第一章 合同法概述.doc

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1、第一章 合同法概述本章的知识点：1，合同的概念、分类2，合同法及其适用。主要内容： 1，合同法调整的是债权合同，因此债权合同与身份合同、行政合同的区分就显得十分重要。2，合同的分类的意义在于各类合同适用的规则不同，至于分类的知识，有时直接命题，有时出现在案例分析题之中。3，合同法于1999年颁布施行4，合同法的溯及力规定在合同法司法解释（一）中，这是必须掌握的。本章重点：1，合同法的适用；2，有偿合同与无偿合同的区分；3，诺成合同与实践合同的区分；4，合同的相对性。思考题：1、政府机关参与的合同是否适用合同法？2、夫妻财产约定是否适用合同法？3、劳动合同是否适用合同法调整？4、企业承包租赁经营

2、合同是否适用合同法？第一节 合同的概念和特征一、合同的概念合同是关于债的合意。理解合同的概念才能奠定掌握合同法的基石。（一）合同法的规定合同法第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。” 1合同法所说的合同，是民事合同，是民事合同中的债权合同。身份合同不适用合同法。2合同可以处在三个阶段：一是创立阶段，当事人通过签订合同建立债权债务关系；二是变更阶段，当事人通过签订合同变更他们之间已经存在的债权债务关系；三是终止阶段，结束他们之间已有的债权债务关系。（二）民法通则的规定民法通

3、则第85条规定, 合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。这是广义的合同概念,在此概念中合同又叫作民事合同.广义的民事合同关系不仅包括债权债务关系，而且包括婚姻关系、遗赠扶养关系等等。可见，民法通则与合同法规定不一致的。针对民事债权合同，依照特别法优先适用的规则，优先适用合同法。二、合同的特征 对合同可以用四个字来概括，就是“合意加债”。（一）合同是当事人之间的合意 1两个意思表示一致即构成合意。 合意是合同成立的一个标志。前一个意思表示是要约，后一个意思表示是承诺。甲要买蓝色的车，乙要卖黑色的车，标的不具有同一性，合同不能成立。一般认为，无效合同是已经成立的合同。 2意思表示有瑕疵，

4、不影响合意的存在。 意思表示有瑕疵，是指表示意思与内心意思（效果意思）不一致。如甲以欺诈的手段与乙订立合同，乙的表示意思与内心意思不一致，即意思表示有瑕疵。但甲与乙的两个表示意思取得了一致，达成了意思一致，因此甲与乙之间的合同成立。 因欺诈、胁迫、乘人之危订立的合同，以及重大误解和显失公平的合同，统统是意思表示有瑕疵的合同，同时也是已经成立的合同，都是可撤销的合同。 3合意就说明合同是两个意思表示的结合。 一个意思表示不能构成合同。比如说，“自己代理”是代理人以被代理人的名义同自己签订合同，它实际上是一个意思表示，不是两个意思表示，因此不能构成合同。在获得被代理人追认时，视为两个意思表示的结合

5、，构成合同。如赠与等无偿合同，与有偿合同样，是两个意思表示的结合，是双方法律行为。两个意思表示的结合，还说明合同是当事人意志的产物。合意是两个意思表示一致，而意思表示一致是通过要约和承诺建立起来的。 4合意可以是明示形式，也可以是默示形式，合意还可以是混合形式。 明示是以口头语言、文字来表达意思，默示是以行为表达意思，混合形式是指合意可以由一方的明示表达的意思与另一方默示表达的意思结合（参见合同法第26条第l款）。 出案例给学生分析：案例1：甲方给乙方寄送价目表，要卖给乙方A牌沐浴器，价格每台500元。乙方发电子邮件给甲，称：“如果价格能降10，则购买200台，卖方自电子邮件送到之日起10天内

6、送货。”甲方回邮件称：“同意降价10，但现本公司只有存货100台，另100台20天后送到。”甲方当天派业务员李某押车将100台送至乙方，乙方验收，按每台400元付款。李某告诉乙方，另外100台可在15天内送到。乙方拒绝。甲方认为乙方撕毁合同，遂派李某押车将另外100 台送至乙方，乙方拒收。李某即将沐浴器存入丙方（仓储公司）的仓库。入夜，天降罕见大雨，沐浴器全部毁损。甲方起诉至法院。有人认为：甲乙双方就第一批货物不能达成协议，合同不成立，双方互相返还财产，第二批货物在甲丙之间，应由甲承担风险。 分析：上述观点是不正确的。理由如下： （1）甲方寄送的价目表，为要约邀请（第15条）； （2）乙方发电

