美国劳动雇佣法.doc

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1、美国劳动雇佣法 第一章美国工资工时制度概览 第1节美国劳动法中有关工资、工时的基本规定一、概论工资是劳动者提供劳动的对价。对于雇员来说，它是正常生活的主要经济来源；对于雇主则是其产品成本的重要组成部分。正如一位美国学者所指出的那样：生产固然可以凭借机器无休止运作，但除非已经出现全自动而无须人工操作或监控之机器，否则，生产过程将总是与劳动者的工时密切结合。另外从劳动者的角度来看，工时是为了工资而必须付出劳动的时间范围，付出多少时间可以换得多少工资固然重要，但能留给自己及其家人多少时间以及是否能参与社会生活也同样重要。可见，工资与工时是劳动关系的核心内容，也是劳动基准法的重要组成部分。1994年通

2、过的中华人民共和国劳动法中对工资、工时，加班时间和加班费做了一般性的规定。对最低工资标准则授权地方法规按照本地区的实际经济情况来确定。但是，我国关于工资工时的立法并不完备，劳动合同中工资与工时的内容还主要由双方协商确定。而劳动者在我国并没有有效可行的集体谈判、集体合同制度的保护，这往往使劳动者处于劣势。美国工会入会比率并不高（在近年来还出现逐渐下降的趋势），因此在美国，对雇员工资、工时方面权利保护的任务主要由组成劳动关系基准法的各种成文法来承担。了解和研究美国关于工资、工时的立法有助于完善我国劳动法制度、加强对劳动者的保护和促进和谐社会的构建。以下将对美国工资、工时立法的立法框架与基本规定作以

3、简单介绍。 二、立法框架（一）公平劳动标准法案美国关于工资、工时的立法体现在历年来联邦国会与各州议会通过的多部单行法中。其中最重要的是1938年通过的公平劳动标准法案（The Fair Labor Standards Act，简称FLSA）。它最初的立法目的在于以尽可能低的工资（仅能维持生存）提供最大数量的工作岗位，使美国走出经济大萧条。这部法律规定了40小时为每周基本工时，并要求对超过40小时的加班时间支付加班补偿，这就相当于对没有雇佣更多的雇员来完成工作而要求现有雇员加班的雇主制定了成本上的惩罚。换句话说，就是促使雇主雇佣更多的雇员而不是增加现有雇员的工作时间。这部法律中关于使用童工的规定

4、禁止将儿童作为工作场所廉价劳动力来源的做法。负责公平劳动标准法案管理和实施的部门是联邦劳工部。联邦劳工部的雇佣标准管理部门是工资及工时司，该司主要负责发布关于公平劳动标准法案的规则及解释并进行必要的审查。除此之外，受公平劳动标准法案保护的雇员享有提起诉讼的私人权利，以恢复他们的最低工资或取得加班补偿。（二）1963年平等工资法案作为一项普遍规则，平等工资法案要求：如果男、女雇员在同等的工作条件下工作，并且技术水平、付出的努力和承担的责任相当，那么雇主应当向他们支付同等的工资。但这一规则也存在例外，即在基于资历或才能不同而产生工资差别的体系中平等工资法案不适用（例如在以产品质量或数量或其他除性别

5、以外的因素作为衡量工资差别的体系中）。基于该法案反歧视的宗旨，平等工资法案的管理机构和执行机构由联邦劳工部改为1979年7月1日成立的就业机会均等委员会。同时私人仍有权提起诉讼要求对违反公平工资行为提供司法救济。（三）沃尔什希利法案除了以上两部立法外，联邦的其他立法也对工资和工时作出了相关规定。这些法律主要涉及在政府征购合同和联邦赞助的工程项目中工作的雇员的工资、工时方面的问题，其中最重要的有：沃尔什希利法案、戴维斯佩根法案、科普兰(Copeland)法案、合同工作时间与安全标准法案以及1965年服务契约法案。它们都包含最低工资、附加福利、加班补偿的标准以及工资给付的方法等规则。该法规系统中的

6、各部法律是互为补充的而不是各自排他适用的。因此，当州立法中关于工资、工时的法律规定了比联邦法律范围更广或更优越的权利时，合同的订立者除了要遵循公平劳动标准法外，还应当满足州法中关于工资、工时的要求。沃尔什希利法案建立了政府合同项目中的劳动标准，包括所有为联邦政府提供工具、供应品和设备而进行生产或配置并且款额超过1万美元的合同。除了有限的例外，这部法案适用于在依照上述合同提供材料的生产过程中工作的所有雇员。这些雇员必须被支付给最低工资标准之上的工资，并且每周40小时之外的加班工作时间必须被给予加班补偿。法案进一步要求涉及的工作必须没有使用童工或罪犯，并且是在卫生和安全的环境中进行的。受该法案约束

