共秩序的限制公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时, 因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的保留制度。就涉外合同的法律适用, 当事人根据意思自治原则选择的适用于合同的准据法与法院地国家的公共秩序相抵

35、触的, 应当排除当事人选择的法律的适用。公共秩序对涉外法律适用起一种安全阀的作用, 因此, 几乎所有国家国际私法立法中都有公共秩序的规定, 有关国际公约也都有关于公共秩序的规定。1955年5海牙公约6第6条规定: /在各缔约国内, 由本公约所决定的法律适用, 可以基于公共政策而排除之。1980年5罗马公约6第16条规定: /凡依本公约规定所适用的任何国家的法律, 只有其适用明显地违背法院地的公共秩序时, 方可予以拒绝适用。1985年5海牙公约6第18条规定: /根据本公约指引的法律, 只有在其适用会与公共政策明显抵触时, 才可拒绝适用。那么, 涉外合同当事人选择法律的适用与哪国的公共秩序相抵触

36、将被排除适用? 从各国立法来看, 通常都规定与法院地国公共秩序相抵触的排除适用? 而从上述公约来看, 1980年5马公约6明确指违背法院地公共秩序的法律排除适用, 其他两个公约则未予明确。上述必须适用于涉外合同的强制性规范与公共秩序具有相似的性质和不可割裂的联系, 但两者又是不同的, 因为规定了必须适用的强制性规范的国家立法和国际公约, 都同时又在其他条款中对公共秩序作了规定。应该说必须适用的强制性规范比公共秩序概念明确很多。必须适用的强制性规范的适用能够减少对公共秩序保留秩序的援用。因此, 在1980年5罗马公约6和1985年5海牙公约6中都规定了只有当准据法的适用与法院地的公共秩序发生明显

37、的抵触时, 法院才能拒绝适用该法。(四)善意、合法选择的限制当事人选择法律必须是善意合法的, 不得通过法律选择有意规避某一法律。实践中, 英国率先采用善意标准对当事人的法律选择加以限制。当事人意思表示的真实性是各国合同法的一致要求, 在选择合同准据法时, 也同样如此。凡是当事人通过胁迫、欺诈、恶意通谋等方式选择的准据法, 或是意在规避某些强制性或禁止性规范的情况下选择的准据法, 均违反了善意原则, 应认为无效。与此相关的一个问题是, 法律规避制度是否构成对当事人意思自治原则的限制。对此, 我国有学者持否定态度, 认为际私法上的/法律规避0制度通常并不能构成当事人法律选择的限制 10。我国关于涉

38、外合同法律适用的法律规定主要体现在5民法通则6第145条和5合同法6第126条中,两者规定: / 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律, 法律另有规定的除外。0可见, 我国与大多数国家一样, 将当事人意思自治原则作为涉外合同法律适用的首要原则加以规定; 但是, 总体来看, 只有一个条文, 规定的过于简单, 缺乏操作性。那么，我国对于法律适用法中关于意思自治原则在合同准据法中的的确定又是如何进行阐述的呢？首先，确立了当事人意思自治原则在整部法律中的总体地位。现今，该原则已经被各国广泛地接受，不过其在实践中也不是没有限制的,根据各国的立法与实践,对意思自治原则的特殊要求是：第一,当事人

39、的选择必须有合理的依据；第二,当事人的选择不得违反有关的强行法；第三,当事人的选择必须是善意的。该法第3条规定:“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，尊重了中外当事人对民事权利的处分权，赋予了当事人选择涉外民事关系所适用法律的权利。虽然这只是一条宣示性条款,但它将当事人意思自治原则规定在总则中,除传统的合同领域外,在委托代理、信托、夫妻财产关系、运输中的动产物权、当事人在侵权行为发生后对一般侵权责任和知识产权侵权责任准据法的选择、不当得利和无因管理、知识产权的转让和许可使用等领域,该法均准许当事人协议选择适用法律，但中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该

40、强制性规定。其次，最密切联系原则作为涉外民事关系法律适用一项补充性原则。该法在总则第2条第2 款规定：“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”，第41 条规定在当事人没有协议选择合同准据法的情形下,合同“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。该法在合同领域以最密切联系原则为仅次于当事人意思自治原则的法律适用准则, 较好地处理了法律适用的确定性和灵活性之间的关系。涉外民事关系的定性适用法院地法，排除一切反致和转致反致与转致是国际私法上的一项特有的制度。反致是指对于某一涉外民事关系，甲国（

41、法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作为准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法，结果甲国法院根据本国的实体法进行判决，这就是反致。转致是指对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突规范，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国适用丙国实体法作出了判决，这就是转致。该法第8 条规定涉外民事关系的定性“适用法院地法律”，符合大多数国家的实践。第9 条规定，“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法”，排除一切反致和转致的做法是合理的，因为该法不以国籍而以经常居所为主要连

42、结点，排除反转和转致反而可以增加准据法确定中的确定性和可预见性。对于准据法的确定，刚是在上遵循上述原则的前提下去进行适用法律查找及运用。该法第10 条规定，外国法律的查明以有管辖权的机关（人民法院、仲裁机构或者行政机关）依职权查明外国法律为主，以当事人提供外国法律为辅，适合我国国情。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。对于同一国家不同区域实施不同法律时的法律适用。该法第6 条规定，涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。世界上，存在同一国家不同区域内实施不同法律的情形，例如美国各州的立法不一样，又如在中国，大