7、子邮件，为要约（第14条）； （3）甲方回邮件，为新要约（第30条）； （4）乙方未答复，合同不成立（沉默原则上不构成承诺）。 （5）甲方送货100台，以行为为新要约。乙方收货100台，以行为为承诺，双方合同成立（第36条）。 （6）甲方送另外100台，乙方拒收，合同不成立，风险应当由甲方自己承担（参照第142条）。 （7）甲方将货物存丙方处，丙方为仓储公司，应由保管人丙方承担责任（第394条第1款），罕见大雨不能够构成不可抗力。从以上第（5）点可以看出，双方是以默示的方式成立合同。（二）合同在当事人之间是一个债的关系 1当事人订立合同的目的和宗旨，是要创立、变更、终止债权债务关系。 我国合同

8、法第2条给合同下的定义是民事合同，但从内容来看，我们的合同实际上是讲的债权合同，债权合同是民事合同的一种。当事人订立合同实际上是为了设立债权债务关系，或是为了变更已有的债权债务关系，或者是为了终止已有的债权债务关系。 2债权合同具有相对性。 合同的相对性，是指合同这个“法锁”，只在当事人之间发生效力，第三人不受合同的拘束。合同当事人不得向第三人主张合同设定的权利。但相对性是一个基本原则，不是绝对的。为了实现交易安全等价值目标，合同法还明文规定在特定的情况下，合同的效力及于第三人。如合同法第73条、第74条、第75条规定了代位权和撤销权，使合同的效力扩张至第三人。 3合同是商品交换的法律形式。

9、商品交换是通过建立债的关系来实现的，所以人们常说，合同是商品交换的法律形式。从交换的角度看，合同是当事人通过自己的意志建立起来的交易关系。一个合同就是一个交易关系。当然，有偿合同是交易关系，无偿合同不是交易关系。合同法规定的绝大多数有名合同都是有偿合同。合同法拥有一整套交易规则，所以说合同法是市场交易法丝毫不过。 4债权合同是平等主体之间的法律关系。 既然合同是商品交换的法律形式，是当事人之间的债权债务关系，那末合同就只能是平等主体之间的法律关系。法律要求交易的双方是对等的主体，合同双方要彼此承认是平等的人，平等是进行交易的前提。根据合同自由原则、公平原则，在合同问题上，在市场经济的前提下，我

10、们要反对“所有制歧视”和“官本位”。 5债权合同是关于财产关系的合同 合同是商品交换的法律形式，是财产流转的法律形式。财产关系与身份关系有不同的属性和不同的规则。合同法调整债权合同，是调整财产流转的法律，是调整市场关系的法律。”婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”（第2条第2款）。男女之间的婚姻协议，是身份合同，适用婚姻法的规定。夫妻之间的财产协议、家庭之间的分家析产协议，适用合同法的规定。收养协议，适用收养法的规定。监护协议适用民法通则的规定。婚姻是身份合同，对婚姻的居间，是为了创立财产关系，因而是债权合同。夫妻作为互相独立的主体，可以成立债权合同；还可以作为相互独立的

11、股东成立公司。夫妻之间也可以成立盗窃罪、强奸罪等。夫妻因是互相独立的主体，因此结婚本身，不成为债权债务混同的原因。 第二节 合同的分类（学生自学老师提问）合同的分类有助于我们从整体上加深对合同的认识。合同的分类是一种鸟瞰式的观察、研究和学习方法。另外，不同种类的合同有不同的规则，这是我们要注意的。本节主要由学生自学，再抽问的方式教学，安排1课时的时间。一、双务合同与单务合同 双务合同是双方当事人互负义务的合同。单务合同是一方当事人负担义务，另一方享有权利。有偿合同都是双务合同，没有例外，因为有偿合同存在对价。有偿合同是真正（典型）双务合同。有偿合同与（典型）双务合同，是对同一事物，从不同角度的

12、表达。 无偿合同一般是单务合同，但无偿合同也可以是双务合同。如无偿委托合同，委托人支付处理委托事务的必要费用的义务（参见合同法第398条），与受托人完成委托事务的义务，不是对价关系，因此是不完全双务合同。无息借款合同也不是双务合同。区分二者的意义： 有偿合同 都是双务合同（典型双务合同，双方的义务呈对价关系）双务合同无偿合同 单务合同 双务合同（不完全双方合同、双方的义务不是对价关系）因为双务合同两个义务的履行是有顺序的，顺序是一种利益关系。履行顺序不仅仅是一种时间的顺序，往往是一种条件关系，即一方的履行，是另一方履行的条件。一种情况是甲、乙同时履行，这就产生合同法第66条规定的同时履行抗辩权

