浅谈非全日制用工制度法律缺陷与完善.doc

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1、浅谈非全日制用工制度法律缺陷与完善文章来源 毕业论文网 论文摘要 我国目前非全日制劳动者与日俱增，国家关于非全日制用工的立法有却尚不完善。为了更好的保护非全日制用工者的合法权益，在分析劳动合同法和关于非全日制用工若干问题的意见的基础上，发现法律漏洞;在研究关于非全日制用工的国内地方规章以及国外立法后，借鉴其优势理念，结合我国非全日制用工的现状为进一步完善法律规定提出建议。论文关键词 非全日制用工 国内劳动法规 国外劳动法规一、非全日制用工制度法律规定缺陷(一)工作时间的规定在我国，关于非全日制用工者劳动时间的认定可以视为将全日制用工与非全日制用工区分开来的最直接的标准。虽然新法的劳动合同法比2

2、003年的意见在劳动时间的确定上有所缩短，但是，需要引起注意的是，有很多性质的工作，如高温、低温、有害等恶劣环境下的工作，其本身全日制的员工就比普通工作的全日制员工的工作时间短，那么在非全日制用工的情况下如果也适用这两条的规定，明显是对非全日制用工者的一种劳力剥削。因而，“一刀切”、都简单的以时间划分非全日制用工与全日制用工的方式是存在问题的。(二)用工协议形式的规定一般而言，对于全日制用工的劳动者而言都需要签订劳动用工的书面合同，但是劳动合同法第69条规定“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”。意见则规定“用人单位与非全日制劳动

3、者建立劳动关系，应当订立劳动合同。劳动合同一般以书面形式订立。劳动合同期限在一个月一下的，经双方协商同意，可以订立口头合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。”，通过比较，可以发现劳动合同法的规定较为宽松，但也正是由于这一条规定的宽松性，成为了不少用人单位逃避法律责任、让非全日制用工者投诉无门的源头。而意见虽然规定的较为严格仔细，但是其中“用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同”的规定会被不良商家利用，即当发生劳动争议时，由于没有签订合同仅是口头约定，商家便也可矢口否认“口头约定”的存在，或以其仅与劳

4、动者存在劳务关系而非劳动关系为由，拒绝按照“最低工资标准”进行工资的支付。(三)劳动合同的终止和经济补偿劳动合同法第71条规定，“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”而意见规定“非全日制劳动合同的终止条件，按照双方的约定办理。劳动合同中，当事人未约定终止劳动合同提前通知期的，任何一方均可以随时通知对方终止劳动合同;双方约定了违约责任的，按照约定承担赔偿责任。”可以看出，意见关于劳动合同的终止和经济补偿以双方的约定为原则，似乎比劳动合同法的任意解除要规范很多，

5、但是，如果劳动者和用人单位两者并没有协商又或者劳动者在面对较为强势的用工单位时，听之任之，同意其适用劳动合同法中的有关规定，那么意见那仅有的优势也将被磨灭。(四)工资标准的规定工资，应当是每个劳动者都关心的问题。对于非全日制用工者的工资标准，劳动合同法第72条规定，“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准”，而非全日制用工劳动报酬的结算支付周期最长不得超过十五日。同样，意见对非全日制用工者的工资标准与劳动合同法相同，同时其对“最低工资标准”的认定应考虑的因素也作了规定，包括：“当地政府颁布的月最低

6、工资标准;单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费(当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的，还应考虑个人应缴纳的社会保险费);非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。”虽然法律规定“最低工资标准”的初衷是为了保证每个劳动者基本的劳动权益，但是在现实生活中，“最低工资标准”却成了不少企业给予非全日制用工者的普遍待遇，如果长此以往，不免会有压榨劳动力之嫌，不利于促进社会和谐劳动。(五)其他规定劳动合同法关于非全日制用工的规定即以上四点，意见对非全日制用工的社会保险、劳动争

7、议处理以及非全日制用工的管理与服务三方面进行了规定。其中关于非全日制用工的社会保险问题，在劳动者基本养老保险和基本医疗保险的缴纳上，用人单位没有强制性义务。而在劳动报酬标准的构成上这些社会保险的有无又规定不明，这就为用人单位逃避缴纳义务提供了缺口豍.而在劳动争议的解决方面，意见有两条规定，一是从事非全日制工作的劳动者与用人单位因履行劳动合同引发的劳动争议，按照国家劳动争议处理规定执行。二是劳动者直接向其他家庭或个人提供非全日制劳动的，当事人双方发生的争议不适用劳动争议处理规定。那么适用什么规定呢?留白的答案不过是为钻法律漏洞的昧心企业打开了一扇方便大门，结果又是害苦了劳动者。二、对我国地方及国

8、外关于非全日制用工规定的借鉴(一)关于工作时间的规定正如前文所述，“工作时间”可以作为我国区分全日制用工和非全日制用工的重要标准，但这只是现在国际上关于“非全日制用工”划分的其中一种标准。而在世界范围内，各国及部分地区对非全日制就业的界定各有不同。大致分为以时数界定、以比例界定以及双重标准界定。很明显，我国属于“以时数界定”的类型，但是以时数界定的问题在前文也有所涉及，针对此，我们可以借鉴上海市的有关规定。2001年11月15日颁布的上海市劳动合同条例第四十六条规定：“劳动者与一个或者一个以上用人单位确立非全日