7、的政府提供的合同必须包含这样的陈述或条款，即可以将上述法定要求一一列明并表示签约者须受其约束的条款。虽然沃尔什希利法案与公平劳动标准法案在加班工资要求上大致相同，但是在最低工资标准的规定上却是大相径庭的。公平劳动标准法案建立了适用于一般职工的全民性最低工资标准。相反，沃尔什希利法案则要求，对于在所涉及的地域受雇于相同工作或产业的雇员应当支付地区性的而不是全国性的普遍工资额（prevailing wage）。在极少数政府没有制定普遍工资额的情况下，承包商须按照公平劳动标准法案规定的最低工资标准向雇员支付工资。劳工部独立对沃尔什希利法案及其他大众立约者应当遵守的关于工资、工时的法律的管理和实施负责

8、。与公平劳动标准法案不同的是，在雇主没有按照大众立约者应当遵守的工资、工时法律支付工资或没有足额支付的情况下，基本上不存在提起诉讼的私权。工人只能求助于政府，由政府来对不支付工资的情况采取合适的措施。（四）服务契约法案1965年服务契约法案要求：对于在政府服务合同项目中工作的雇员支付的最低工资应当超过1500美元。与沃尔什希利法案一样，服务契约法案也是以普遍工资额的形式规定最低工资标准的。服务契约法案还采用了沃尔什希利法案所提出的适用于普通工作的健康和安全标准。（五）戴维斯佩根法案和合同工作时间与安全标准法案戴维斯佩根法案和合同工作时间与安全标准法案共同要求对受雇于特定联邦建设工程的劳工和技术

9、工人，应当支付普遍工资额和加班补偿。2000美元以上的公共建筑或公共设施的建造、改造和修理工程必须按照戴维斯佩根法案的要求进行。合同工作时间与安全标准法案还为超过10万美元以上、依公共合同进行的工作制定健康和安全标准。总体来说，依照成文法，公共合同项目中的雇员通常没有根据上述立法提起诉讼的私权，但合同工作时间与安全标准法案在有限的情况下允许提起这种诉讼。（六）科普兰法案科普兰法案(The Copeland Act)通过禁止对工资的非法减除或“回扣”来保障受雇于公共建筑或公共设施建设工程的雇员的工资支付。科普兰法案所覆盖的范围要广于戴维斯佩根法案和合同工作时间与安全标准法案的范围。具体而言，科普

10、兰法案的范围既不受政府合同标的额的限制，也不受所进行的建造或修理工作的类型的限制。科普兰法案中没有规定提起诉讼的私人权利，但是该法案以罚款、5年以下监禁或两者并科的形式规定了刑事处罚。（七）各州法律在美国，关于工资与工时的联邦法律仅为各州提供了一个最低基准，各州有权对其加以补充或加强，作出对雇主更严格的规定。由于篇幅有限，这里我们仅把加利福尼亚州最近关于加班费的一则新规定作为例子介绍给读者。根据2000年生效的一项法案(EightHourDayRestoration and Workplace Flexibility Act of 1999)，加利福尼亚州的加班规定要求雇主对1天工作超过12个

11、小时的雇员支付相当于一般工资两倍的加班费。如果采用“4/10” 时间表，经过将受到影响的职工中2/3的人不记名表决同意，而且有关新时间表的通知在其后的30天之内向劳工厅的劳工统计研究处备案，则职工如在任何一个工作日中工作超过10小时，但少于12小时，仍将享受相当于正常工资一倍半的报酬。但如果他们1天之内工作超过12小时，超过的时间应按一般工资两倍支付其工资。此外，适用白领雇员豁免规定的行政人员、高管或专业型职工如果工资不低于法定最低工资(即月薪1994 美元或年薪23，920美元)，将不适用这一规定。此外，该法规还规定，每日工作超过5小时的职工应享受不少于30分钟的进餐时间，每日工作超过10小

12、时的职工应享受每次不少于30分钟的两次进餐时间。不过，在雇主与职工双方一致同意的前提下，如果全天工作时间不超过6小时，可放弃第一次进餐休息时间；如果全天工作时间不超过12小时，则两次进餐休息时间均可放弃。 三、基本规定（一）最低工资目前，美国联邦法律规定的最低工资为每小时5.15美元。这是美国最低工资的底线，如某一州规定了更高的最低工资，则以后者为准。大多数州的法律都规定了更高的最低工资水平，如纽约州为7.15美元；加州目前为7.50美元，2008年1月1日会升为8.00美元。联邦法律和某些州的法律针对20岁以下的雇员规定了低于一般法定最低工资的特殊最低工资，称做“培训工资”或“青少年最低工资