13、；甲先履行，乙后履行，乙可以产生合同法第67条规定的先履行抗辩权，甲可以产生合同法第68条、合同法第69条规定不安抗辩权。而单务合同是一方履行义务，因而不存在履行顺序的问题，单务合同是不能成立履行抗辩权的。二、有偿合同与无偿合同根据当事人取得权利有无代价（对价），可以将合同区分为有偿合同和无偿合同。有偿合同是交易关系，是双方财产的交换，是对价的交换。无偿合同不存在对价，不是财产的交换，是一方付出财产或者付出劳务（付出劳务可以视为付出财产利益）。赠与合同是典型的无偿合同，保管合同和两个自然人之间的借款合同原则上是无偿合同，但可以约定为有偿合同（合同法第211条、第366条）。 区分二者的意义：

14、确定对价关系。 有偿合同因为有对价，因此对价要求充分对应，而且，甲方在支付对价的时候有权要求乙方支付对价，甲方不支付对价的时候，无权要求乙方支付相应的对价。显失公平的合同，是对价不充分的合同，主要发生在有偿合同之中。 2生效条件不同。 有偿合同是两个诺言的结合，因此可以把有偿合同称为双诺合同，是两个诺言、两个意思表示取得一致，成立并生效的合同。法律一般把有偿合同规定为诺成合同，因为双方都负担义务，所以，双方两个诺言取得一致的情况下，有偿合同成立并生效。有偿合同一般情况下，除了要经过批准、登记的以外，合同成立时即行生效。而无偿合同，因为一方要付出财产或者劳务，但没有获得对价，因此，法律在一般情况

15、下，把无偿合同规定为实践合同，或者规定为有任意撤销权的诺成合同。其意义在于给无偿付出的一方以反悔权，以鼓励人们的无偿行为、助人行为。对于实践合同，当事人交付标的物或者开始履行的时候，才开始成立或者生效。对于有任意撤销权的诺成合同（如赠与合同），赠与人（债务人）的反悔权是通过通知对方撤销来体现的，在赠与的财产权不转移之前，赠 与人可以任意撤销赠与合同（合同法第186条）。 3对当事人的意思能力要求不同。 有偿合同，甲、乙双方者都有债务人的身份，都要付出，因此对于有偿合同的债务人，他的意思能力要符合法律一般的要求。而无偿合同的债权人，他的意思是无关紧要的，因为他是获得利益的一方，他获得利益不需要支

16、付对价。张三送给李四200元钱，李四是未成年人或者神志不清的人，无关紧要。对于纯获利益的合同，获利益的一方是限制行为能力人、无行为能力人，都不影响合同的效力。 4当事人的责任不同。 对于有偿合同来讲，因为存在着对价关系，债务人的责任相对来讲比较重，而对于无偿合同，债务人因为没有获得对价，因此债务人的责任比较轻。无偿合同的债务人轻过失免责（合同法第189条、第374条、第406条）。 通过案例加深学生对两种合同的分类意义的认识。案例2：张某放暑假回家，就将价值1万余元的电脑交给同宿舍的李某保管，并允许李某使用。李某一日用毕，将电脑放在床上就出去到歌舞厅去玩。本拟夜间12点回来，但遇见好友，凌晨3

17、点种才回来。门锁于凌晨20&被撬开，电脑被盗。请问，李某应否承担责任? 分析：李某无重大过失，更无故意，因此李某不承担责任。无偿合同轻过失免责的规定，是法律与道德的联结点，是为了鼓励助人行为，法律要保护助人为乐的道德观念。无偿合同条款发生争议时作有利于债务人的解释，也是出于同一理由。 5对善意取得的作用不同。 善意取得制度，这在我国法律中是一个客观存在。相对人只能通过有偿合同善意取得，不能通过无偿合同善意取得。最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第89条规定：共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三

