经济其它相关论文浅论合同权利义务的概括转让.doc

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1、经济其它相关论文-浅论合同权利义务的概括转让论文关键词：合同转让合同承受债权重让 论文摘要：该文分析了合同权利义务概括转让的条件及三种主要情形，指出其在 理 论和实务中需注意的几个问题，以期有益于读者加强对它的把握，并进行进一步的思索。 1 合同权利义务概括转让的概念和条件 1.1 概念 这点要从合同权利义务概括转让与合同转让的关系上理解：合同权利义务的概括转让是指合 同当事人一方将其合同权利和义务一并移转给第三人，由该第三人概括地继受。合同法 88条规定“当事人一方经另一方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人 。合同权利义务的概括转让是合同转让的一种形式。合同转让包括权利的转

2、让、义务的转 让和权利义务的概括转让三种形式。其特点为：（1）它不改变原有的权利义务内容；（2） 发生合同主体的变化；（3）它涉及到原合同当事人之间的权利义务关系、转让人与受让人 之间的权利义务关系。 1.2 条件 据合同法89条规定：“权利和义务一并转让的，适用本法79条、81条至83条、85条至87 条的规定。 因此合同权利义务概括移转适用关于合同权利转让和合同义务转让的规定,应 具备下列条件：（1）有合法的债权债务存在；（2）债权债务须有可转让性;有以下情形， 合同不得转让：第一，据合同性质不得转让的; 第二，按当事人约定不得转让的;第三，依 法律规定不得转让。（3）适用于双务合同;（4

3、）须依法进行且不得违背社会公共利益。 2 合同权利义务概括转让的主要情形 根据合同权利义务转让的原因不同，合同权利义务概括转让主要有两种情形：一种是当事人 协商确定，即约定的情形；另一种是法律规定必须转移的情形，即法定的情形。 2.1 约定情形 合同承受的概念。指一方当事人与他人订立合同后，依照其与第三人的约定，并经对方当事人的同意,将合同 权利义务一并移转给第三人，由第三人承受自己在合同上的地位，享受权利并负担义务。 2.2 合同承受的生效要件 它除必备合同权利义务概括转让的条件外，还应满足两点：第一，须原合同当事人与第三人 达成合同承受的合意；第二,须经对方当事人同意。合同法84条规定：“

4、债务人将合同 的义务全部或部分转移给第三人的，应经债权人同意。”而约定合同权利义务一并转让的情 况下，在转让合同债权的同时有债务的转让，为保护当事人的合法权利，法律规定一并转让 须经另一方当事人同意。 2.3 合同承受的效力 首先，合同承受人取得原合同当事人的一切权利义务。嗣后合同的履行或不履行及合同的变 更或解除，概与原合同当事人无关。其次，合同承受要受合同法81条和86 条对债权转让和债务转让的“主随从”原则的约束，主权利转移的，从权利也要随之而转移 。再次，合同承受适用合同法82条有关抗辩权的规定，即债权人对债务的受让人可以对 原债务人的一切抗辩事由对抗之。但是，因合同承受为无因行为，故

5、承受人得对抗原合同当 事人的事由，不得用以对抗对方当事人。最后，合同法司法解释29条规定：“合同当事 人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同纠 纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。” 2.3.1 法定情形 这称为合同权利义务的承担。主要包括死亡和破产两种情况，但笔者认为企业的合并和分立 也应是其中的常见情形之一。(1)死亡。按英国合同法规则,“由于当事人的死亡，合同所规定的权利和义务就转让给他个人的代理 人。即合同当事人一方死亡的情况下，其合同权利义务依法定程序移转于死 者的个人代表。不过我国民法中无类似规定，故应将代理

6、人理解为继承人，继承人除非放弃 继承权，否则就取得被继承人的权利，并承担他的义务。但有关个人技能的合同和劳务合同 不适用这一规则。因专属人身的合同性质决定了第三方不可取其位而代之。 (2)破产。在合同当事人一方破产的情况下，其合同权利义务依破产法程序移转于破产财产管理人。按 我国破产法规定，如债务人（我国指企业）被宣告破产，那它就丧失了对财产和事务的管理 权，成为破产人并成立破产清算组，由清算组接管破产企业,行使它的财产权利，履行它的 对外义务，制订和实施破产财产的变价和分配方案。可见破产清算程序开始后，破产财产的 法定受让人为清算组,清算组概括地继受了破产人的财产,可说它是基于法律规定而成为