13、”。其中联邦法律规定是每小时4.25美元(但只适用于雇佣的最初90天，而且雇主不能用这类雇员来替代工资更高的雇员)。 对于服务行业中时常收到小费的雇员，他们的最低工资只有每小时2.13美元，但适用这一豁免的前提是该雇员必须每月有30美元的小费收入，且能够留下所有的小费收入。其小费与工资相加的总和必须不低于每小时5.15的水平，否则雇主必须补齐。 那么，最低工资计算时可以包括哪些内容呢?总的原则是:凡是职工收到的报酬(remuneration)，除某些立法明文规定可以除外的，都可以包括在内，而加班费、绩效奖金、馈赠和馈赠性质的支付，由于假期、节假日或生病而没有工作时所得到的支付都不得包括在内。职

14、工收入可以按计件工资、小时工资、佣金等来决定，但这时加班费仍须按照从这些收入中推算出来的小时工资而计算。这就需要用每周的总支付金额来除以实际工作小时。如果职工的一些所得采用非金钱形式，雇主提供这些物品或设施的合理成本必须包括在正常工资率中。由此可以看出，美国FSLA中关于最低工资的构成有非常明晰的规定。而直到现在，我国对于最低工资中是否可包括用人单位替职工代缴的社会保障与住房公积金个人应当承担的部分这一基本问题都没有统一的规定上海与北京明确规定不可以包括，其他一些省市规定可以包括，而相当多的省市则没有明文规定，令企业无所适从，同时也很容易导致劳动者的权益受到侵害。（二）工时限制与加班费规定美国

15、法律中除规定每周标准工作时间为40小时外，对加班时间(相当于我国劳动法中的延长工作时间)的上限没有硬性的规定。但对哪些活动属于“工作”，应算入工作时间，则有比较详细的规定。首先，并非只有雇主要求的工作才是上班，雇主允许的工作也是工作时间。譬如，职工在一天结束时为了完成未完成的工作或纠正一件错误，都属于工作，必须支付工资；因工作需要必须等待的时间也是工作时间；工作期间短时间的休息也必须算是工作时间；值班不超过24小时的职工即使在值班期间可以睡觉或做私事，也必须按工作时间对待；值班超过24小时的职工如果可以享受固定的睡觉时间和雇主提供的床位，睡一夜的觉而不被打断，而且职工同意，则可以将睡觉时间从工

16、作时间中排除。美国联邦法律规定，凡是雇主在每个工作周(每个工作周有168个小时，或7个连续24小时的时间段)工作超过40小时，雇主就必须对超过40小时的工作时间支付相当于正常工资一倍半的加班费；工作周不一定要与日历周重合，而是可以在一周里的任何一天的任何一个时间开始；可以为不同的职工设立不同的工作周；不允许将两个或两个以上星期的工作时间平均计算。加班费必须以工资的形式支付，而不能代以实物或倒休的方式。至于职工是否在周末或节假日加班并不改变加班费的数额。雇主也不能用对于加班时间的工作所支付的一次性报酬来代替加班费，哪怕这种一次性支出的金额比按小时支付的加班费还要大。例如，某一职工星期日加班，雇主

17、向其一次性支付的90美元并不能算加班费，虽然该职工的标准工资是每小时6美元，且该职工在星期日的工作时间从未超过10小时。同样，如果有一份协议规定每天工作6小时，每小时工资9美元，而无论某项工作实际上用了多少加班时间，所有的54美元都必须视为职工的标准工资。Fixed Sum for Varying Amounts of Overtime: A lump sum paid for work performed during overtime hours without regard to the number of overtime hours worked does not qualify a

18、s an overtime premium even though the amount of money paid is equal to or greater than the sum owed on a perhour basis. For example，no part of a flat sum of 90 to employees who work overtime on Sunday will qualify as an overtime premium，even though the employees straighttime rate is 6.00 an hour and

19、 the employees always work less than 10 hours on Sunday. Similarly，where an agreement provides for 6 hours pay at 9.00 an hour regardless of the time actually spent for work on a job performed during overtime hours，the entire 54.00 must be included in determining the employees regular rate. 对于雇主来说，支