18、人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”此规定就强调了善意取得须有偿取得。我国承认善意取得制度，但缺少完整的规定。善意取得制度在考试中被赋予重要的地位。三、要式合同与不要式合同 所谓要式合同，是指法律规定合同具备特定的形式才能成立或者生效的合同。法律没有要求特定形式的合同叫不要式合同。要式，可以分为绝对要式和相对要式两种。对干绝对要式这个“要”字是指的要件，缺了它不行。比如说，支票或者其他票据，上边的格式是中国人民银行规定的，这种格式不能改变，否则就取不出钱，格式是个要件，是不允许变的。法律要求书面形式的合同不等于绝对要式合同，因为

19、合同法规定法律规定要采用书面形式的当事人没有采用，合同照样可以生效。比如说，通过行为，一方履行，另一方受领，行为可以排除法定的书面形式（合同法第36条、第37条）。也就是说，合同法规定的书面形式不是绝对要件。 区分二者的意义：二者成立、生效要件不同。 案例3：甲公司租给乙公司一个车间，双方口头约定租期为1年。至租期半年时，甲方对乙方生厌，又觉得租金太低。就要赶乙方走，乙方不从。甲方起诉，要求法院认可合同的解除。请问，甲方能否胜诉? （1）合同法第215条规定：”租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”租赁期为6个月以上的合同为要式合同，当事人应当采用书

20、面形式。当事人没有采用书面形式，就不能发生当事人追求的效果（未采取“要式”，合同的效力发生了改变）。此合同演变成不定期租赁。（2）不定期租赁，就意味着任何一方都可以随时解除合同。甲方可以通知乙方解除合同，但要给对方以必要的准备时间。当准备期届满之时，为租赁合同效力丧失之时，乙方应当搬出。乙方的损失，甲方不赔偿，因为甲方有任意解除权。四、有名合同与无名合同 有名合同是指法律对某类常见合同冠以名称并为其设定具体规则的合同。无名合同是法律未规定名称，也就无从为其设定具体规则的合同。有名合同是常见合同、典型合同，无名合同是非典型合同。 区分二者的意义：无名合同可以适用有名合同的规定。合同法第124条规

21、定：”本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。” 五、束己合同与涉他合同 根据合同的履行是否涉及第三人，可以分为束己合同和涉他合同。束己合同是当事人为自己约定并承受权利义务的合同。狭义的涉他合同又可以分为两种：一是为第三人设定债权的合同；二是为第三人设定债务的合同。为第三人设定债权的合同，如人身保险合同，可以第三人为受益人。为第三人设定债务的合同，要经第三人同意，否则第三人不承担债务。原理是，当事人可以为自己设定债务，不能为第三人设定债务。 理论上认为，广义的涉他合同，还包括第三人代为履行和第三人代为受领的合同（合同法第64条、

22、第65条）。第三人代为履行，第三人并不是合同的债务人。因此第三人不履行，债权人只能起诉合同相对人，不能起诉第三人（代为履行人）。第三人代为受领，第三人不是债权人，合同债务人不向第三人履行，第三人无权作为原告起诉，只能由合同债权人起诉。第三人代为履行和第三人代为受领的合同，名为“涉他”，但未突破合同相对性原则，本质上还是束己合同。 区分二者的意义：区分当事人的权利和责任。六、诺成合同和实践合同 所谓诺成合同，是双方意思表示一致，即可成立并生效的合同。实践合同两个意思表示一致，还不一定成立或者还不一定生效，实践合同必须是标的物的交付或者开始履行才成立或者生效的合同。也就是说，我国法律对于实践合同采

23、取双重标准。如，定金合同：双方达成一致意见时，取得合意的日十候成立，提交定金的时候，合同生效。按照合同法关于自然人借款合同的规定，自然人之间的借款合同双方达成合意时成立，提供借款时生效。按照合同法关于保管合同的规定，提交保管物给保管人的时候合同成立。诺成合同是常态，实践合同是特殊形态。保管合同、两个自然人之间的借款合同、质押合同、定金合同是实践合同。赠与合同、运输合同、承揽合同不是实践合同。 区分二者的意义：二者成立、生效的要求不同。七、主合同和从合同 根据两个合同的从属关系，可以把合同分成主合同和从合同。这种分类方法与上述的分类方法不同。上述分类的合同均可以独立存在。如诺成合同与实践合同可以