7、受让 人的。 (3)企业合并和分立。合同法第90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合 同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由 分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”企业合并后 ，吸收合并中的被吸收企业或新设合并中的原企业主体资格消灭,其债权债务应由合并后的 企业概括承受。原企业债权债务的移转，依合并后企业的通知或者公告发生效力，不需取得 相对人的同意。通知到达相对人或公告期满时，债权债务的移转即发生效力。 3 合同权利义务概括转让中应注意的问题 3.1 合同转让中“相对人同意”的效果 合同法

8、明确要求债权债务的概括转让必须取得相对人的同意，而关于“合同相对人同意 ”的效果，学术界存在两种观点：一种认为“债务人同意”是合同权利转让的成立要件。其 理由是概括移转在性质上是多方民事法律行为，合同另一方当事人也是概括移转的当事人之 一，因此，一方当事人转让其合同权利义务，只有在征得相对人同意后，该转让合同才能成 立。另一种观点认为，相对人同意并非概括转让合同成立要件，而是概括让与对债务人生效 的条件。笔者认为，合同权利义务概括转让并非多方民事法律行为，就转让合同关系而言， 仅在转让人与第三人间发生，相对人并非转让合同关系的当事人，所以相对人的同意不应成 为合同权利义务概括转让的成立要件。从

9、性质上说，相对人同意是法律为保护相对人利益而 设定的规则，因此，他也是债权人，如让与人转让合同权利义务未取得他的同意，则此种 转让对于合同相对人不产生效力。 3.2 有关权利瑕疵担保责任 指在转让债权中，转让人应保证其转让的权利是有效存在的，不存在权利瑕疵，否则转让人 应向受让人因此而受的损失承担损害赔偿责任。在实务中需注意的是权利瑕疵担保不应包括 对标的物的瑕疵担保，因债权是一种请求权，非实际的支配权，故债权的转让人不可能对债 务人未来要交付的标的物是否有瑕疵而负担保责任。在债务人未交付标的物之前，债权人不 可能知道标的物是否有瑕疵，债权的转让人也不可能在转让债权时，对合同相对人尚未交付 的

10、标的物向受让人作出担保(当事人约定的除外)。 3.3 关于债权二重让与的效力 现实中存在合同权利二重让与和多重让与的情形,对此合同权利义务概括转让对于先受让人 和后受让人的效力如何，在中国民法中尚未有所规定。就国外看，据1852年莱姆利诉格伊案 判例，在第三人引诱、怂恿合同当事人一方违约并取得不当利益的情况下，另一方当事人可 以对该第三人诉请侵权赔偿。我国不适用判例法，但可类推适用合同法82条之规定，即 抗辩权可随合同主体的变更而转移，但是由于合同权利不可能存在公示，对债务人以外的善 意第三人保护不力是类推中所面临的问题。对于债权二重让与及多重让与的效力，笔者认为 应分三种情况分析： (1)在

11、第一次让与合同有效，且债权人及时将让与事项通知了债务人，此时让与的效力不仅 拘束于让与人与受让人，连第二次让与合同的受让人都无法否认其效力。让与人系无权处分 ，属效力代定合同。 (2)在第一次让与合同有效，但债权人未将让与之事实通知债务人，却将第二次让与合同及 受让人之事实通知了债务人，而债务人为清偿的，应认为债务人履行了义务，不负民事责任 。 当然,第二次让与合同的受让人为善意的。对于第一次让与合同受让人之损失，应由让与人 承担。 (3)在两个让与合同都已签订，债务人均未收到债权让与的情况下，第一次让与合同有效， 第二次让与合同成为效力待定。如债务人向第二次让与合同的受让人为清偿,其接受清偿无 法律依据，为不当得利，应予以返还。 参考文献： 1 黄松有合同法司法解释实例解释193页，人民法院出版社2006年版 2 俞里江合同的变更和转让（概况），摘自中法网 3 英盖斯特英国合同法与案例275页，中国大百科全书出版社1998年 版 4 覃有土商法学112页，中国政法大学出版社2002年版 5 王利明关于合同转让的效果，摘自中国民商法律网