20、付加班费是强制性的义务，同时也是职工不可放弃的权利。即使雇主曾正式宣布职工事先未获雇主批准，不得自行加班，否则即属于自愿加班，不享受加班费，仍然无法剥夺职工享受加班费的权利。 只要职工事实上加班了，又不属于某一豁免类别，雇主就必须向其支付加班费。 在最低工资与加班费的规定上，美国法律同中国法律相比有三个重大的差别。一是美国法律对加班时间没有限制；而中国法律则规定，除不定时工作制外，职工1个月加班时间不得超过36小时。二是美国没有综合工时计算制的规定。三是美国雇主如将某一职工视为可以从联邦工资、工时法豁免，可以先照此办理，而不需要提前获得劳动局的批准，但如果事后在劳动纠纷的诉讼中或劳动部门(包括

21、联邦劳工部与各州劳工局)的调查中职工被认定为不属于这一豁免，则雇主要向职工作出赔偿并接受行政处罚；在中国，用人单位实行非标准工时制则需要事先申请并获得批准才行。（三）工资、工时法的执法制度与被侵害劳动者的救济美国联邦劳工部工资及工时司(Wages & Hours Division，简称WHD）负责下属联邦劳动基准法的执法工作: 公平劳动标准法案（The Fair Labor Standards Act）、事假病假法案(The Family and Medical Leave Act)、流动季节农业工人保护法案(The Migrant and Seasonal Agricultural

22、Worker Protection Act)、职业安全与健康法中的现场卫生标准法案(The Field Sanitation Standards of the Occupational Safety and Health Act)、职工测谎保护法案 (The Employee Polygraph Protection Act)，以及有关政府合同项目中普遍工资标准的法律，如戴维斯一佩根法案（The DavisBacon Act） 和服务契约法案（McNamaraOhara Service Contract Act）。根据FLSA第11条(a)款，劳工部工资及工时司有权就某一雇主执行联邦工资、工时

23、法(包括是否和如何使用童工)的情况进行调查，并可以进行突然袭击式的检查，虽然这种情况并不十分普遍。该机构还有权直接向企业要求提供有关劳动法执行情况的信息和数据，工资、工时方面的各种记录，有权直接找职工谈话。如果这种调查的起因是职工的举报，政府会对举报人的姓名和身份加以保密。如果检查结果发现企业有违反劳动法的用工行为，劳动监察人员会要求企业进行整改，包括支付欠薪。除劳动监察外，劳动者对于工资与工时方面所遭受的侵害还可以根据FLSA在法院对雇主提出诉讼，胜诉后有权得到补还欠薪、约定赔偿、律师费及诉讼费用等赔偿。 劳工部也可以代替劳动者发起诉讼，要求雇主双倍赔偿欠薪，或要求法院颁发禁止令禁止雇主非法

24、欠薪。如果雇主违反了禁止童工的规定，或重复违反最低工资和加班费的规定，也要承担民事责任。恶意违法者要承担刑事责任。 同中国劳动执法机制相比，美国法律的最大特点是联邦劳工部可以直接执法，进行劳动监察以及行政查处，而不需要通过地方政府。这样劳动者可以根据自己诉求所依据的是联邦法律还是州法律而在联邦劳工部与州劳动局之间选择。第2节美国公平劳动标准法案之适用范围美国适用工资、工时法律 首先须以认定雇佣关系为基础。在明确各部法案适用范围的前提下，讨论何种劳动者为法案所描述的适用对象是正确判断该劳动者是否应享有法案规定权利的基础。立法与司法实践中通常以认定雇员身份或雇主身份的角度来确定双方之间是否存在雇佣

25、关系。公平劳动标准法案也是如此。只有被认定为雇员，才能享受公平劳动标准法案规定的各项权利；只有被认定为雇主，才需要承担公平劳动标准法案中规定的各项雇主义务。下面我们就从这两个方面略作分析。 一、如何确定雇主身份公平劳动标准法案将“雇主”定义为“直接或间接地为了（与雇员相对而言的）雇佣者的利益而活动的任何人”。依照该法律，只有雇主可能因为最低工资或加班规定的违反而承担责任。法院认为“雇主”的法定概念必须依照贯彻该法案经济危机之补救性目的进行公平的解释。要决定某主体是否为公平劳动标准法案上的雇主，关键在于所谓的雇主对于其工人是否有控制的权力。此处的控制不限于绝对控制。在雇佣关系不脱离法定保护的前提

