法律论文论书面证言及其运用.doc

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1、论书面证言及其运用 论书面证言及其运用是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，论书面证言及其运用是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，论书面证言及其运用的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。 内容提要我国刑事诉讼中的证人证言目前基本上是书面证言形态。普遍应用书面证言违背了言词诉讼原则，损害了诉讼的客观性与正当性。但书面证言使用也有一定的外部必要性及内部(本身)可用性。各国及地区以不同方式设置限制书面证言及允

2、许例外使用的规则，近年来我国台湾的经验尤其值得我们注意。我国目前的书面证言使用具有应用普遍、功能多样、证明力强以及公权信赖等特点。关键词证人证言书面证言言词诉讼传闻排除书面证言，是指证人在法庭审判之前对侦查、检察、审判人员和辩护人作证所形成的证言笔录及亲笔证词。在刑事诉讼中，如何看待和应用书面证言，是各国刑事证据法所面临的一个重要问题。在我国目前的刑事诉讼中，由于证人证言是认定案件事实最重要的证据之一，而证人不出庭成为刑事审判之常态，所以，书面证言成为证人法庭作证的基本形式，但对书面证言的问题研究及其法的规制却严重不足，因此，要完善我国刑事证据制度及刑事诉讼程序，不能不在制度、法理及实务的多个

3、层面认真研究书面证言及相关规则问题。尤其是应当注意既要考虑普遍的法理要求，又要观照我国刑事诉讼中证言运用的特殊制度背景，从而提出较为合理可行的应对处理方案。一、书面证言使用之弊害及言词诉讼原则之根据书面证言问题的产生，取决于两个制度性前提。第一，诉讼功能的区分。将刑事审判划分为审前准备阶段和审判阶段，同时由不同的主体分别承担审判准备和审判的职能。在审判准备中相关主体(刑事警察、检察官、审判准备法官及辩护人)直接调查证人(所谓“原始人证”)，证人提供言词证据，对这些审判准备主体而言，这是“直接的”证据。但转到审判中，如果证人不出庭，证言则只能以书面记录的形式呈现，审判法官不能见到听到证人直接作证

4、，而只能由书面证言把握作证内容，因此书面证言对审判主体而言，成为“间接的”证据。第二，事实的认定及裁判的做出均来自于法庭审判的制度。如果庭前调查的证据等同于审判证据，庭前调查的结论等同于审判结论，庭前书面证言在审判中的应用就成为理所当然。反之，如果将庭前调查与庭审调查相分离，将法庭作为有效的证据调查空间，使法官成为名副其实的事实确定者和案件裁判者，书面证言的使用就成为一个问题，因为对于法官而言，他使用书面证言，意味着使用一个具有“间接性”的证据，而这种使用是可能带来风险的。那么，审前阶段产生的书面证言传递到法庭，在审判中被法官使用，具有哪些风险和问题，以下作一简略分析。1、书面证言可能扭曲作证

5、者本意，而给出错误的证据信息书面证言可能给出本意扭曲的错误信息，这是因为书面证言具有两个特性。一是当事人性。因为庭前书面证言的调查主体一般情况下是控方当事人即警察与检察官提供的，有时则是辩方当事人提交的。控诉与辩护的角色及其相关利益往往会影响取证的角度、方式与证言固定的内容。二是间接性。即证人作证所提供的证据信息是由书面证言来承载的，人们只能通过书面证言了解证言的内容。这就为证据调查者有意无意地扭曲证据信息提供了条件与可能。因此，使用书面证言认定事实，潜伏着错误判定的风险。2、书面证言妨碍了诉讼对方的质辩，而这种质辩是发现真相的重要手段由于证言本身可能出错以及在书面化过程中可能发生信息扭曲，证

6、人证言必须经过“推敲”，即于法庭上进行质辩，才能采纳为认定事实的证据。然而，在原始人证不出现于法庭而以书面证言替代的情况下，质证无法有效进行。因为对书面证言只能提出某些质疑，而无法通过进一步的询问、反询问查明其真意，检验其真实可靠性，而“交叉询问”也因作证主体不到场而无法实施。3、书面证言排除了法官直接辨识证言真意及其可靠性的可能现代诉讼，实行法官的“自由心证”。但法官自由评价的主要根据，便是直接审理而来的直接印象。“如果法院只凭侦讯笔录的记载，根本无法对于证人察言观色并发问质疑，法院与证人之间介入侦讯者的隔阂因素之结果，侦讯的时空情境难以呈现，法院也无从形成对于证人的直接印象，自由心证难免流

7、于法官个人的姿意擅断。”4、由于缺乏法庭宣誓、具结的作证场景与前提，书面证言的可信性保障条件不足严肃的法庭，尤其是以制裁严重社会越轨为使命的刑事法庭，是国家法制与法的精神的集中体现与象征。而法庭的建筑形式、法袍、法槌、肃立的法警、宣告并执行的法庭规则等，都作为法的“布景”与“道具”，成为法庭这一法的“场域”的构成要素。该“场域”所具有的庄严性以及法的权威，形成了有利于公民诚实面对的环境与条件。不仅如此，在法庭作证，还必须进行诚实宣誓或具结。“法院宣誓或类似的庄严的保证是证人作证的先决条件，所以，一方面，作为一种正式的或宗教的仪式，它能够激发证人讲出实情的特殊义务感；另一方面，它也能使证人产生作