24、各自独立存在。而主合同与从合同不能各自独立存在，因为两个合同胶合在一起，才有主从之分。没有主合同，就没有从合同，反之亦然。 主合同与从合同区分的意义在于：主合同的效力决定了从合同的效力。根据担保法的规定：主合同无效，从合同也无效，当事人另有约定的除外。也就是说，主合同与从合同具有效力上的从属关系。 案例4：李某与王某赌博：前方来车的车牌号码最后两位是双号，李某给王某1万元，反之王某给李某1万元，赵某作为双方的保证人。如果当事人约定主合同无效，从合同有效。这个关于从合同有效的约定本身是无效的，无效的原因并非其为双方保证，而是因为他所担保的合同是一个赌博合同。”另有约定”的本身，也有合法与非法之分

25、。 一般情况下是主合同决定从合同的命运，但是也有例外。如甲方手口乙方约定，甲方给乙方50万定金，定金交付的时候，主合同生效，这就是成约定金，成约定金的交付是主合同生效的条件，从合同效力反过来决定主合同的效力，因为当事人通过合意使从合同成为主合同的前提。八、格式合同和非格式合同以合同条款是由一方拟定还是由双方面军协商确定，分为格式合同和非格式合同格式合同是以格式条款为基础的合同。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款的运用，可以降低交易成本。格式合同中也可能存在非格式条款，格式合同中经常有一些空白条款由当事人填写，当事人填写的条款是非格式条款。如保险合

26、同就是如此。非格式合同是当事人自由协商一致后订立的合同，非格式合同未采用事先拟定的固定条款。 划分的意义（对格式条款的特殊规制）：1提供格式条款的一方应该按照公平原则来确定当事人的权利义务。 因为格式条款是事先拟定、事先设计的，而且相对人不能更改（如飞机票上的格式条款），这些条款是“锅炉钢板”条款，相对人的合同自由受到了限制，相对人处于“要么接受，要么走开”的尴尬境地。为了维护相对人的利益，法律要求格式条款提供人按照公平原则来设计合同的条款。 2提供格式条款的一方有提示义务。 所谓提示义务，就是格式条款制作人对于免责条款要向相对人提示，使对方注意到免责条款。提示义务包括一般提示义务和特殊提示义

27、务。免责条款是免除或者限制自己责任的条款。 所谓一般提示义务，就是以社会一般人的认识水平为判断标准。如免责条款用黑体字、大号字，或者在免责条款下面用横线标注等。 特殊提示义务是指对因老、弱、病、残而认知事物受到影响的人士要尽特殊提示义务。特殊提示义务，要求格式合同提供人明确向对方指出免责条款，必要的时候还应加以解释。违反特殊提示义务，导致免责条款对相对人不发生效力。其理由之一是：该负责条款未进入合同。 3格式条款的无效 合同法第40条规定：”格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。” -（1）违反合同法第52条的

28、规定无效。合同法第52条是关于合同无效事由的规定，当然适用于免责条款。 - （2）违反合同法第53条的规定无效。合同法第53条是关于免责条款无效事由的规定。合同法第53条既适用于以格式条款形式出现的免责条款，也适用于以非格式条款出现的免责条款。 ， 利用格式条款免除了自己的瑕疵担保责任的，该免除无效。如商人贴出告示，商品出门一律不退。如果商品有质量问题，应当允许退货。 - （3）利用格式化免责条款加重对方责任，排除对方主要权利的无效。 有的学者对合同法第40条后半段分解为三种情况：第一，免除自己责任的无效；第二，加重对方责任的无效；第三，排除对方主要权利的无效。这是由于立法不严谨导致的理解错误

29、。因为免除自己责任的条款并非一概无效（见合同法第39条），利用格式化的免责条款加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款才无效。 4格式条款的解释 对格式条款的理解如果发生争议，要做不利于制作人、提供人的解释。 合同法第41条规定：”对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。” （1）通常理解是以一般人的正常理解为衡量标准。通常理解是格式条款解释的第一步。 （2）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。这两种解释，可能都是通常的解释，或者孤立地看都有合理性。如果一个解释合法，另一个解释不合法，当然应当采用合法的解释。 合同分类归纳整理是对本节内容的总结：双务合同1、按负担义务单务合同有偿合同 2、按有无代价 无偿合同 要式合同3 、按是否要求具备特定的形式 不要式合同 有名合同 4、按法律是否直接予以规定 无名合同 为第三人设定债权 狭义的涉他合同涉他合同 为第三人设定债务5、按是否涉及第三人 由第三人履行，由第三人受领的合同 非涉他合同诺成合同6、按合意与交付对生效的意义格式合实践合同 主合同 7、按从属关系 从合同 格式合同8、按条款是否预先拟定 非格式合同