26、下，该控制可能是被限制的或仅偶尔运用。换言之，法院通过“经济现实”分析来确定其是否以雇佣关系为基础。在确定主体是否具有“雇主身份”时，通常考虑以下因素：（1）该主体是否享有雇佣和解雇雇员的权力；（2）该主体是否可对雇员进行工作安排或对雇佣状况进行监督和控制；（3）该主体是否享有确定工资支付比率及方式的权力；（4）该主体是否保存雇佣记录。不过，以上因素中任何一项均不足以单独决定主体是否具有“雇主身份”，法院需要综合考虑各因素来确定一项关系的经济现实。“雇主”的个人责任可能产生于雇主在公司中所享有的所有者权益并对公司的日常经营活动所拥有的有效控制。仅仅是持有股票这一事实本身并不足以认定股票持有人具

27、有“雇主身份”，更重要的是看他是否参与制定公司的经营政策，对有关雇佣、解雇或雇员待遇的决策方面是否产生影响。若一个主体不持有公司的股票，但能够对公司的经营事务进行实质性管理，仍然可能产生公平劳动标准法案中的个人责任。如在Reich v. Circle C. Investments，Inc.案中，“雇主”是一家夜总会特色节目中的舞蹈演员顾问，他有权雇佣夜总会的舞蹈演员和对夜总会的雇员给予特别指示，并有权从夜总会的保险箱里取钱给雇员发工资。第五巡回法庭认为“雇主”的法定含义应当是“足够广泛的”，它应当包含那些虽然不拥有雇佣者公司的所有者权益，但是可以有效支配公司的管理活动，或者为了公司的利益进行活

28、动或有权利这样活动的人，因此认定了该舞蹈演员顾问具有“雇主身份”。在Dole v.Lombardi Enterprises，Inc.案和Brock v.Hutto案中，法院也作出了相同的判断。在Fegley v.Higgins案和U.S. Department of Labor v. Cole Enterprises，Inc.案中，法院认为公司的管理人员应当与公司本身共同承担连带责任。在该类案件首次出现时，第二巡回法庭认为根据公平劳动标准法案没有理由认为雇主应该承担责任，除非公司的管理人员对违反法律要求的决定负有个人责任，否则他不应被视为公平劳动标准法案中的“雇主”。公平劳动标准法案在界定企业

29、时关注的是雇主的管理行为。“企业”这一术语被定义为：任何人或人们为了共同的商业目的，通过统一操作或共同控制所进行的相关活动，包括在一个或多个公司内进行的，或由一个或多个公司及其他组织单位联合进行的此类活动。据此，法律意义上“企业”的实质要素包括：执行关联行动；通过统一操作或共同控制；为了共同的商业目的。只要符合以上三个要素，即可构成法律意义上的企业，而不必考虑商业机构的组织结构及其相关交易是否以相同商业名称进行。具体地讲，应以下列原则为准:（一）关联行动公平劳动标准法案中“关联行动”所称的行动必须是相同或相似的。如果两个独立实体为了彼此的实质利益进行相互支持并在操作上相互依赖，则可能形成公平劳

30、动标准法案意义上之统一企业。以实例的方式来阐述“关联行动”的定义可能更加明确。零售公司的独立经营部门或连锁企业里的独立零售店往往是“关联行动”的参加者。辅助性的或服务性的行动，比如中央办公室和仓储行业的活动，可能也是关联的。如果某行动与企业主要经营目的有合理联系，那么该行动有可能是关联的。例如，一个零售企业可能同时从事建筑业活动并将其作为出售的建筑材料的一个销路，也就是说，它可能在自用建筑设备买卖合同中成为自己的合同相对人。在本案例中，零售活动和建筑活动在公平劳动标准法案意义上是关联的。但是，如果该企业的零售业和建筑业明显是为了不同的目的并且它们被独立操作，那么就不认为它们是关联的。许多法院将

31、这种合理关联标准描述为一种“操作依赖”。在此基础上，如果一个银行出租其拥有所有权的办公空间并负责维修，若所得租金对其经营至关重要，那么该租赁行为就被认为与该银行的主要活动相关联。工业清洁、服务生的服务和特殊容器清洁服务在特殊情况下也可能被认为与企业的主要经营活动有关联。当多个经营主体共用同一个经营场所的时候，更加需要确定其是否为公平劳动标准法案意义上之统一企业。工资及工时司认为在确定不同的经营主体是否从事关联活动从而构成统一企业的问题上，以下因素具有决定性作用：（1）物质上的分离；（2）功能上的分离（包括记录和簿记的分离）；（3）在没有互换雇员的情况下员工的独立使用。 （二）共同的商业目的“共