8、伪证要受到刑事惩罚的危机感。”而庭前获取书面证言，脱离了法庭空间，通常没有宣誓与具结，难以形成有利于作证人诚实作证的场景与条件，由此而获得的证词也许具有更大的可疑性。以上是从证言真实性与证明力出发的风险分析，也是排除“传闻证据”尤其是书面证言类传闻证据的主要理由。除此之外，还有从另一角度即公民权利角度禁止书面证言的理由：1、防止政府滥用追诉权追诉权行使的有效性是与程序的严格性成反比的，因此刑事程序设置的主要目的，是防止国家滥用其追诉犯罪的权力。在实践中，庭前书面证言主要是控诉方在侦查阶段获取的控诉性证言，如果允许这些证言进入法庭作为定案依据，侦控机关就会利用庭前调查缺乏有效权力约束的环境，采取

9、灵活手段获取其所需证言。2、保证被告的面对与质询权面对并质询反对自己的证人的权利，也是刑事被告的一项基本权利(Right to be confronted with the Witnesses against him)。当某人被他人所指责和指控时，如果他有不服，自然希望能够获得与对方当面质辩即对质的机会。而这种机会应当是面临贬黜威胁的人应当具有的。联合国公民权利和政治权利国际公约第14条第3项(戊)将被指控人“讯问或业已讯问对他不利的证人”，规定为各国最低限度的程序保障之一。除了上述理由外，禁止书面证言还有一种制度性缘由保障审判程序的实质性，维护刑事程序的正当化。如林钰雄先生所言，“控诉原则之

10、下，追诉官与审判官的角色分离，如果准许法院迳以记载检察官侦查结果的卷宗笔录为审理对象，法院反而变成消化卷宗的机器，审判不过是朗读笔录的仪式；法院对于待证的本案犯罪事实既无直接印象可言，难免承继检察官侦查结果所得的心证，接力结果，控诉原则的三面审理构造也成空中楼阁。”也就是说，禁用书面证言，保证审理的直接性，是维系控辩审三方组合的诉讼构造(三面构造)，保证法庭审理的实质性，使法庭审理过程不致沦为侦查结果的直接继受和确认过程的重要条件。正是基于上述证据可靠性、公民权利保障以及维护诉讼程序正当性这三方面的理由，贯彻直接审理和言词审理要求，禁止使用书面证言，成为近代刑事诉讼改革的重要环节，亦为各国刑事

11、诉讼现代化的 一项重要标志。这一要求在诉讼与证据制度上，英美法系规定为“排除传闻证据规则”，大陆法系确定为“直接审理原则”和“言词审理原则”(我国刑诉法学界常一并称为“直接、言词原则”)。二、书面证言之可用性及“例外规则”建立之法理禁止使用书面证言代替言词作证是现代诉讼的一般要求，但将这一要求绝对化也会产生各种问题 论书面证言及其运用是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，论书面证言及其运用是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，论书面证言及其运用的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论

12、文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。，并由此而阻碍刑事诉讼的顺利进行。因此，各国刑事诉讼和刑事证据立法在确立言词诉讼原则的同时，也设置例外情况，允许在这些情况下使用书面证言替代。甚至有学者将传闻排除规则称为“例外规则”。因例外情况设置之量大和适用之普遍，引发人们反思传闻排除规则本身的意义和作用。为什么使用书面证言会产生那样多的弊端而在一定情况下仍然要在法庭使用它，某些国家，如我国，甚至书面证言使用成为常态而出庭作证成为例外。这里也反映出刑事诉讼实践反对学理言说的突出现象。对此，有必要做出深入的分析。书面证言在刑事诉讼中有一定的使用意义，主要是因为两个方

13、面的原因，即外部的“必要性”和内部的(本身的)“可用性”。所谓外部必要性，是指在一定情况下，证人不可能出庭作证，但案件事实的认定又确需该证人的证言内容。如证人因重病、死亡、失语、远在境外、坚决不出庭或者即使到庭也拒绝提供证言等原因，不能如期到庭或不能以言词作证于法庭，因此而使书面证言的提出具有外部必要性。所谓内部可用性，是指书面证言本身具有证明案件事实的可能性及效用。这种可用性，笔者将其区别为以下四种类型：1、普通可用性是指书面证言与言词证词的关系，可以看作文字与语言的关系。二者是人的意思表示的两种方式。人们的言语，用文字记录下来，就形成书面材料。文字固然略去了言语时丰富的背景材料、动作语言及