9、制劳动合同关系的，劳动者与每个用人单位约定的每日、每周或者每月工作时间，应当分别在法定工作时间的百分之五十以下。劳动者在多个用人单位的工作时数总和，不得超过法定最高工作时数。”这一规定的最大好处就是可以对应解决不同性质工作的非全日制用工的工时问题，不会出现“一刀切”的工作时间认定问题了。(二)关于用工协议形式和内容的规定关于用工协议形式和内容的规定，不管是全日制劳动关系还是非全日制劳动关系，都应当提倡签订或者是尽量签订书面劳动合同。这样做的最大好处就是可以避免发生纠纷时缺乏依据的现象。同时应当保留“劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立

10、。”的规定以及补充“如果仅以口头形式约定劳动合同，在发生争议时，应当作出有利于劳动者的裁决”等保护劳动关系中处于弱势地位的劳动者的合法权益。而在劳动合同的内容方面，则应当积极借鉴国外经验，增添关于劳动者休息休假等福利政策方面的规定。(三)关于劳动合同的终止和经济补偿的规定对于劳动合同的终止问题。目前存在三个模式豎，第一种模式，一方可以随时通知终止劳动合同。例如国家劳动部规定，当劳动关系双方在没有约定时，任何一方都可以随时通知另一方终止他们的劳动合同。第二种模式，一方可以随时提前通知终止劳动合同，部分地方允许一方通知另一方结束劳动关系，但是要求提出要求的一方提

11、前通知，例如江苏省规定提前通知的日期为7天;湖南省规定劳动合同双方解除或终止劳动合同一般应提前三天通知对方，也可以由双方约定解除或终止劳动合同的提前通知期;第三种模式，只有在没有约定劳动合同期限的时侯，才可以单方面的通知结束劳动合同。例如上海规定非全日制劳动合同可以约定用工期限，未约定用工期限的，可以随时通知结束豏.基于劳动合同终止带来的经济补偿问题，我认为可以区分两种情况，一是如果双方约定了劳动合同终止问题及经济补偿问题的从约定;二是劳动关系双方没有就劳动合同终止问题和经济补偿等相关问题进行约定，但提出解除的一方在一定合理期间提出劳动合同终止的，无需支付经济补偿金;如若没有在合理期间提出，那

12、么需要支付一定金额的经济补偿金。(四)关于工资标准的规定在劳动报酬方面，劳动合同法规定非全日制用工小时计酬标准不得低于当地政府规定的小时最低工资标准，却对非全日制用工超时情况(尤其是节假日加班问题)未作规定。宁夏回族自治区的规定是：用人单位应当按照非全日制劳动合同的约定，按时足额支付劳动者的工资。按小时支付工资的，其工资标准由用人单位和劳动者协商确定。大庆市的规定是：从事非全日制工作的劳动者在法定节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资的300%支付工资。而对于节假日加班问题，湖南省规定：非全日制劳动者的工资按小时计算，小时工资由用人单位和劳动者协商确定，支付给非全日制劳动者在法

13、定节假日期间工作的小时工资标准不得低于当地最低小时工资标准的3倍。北京市关于调整北京市2012年最低工资标准的通知中规定：自2012年 1月1日起为非全日制工资不低于每小时14元，法定节假日不低于33元/小时，这种规定提高了平时的小时最低工资标准，又低于劳动合同法规定的法定节假日加班应支付3倍的工资标准，更能被用人单位和劳动者接受。(五)其他规定在劳动者福利保障方面，国外的规定相对比较成熟，值得国内学习和借鉴。为了保护非全日制劳动者，德国政府制定了多项法律，其中最重要的是非全日制和附期限法，它确立了促进非全时就业，允许工作弹性化、规范从事非全时工和固定期限工作的条件、保护非全时工和固定期限合同

14、工人免受歧视这三项原则豐.荷兰是非全日制劳动发展较快的国家。在1996年荷兰劳工法中，荷兰政府就已经确立了非全日制就业的法律地位，并增加了不考虑工作时间的平等待遇原则。平等保护原则及比例原则被毫无例外地贯穿于各国法律和实施的政策中，法律规定，如果没有正当的理由，非全日制工人的待遇不得低于全日制工人的，包括非全日制劳动者在薪资、休息权的保护、就业权的保护、劳动安全和卫生条件、带薪休假、社会保障等各个方面都享有与全日制员工平等的权利。根据美国公平劳动标准法案对部分工时劳工的保护涉及最低工资、请假、健保等多方面的保护。而英国的部分时间工作者在报酬、加班工资、休假、培训等方面都被法律赋予与全时工作者相同的待遇。欧盟非全日制用工指南也规定：“非全日制雇员如从事与全日制雇员同样的工作，应得到同等的小时工资或生育工资、职业年金等方面获得相同的待遇。”三、结语针对目前非全日制用工主体日益增多以及关于非全日制用工法律尚不完善的现状，应当在认清现实的基础上，借鉴国内外先进立法理念与方式，促进关于非全日制用工的法律完善，从而更全面有效的保护非全日制用工劳动者的合法权益。