32、同商业目的”的概念与“关联行动”非常相似。通常情况下，商业目的是指对利润追求的动机。商业目的是否“共同”要根据具体案情来判断。当存在关联行动和共同控制的时候，通常认为存在共同商业目的。当宗教机构或慈善机构从事商业行为的时候，同样存在商业目的。也就是说，慈善机构或宗教机构在从事非营利性的慈善活动时，不存在法律意义上之商业目的；但在慈善机构或宗教机构偶尔从事营利性活动时，应当认为是存在商业目的的，并应当作为法律意义上的企业而适用公平劳动标准法案。公平劳动标准法案也规定了一般原则的例外，即以下行为无论是否由非营利性组织的雇员执行，都被认为是存在商业目的：医院、养老院的活动，或其他任何主要从事照料病人

33、、老人、精神病人或其他身体有缺陷人的机构的活动；幼儿园、小学、中学的活动，为身体或精神上有缺陷或有特长的儿童开办的学校的活动，或更高级教育机构的活动；价格和服务内容由国家或地方机构规制的街道、郊区或市间电气铁道公司，地方电车或公共汽车运输公司的活动；公用机构的活动。如果经营主体不为自己的利益经营，完全没有“便利公司内部活动和建立良好公众形象的目的”，就被认为是与其他经营主体存在“共同商业目的”。基于此，制造、批发和零售等实行垂直结构的行业之经营主体的活动通常被认为基于共同商业目的。在Wirtz v. Barnes Grocer Co.案中，一个杂货批发公司和两个杂货零售商店由于其整体行动被认为

34、构成了一个独立的企业。在另一案件中，三个杂货商店共用一个加盟协议，并在其综合销量的基础上共同缴纳许可费，从而被认为拥有共同的营利动机，即拥有共同的商业目的。相反，如果不同的经营主体之间完全是独立操作的，无论他们是否被同一所有人所有或被同一操控人控制，均不应认为存在共同的商业目的。 （三）统一操作或共同控制公平劳动标准法案意义上之“企业”的最后一个要素是“统一操作或共同控制”。根据法案的规定，“统一操作”这一术语“包括由不同的经营主体组成并作为一个整体来管理或操作或基于共同的商业目的作为独立公司经营”。在没有共同的经营管理或所有的情况下，统一操作可能通过安排、加盟、批准、租赁或其他安排（这种安排

35、具有将一个公司的活动与其他公司的活动结合或一体化，从而使它们构成一个独立的企业或统一的营业系统的效果）而统一起来。这里决定性的因素是对该营业的控制是否已被企业放弃。以上述标准为基础，母子公司在通常情况下被看作是两个单独的雇主。但也存在将母子公司看作一个“统一企业”的情况。在确定母子公司是否为“统一企业”时，法院一般衡量以下要素：（1）是否存在关联操作；（2）是否共同经营，或有共同的董事和董事会；（3）是否有对劳动关系和人事管理的集中控制；（4）是否存在共同的所有权或财政控制。该分析过程的关键点在于母公司对存在争议的雇佣问题是否有最终决策权。通常，只有在母子公司“所有权和经营方面高度综合”的情况

36、下，法院才会支持母公司为子公司的劳动违法行为负责的主张。也就是说，如果母公司对于雇佣过程有足够且必要的参与，即使“对雇佣决定没有总体控制或最后决定权”，母公司也应承担责任。简单地说，如果两个实体没有维持一种“保持距离型”关系，就将被认定为“统一企业”。此外，法律意义上的企业由几个公司构成的事实不仅对有权享受最低工资标准和加班补偿待遇的雇员的数量有决定性影响，更为重要的是该企业中经营实体的数量对该企业是否属于法律意义之“企业”也具有决定性作用。例如，一个拥有四个连锁商店的集团企业的年均营业额总计52.5万美元。其中三个连锁店的年均营业额都是15万美元，另一个的年均营业额是7.5万美元。由于零售公

37、司成为法律意义上之“企业”的一个先决条件是每年毛销售额最低为50万美元（1989年的公平劳动标准法案修正案将这个数字由36.25万美元提高到50万美元），因此在上面的例子里，只有这四个公司均以该共同企业名义进行经营活动时才会被认为是法律意义上之“企业”。 二、如何确定雇员的身份公平劳动标准法案规定，除了某些例外，“雇员”是指“被雇主雇佣的任何人”。该法律中的“雇佣”被定义为“使其或允许其工作”。因此，志愿者被排除在法定“雇员”的定义之外。依照这一例外的目的，“志愿者”的定义是志愿地为国家或地方政府提供服务，不收取补偿或收取很少的补偿，并且他们所提供的服务“与他们受雇于这样的公共机构所应当提供的