43、陆实施的是中华人民共和国法律，香港、澳门、台湾地区实施的分别是香港、澳门和台湾法律。因此在同一国家内部也存在着法律适用问题，其适用的规则与国与国之间的法律适用规则相似。因此根据该条的含义，首先按国与国之间法律适用规则确定应适用法律的国家，再按最密切联系原则确定该国家所属的应适用法律的区域。对于我国不同区域当事人间民事关系的法律适用，该法没有作出直接规定，一般可理解为：如当事人没有通过协商选择适用法律，且法院地法律没有明确规定必须适用哪个区域法律时，法院可适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。此项内容尚需进一步明确，不排除将来全国人大常委会或最高人民法院对此进行立法或司法解释。该法共有8章

44、52条，就民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权和知识产权等涉外民事关系的法律适用做出了系统、全面的规定，从而结束了我国法律适用规则不系统、不全面和部分地不合时宜的局面。该法出台之前，我国现行法律适用规则主要包含于民法通则第8 章(第142 条至第150 条)和其他一些法律、法规和最高人民法院的司法解释中，不仅不够系统、全面且已部分过时,有些规则甚至相互抵触。法律适用法第一次将法律适用规则集中规定在同一部单行法律中。在内容上,新的法律适用规则更为合理、全面和完善,既总结了改革开放以来的涉外民事审判经验,也顺应了当代国际私法的发展潮流。该法的法律适用规则全部是开放式的双边冲突规则，表明立法者平等地

45、对待内外国法律的开放态度，注重保护较弱方当事人的权益，同时兼顾各方当事人的利益。通过前述内容的分析比较, 当事人意思自治原则的运用涉及上述众多问题, 有待我国今后立法加以完善。关于当事人选择法律的方式我国立法没有明确规定, 原最高人民法院关于适用5涉外经济合同法6若干问题的解答 (以下简称5解答6 )第2条第2项中曾规定, 当事人的选择必须经双方协商一致和明示。这一规定与我国国际私法学者起草的5中华人民共和国国际私法示范法6 (第六稿) (以下简称5示范法6 )第100条第1款对当事人法律选择方式的规定相同。此规定使得当事人只能按明示的方法选择适用的法律,而明示的具体方法是否包括书面形式和口头

46、形式也无规定。事实上如前文所述, 当事人往往在法庭上以口头形式表达了愿意适用某一法律27的一致意思; 因此, 明示的选择应当包括书面形式和口头形式。多数国家对默示选择采取了有限承认的态度, 一方面允许采用默示选择方式, 但同时对判断的对象和标准作出比较严格的规定。从各国及国际公约的规定看, 已出现了一种要求最准确、最完整地反映当事人法律选择真实意愿的趋势。我国应当在以明示选择方式为主要方式的前提下, 有限度承认默示选择方式, 对判定当事人默示选择规定严格的限制标准。对于当事人选择法律的时间, 我国立法未予规定, 5解答6中规定, 当事人在订立合同时或者发生争议后, 对合同所适用的法律已有选择的

47、,应以当事人选择的法律为依据; 但对当事人是否可以改变先前的法律选择没有规定。5示范法6第100条第2款规定: /当事人可以在订立合同时或者在订立合同以后直至法院开庭前选择法律, 还可以在订立合同以后变更在合同订立时选择的法律。该变更具有溯及力, 但不得影响第三人的权益。0应该说5示范法6的规定是比较完善的, 唯一的不足是允许当事人选择法律的时间, 是在合同订立时或之后直至法院开庭前。而事实上, 当事人往往在开庭后的法庭上仍可能表达了双方选择法律的一致意思。本文认为当事人选择法律的时间可以/直至法庭进行实质审判时0。当事人选择的合同准据法大多数国家都规定只能是实体法, 不包括冲突法。我国的态度

48、与大多数国家一致。最高人民法院5关于贯彻执行3中华人民共和国民法通则4若干问题的意见(试行) 6 (以下简称5意见6 )第178条第2款规定,人民法院在审理涉外民事关系的案件时, 应当按照5民法通则6第八章的规定来确定应适用的实体法。5解答6第2条第5项规定, 当事人协议选择的法律, , 是指现行的实体法, 而不包括冲突法规范和程序法。对于当事人所选择的合同准据法是否必须是与合同有联系的法律,我国立法向来没有明确限定, 符合不要求当事人选择与合同或交易有某种联系的意思自治原则的发展趋势。至于当事人可以选择的合同准据法是仅限于法律, 还是也包括国际条约和国际惯例, 本文认为三者都可以成为当事人所

49、选择的适用于合同关系的准据法。前文已说明了当事人可以选择国际条约和国际惯例的优点, 我国立法中应对此予以肯定。对当事人意思自治的限制, 我国立法明确规定当事人选择的适用于合同的法律或者国际惯例, 不得违反中华人民共和国的社会公共利益, 必须适用于涉外合同的强制性规范对意思自治原则的限制的内容。前述民法通则5意见6第194条中有所规定,即当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为, 不发生适用外国法律的效力。5示范法6第100条中规定, 当事人协商一致选择的法律不得违反当事人本国的强制性或者禁止性法律规定。这一规定中所指/当事人本国的强制性或者禁止性法律规定0可以理解为既可能是法院地国家的强制性规范也可能是外国的强制性规范。首先对于法院地国家的强制性规范具有必须适用于合同的效力, 可以排除当事人的意思自治。对于外国的强制性规范对当事人意思自治的限制效力是否给予肯定, 虽有一些国家