38、服务”不是一个类型。同样被排除在“雇员”定义之外的包括选举产生的官员的私人助手、牧师或神职雇员、军需用品供应店雇员。正如我国劳动法不适用在校实习生一样，美国法院一般也会将职业受训者或学生排除在公平劳动标准法案的适用范围之外。在确定某人是否为职业受训者时，美国法院会遵循以下标准:这种培训与学生在职业学校所接受的训练必须相似；这种培训必须是为了受训者或学生的利益；受训者或学生必须没有取代常规的雇员，并且处于他们的严密监督之下；提供培训的雇主不得从受训者或学生的活动中得到实际利益；雇主没有义务在培训期结束后使受训者或学生自然获得工作；双方都明确知道培训期结束后，受训者或学生不能获得任何工资。例如，如

39、果防火区消防员专科学校的受训者在该专科学校所接受的培训与职业学校所提供的培训相似，其所学到的技术在本质上将使他本人受益，那么在该专科学校受训期间他不是“雇员”，也就不享有获得最低工资的权利。反之，如果一个学生的工作任务不只是全部教育性计划的一部分，并且因他所进行的工作而得到一些报酬，就可以认定为雇佣关系是存在的。(一) 确定雇员身份时应该考虑哪些因素在决定某人是否为公平劳动标准法案中规定的“雇员”的问题上，法院将商业关系的经济现实看作一个整体。在适用经济现实标准来判定是否是雇员的过程中，通常会考虑以下六个因素：在工作的过程中，雇员相对于“雇主”的独立程度或服从于“雇主”控制的程度；雇员分享利润

40、或承担损失的机会；雇员对商业机构的设备和器材是否有投资；雇员与商业机构之间关系的持续性及持续的时间；雇员进行工作所必需的技术的程度；雇员所提供的服务作为雇佣实体不可分割的一部分的程度。以上因素中没有哪一项可以单独决定一个人是否是雇员。确定雇佣关系最重要的考虑是与控制有关的因素，而双方对彼此之间的关系如何表述则不会被考虑。如果一个商业机构或雇佣实体对工作情况进行控制或有权力进行控制，那么就可认为雇佣关系是存在的。反之，如果一个商业机构或雇佣实体对工作情况缺乏有效的、普遍的控制，那么这个人就是独立合同人，而不是公平劳动标准法案中所称的“雇员”。在将经济现实标准适用于传统工作领域时，法院曾裁定：加油

41、站的管理人如果被授予了出售汽油的代理权，那么他就是“雇员”（除非他得到的指令是“独立合同人”），并且他或她有权要求最低工资、加班补偿和定额赔偿；在家工作的原装汽车配件的制造工人，如果公司对配件的制造过程施加了控制，并且提供了该工人进行工作所需要的空间、材料或大部分的工具，那么该工人就被认为是“雇员”而不是“独立合同人”；潜水服务公司的焊接工主管，如果他最初被雇佣来按照公司项目经理的指示执行各种各样的任务，由公司提供给他所有的焊接装备，并且按双倍付给工资，那么他就是一个“雇员”。季节性农场的工人如果符合以下五个要求，也可以被称为公平劳动标准法案意义上的雇员：（1）他们的雇主管理着农场经营的所有方

42、面；（2）工人进行的是非技术性的劳作；（3）工人除了基本的生产工具（锄头或草耙等）外并不向农场的经营投入任何资本；（4）季节性工人不分享利润或承担损失；（5）如果忽略收获产业本质上是季节性的事实，雇主与雇员之间的关系有某种程度上的永恒性。纽约的一个地区法院还曾引用这五个标准确定了一个送货人既是雇佣他的职业介绍服务机构的雇员，同时又是指定他提供服务的连锁零售商店的雇员。某些情况下，法院会根据同一项经济标准得出相互冲突的结论。例如，在Chao v. MidAtlantic Installation Services一案中，第四巡回法庭根据电缆安装工是独立合同人而不是法律意义上的雇员这一裁定在判决中

43、支持了雇主。而在Santelices v. Cable Wiring案中，佛罗里达州的一个区域法院坚持认为与案件事实有关的材料不能证明电缆安装公司对其的电缆安装工所进行的工作没有充分的控制，因此雇佣关系是存在的。但该法庭却在另一起同样是电缆出卖人作为被告的案件中作出了相反的判决：电缆出卖人没有对电缆安装工施加控制的事实充分支持了在电缆出卖人与电缆安装工之间不存在雇佣关系的裁决。这两个案件截然相反的结果强调了根据经济现实标准进行调查必须以事实为基础的本质，即以基本标准为基础进行个案分析。 (二)联合雇佣中雇员的认定依照美国公平劳动标准法案的规定，一个雇员可能有一个以上的雇主。这一点同我国现行劳动

44、法中一个劳动者只能同一个用人单位形成劳动关系的原则是截然不同的。在美国，既然劳动者在同一周内可以为一个以上的公司工作，那么为明确雇主的法定义务，确定是否为联合雇佣就成为必要。如果联合雇佣的雇主完全相互独立，那么任何一个雇主都可能在计算工资或任何加班补偿时忽略该雇员为其他雇主进行的工作。相反，如果一个劳动者被两家公司联合雇佣，那么他为联合雇主进行的所有工作在计算工资和任何加班补偿时都被看作是单一雇佣。在确定一项雇佣是否为联合雇佣的过程中，经常考虑以下因素：工人为不同雇主所进行的工作在何种程度上构成假定联合雇主整个生产过程或全部商业目标的必要组成部分；假定联合雇主的经营场所和设备是否被用来进行工作

45、；雇员为假定联合雇主工作的程度；工人与假定联合雇主之间的雇佣关系持续的时间；假定联合雇主对工人施加控制的程度；与假定联合雇主签订的合同中，工人的职责在不同的雇主之间是否“没有任何实质”变化；工人是否有一个“商业组织”，其可以或者已经作为一个“工会”从一个联合雇主转移到另一个联合雇主。司法实践中，也有法院已采用以上标准进行联合雇佣判定。在Lopez v. Silverman案中，地区法院认为，没有向其合同工支付加班补偿的制衣业批发商必须对该行为承担责任，尽管该生产过程的一部分是在该批发商的工作场所之外完成的。同样，在Baystate Alternative Staffing v. Herman案

46、中，涉案公司被认为与监督执行临时工作的受托公司共同构成对临时工人的联合雇佣。我国劳动法律、法规中没有联合雇佣的概念，在劳动关系实践中，是由与劳动者签订劳动合同的雇主承担劳动法上的义务。然而随着劳动关系的复杂化和多样化，已经出现了仅有一个雇主对劳动者承担劳动法上的责任不足以保护劳动者的情况。这就是劳务派遣。劳务派遣是指派遣机构（劳务公司）与派遣劳工（劳动者）建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派机构（实际用工单位），在实际用工单位的指挥监督下从事劳动。劳务派遣的本质特征是雇佣和使用的分离。在劳务派遣关系中，派遣机构劳务公司作为派遣劳工的雇主，是劳动合同的相对人，但却不是派遣劳工实际给付劳动的对象；

47、 相反，给付劳动的对象是劳动合同以外的第三人要派机构即实际用工单位，并且派遣劳工要服从实际用工单位的指挥监督，进行劳动。在劳务派遣的情况下，雇主对劳动者所承担的劳动法上的义务会模糊化，表面上出现由要派单位和派遣单位共同承担劳动法义务，而实质上则是双方在共同承担的表象下，互相推诿遮掩，造成劳动者权益的减损。对此，我国学者主张“双重特殊劳动关系说”，即派遣机构和派遣劳工之间，以及要派机构与派遣劳工之间形成的都是“特殊劳动关系”。所谓特殊劳动关系是介于“标准劳动关系”和“民事劳务关系”之间的过渡状态。以双重劳动关系理论为基础，法律的意义在于分配两个用人单位对派遣劳工的义务。就双重劳动关系而言，一般仍

48、允许两个雇主用合同来分配对派遣劳工的义务，同时也可以在双方未作约定、约定不明或约定不合法时直接以立法的方式，在两个用人单位间分配劳动法上的义务。对于目前争议较多的劳务派遣机构与要派机构之间的权利义务划分，应该依照两个单位在劳动关系中所发挥的作用的不同来分割其权利义务。董保华：“劳务派遣的法学思考”，载中国劳动2005年第6期。(三)经济现实标准：独立合同人独立合同人（independent contractor），在我国又有学者将其称之为独立缔约人或独立合同工，是为了完成特定的工作而与雇主之间建立合同关系的人，其与雇主之间不存在雇佣关系。独立合同当事人在我国实践中早已普遍存在了，然而目前该概念在我国却并没有得到明确的界定，因此导致了某些雇主利用独立合同当事人制度损害雇员合法权益的事情屡见不鲜。而在独立合同当事人制度相对比较完善的美国，这一概念是有着明确法律界定的，其与雇员是两个不同的范畴。如果雇主将二者混淆，错误地将雇员认定为独立合同当事人，则可能会产生严重的法律后果。所以正确区分二者有着极为重要的实践意义。与雇员的区别独立合同人是美