14、表情语言，但它可以承载与固化语言的基本内容，这一点应当确认，否则大量以书面形式表达人的各种意思的行为就丧失了效用。可以说人类文明正是建立在文字对语言的承载关系之上。因此，以合法、适当的法律程序中产生的书面证言，可能在相当程度上传递作证者给出的信息。2、特别可用性是指在特定的背景和特殊的情况之下，某些书面证言具有特别的信用，因此而具有特殊的可用性。如美国联邦证据规则804条规定，如果陈述者不能作为证人出庭，有几种庭外书面证言不适用传闻规则加以排除，如在先前的诉讼或法院听证程序中提供的证词、在指控杀人的刑事案件或相关民事诉讼中陈述者的临终陈述以及于己不利的陈述等。经验证明，这些书面证词通常比较可信

15、，因此或者作为传闻排除规则例外，或不视为传闻证据，承认其可采性。3、超越可用性是指由于书面证言提供的时间、受外部影响的状况等因素，使书面证言的可靠性与效用不仅可能不低于当庭作证，甚至可能优于后者而具有所谓“超越可用性”。因为，庭前作证较之法庭作证离案件事实发生的时间更近，因此作证人庭前作证在记忆上可能更加清晰。而且庭前证词，尤其是案件事实刚发生即进行调查所获取的证言，受诉讼利害关系因素影响可能较小，证人也许更容易如实陈述。对此，美国联邦证据规则的立法者，在修改确定该规则第801条(d)关于庭前不一致的证言在特定情况下可以使用的规定时，引用了加利福尼亚州法律修改委员会就该州证据法相关条款立法理由

16、的说明：“在许多情形下，(与法庭作证)不一致的庭前陈述很可能比开庭时证人的证言具有更大真实可能性。因为庭前陈述与所涉及的事情的发生时间更加接近，而且受到诉讼争议影响的可能性更小。”4、相对可用性是指由于司法制度与诉讼程序的特殊构造，庭前程序的作证场景有时可能较之法庭作证更容易获得真实证言。由于这种情况比较特殊，姑且称为“相对可用性”。文前已述，证言可靠性保障，有赖于法庭空间的场景氛围以及因宣誓与具结所形成的约束，然而，如果法庭的权威与功能受限，而在特定的庭前程序中营造的取证空间能够发挥有效的约束和抑制功能，那么，庭前特定程序取得可靠证词的可能性或许不低于法庭。这种情况的发生，通常取决于两个条件

17、。第一，庭前程序中证据调查主体(通常为警察)具有强大的调查权，包括采取强制性调查措施和进行(通过检察官)刑事追诉的威慑力量，因此证人必须严肃面对，加之庭前程序的非公开性，使调查主体可以采取比较灵活的手段促使证人提供证词，尤其在证人担心自己因作证受损或者系嫌疑人的亲友而不愿提供指控性证言时，庭前由警察或检察官构筑的调查空间内形成的压力可能促使证人提供本不愿提供的证词；第二，法庭的威慑力量不足。由于法庭是受程序公正方法正当原则支配的公开的法空间，在法庭上调查主体很难采取各种方法逼使或者诱导证人提供其所需要的证词，而法庭本身的权威不够强大，难以追究不作证或不真实作证证人的责任，加之缺乏宗教以及道德感

18、约束，缺乏对诚实承诺的不渝信守，所以，法庭空间及法庭的宣誓、具结就难以有效发挥其保障功能。由于在上述情况下庭前证言的可用性取决于程序制度的设置及其功能，因此“相对可用性”也可以称为“程序功能决定的可用性”。上述四个方面的“可用性”，决定了庭前书面证言在诉讼中有一定的使用价值，甚至在特定条件下，具备了取代当庭作证证言的可能性。此外，它还具有降低诉讼成本，提高审判效率，保证证言的稳定性，从而有利于实现调查主体的诉讼意图等优点。由于上述因素的影响，书面证言的使用虽然受到人们的警惕，但在各国证据制度和证明实践中都留有或大或小的空间。三、排斥与容纳书面证言之不同方式比较研究前面分析已经说明，书面证言的使

19、用有利有弊，而且其作用的发挥还有赖于特定的制度背景。不同的诉讼文化对书面证言的利弊评价不同，不同的制度背景更是影响甚至决定了容纳书面证言的限度。因此，对书面证言的处理方式形成了不同的类型。最具有类型化特征同时也为学界所普遍认可的类型划分，是英美对抗制诉讼制度下以传闻规则处理书面证言的模式，以及大陆法系非对抗制诉讼制度下以直接审理原则解决书面证言容纳问题的应对模式。此外，随着一些国家(地区)的诉讼程序“转向”，传闻规则被借鉴和移植，这些国家(地区)的经验(新的处理方式)也值得注意。(一)传闻规则与书面证言传闻证据规则，即传闻排除规则，将书面证言视为传闻(hearsay)，即所谓“传闻书面”，与转

20、述他人的话，即“传闻言词”，一并作为不具备证据能力的排除对象。传闻排除规则的建立有一个历史过程。至十八世纪，传闻法则受到英美法系国家普遍确认、采纳，被认为是英美法的一大特色。传闻法则在当时建立的原因，根据霍德斯沃思(Holdsworth)的分析，一是由于传闻证据固有的缺陷，即如科克(coke)使用的一句流行的格言一个虚构的人物根据传闻证据可能会成为原告；二是因为英国法拒绝采纳教会法和大陆法中关于两个证人的规定，因而需要对证言采取一些补充性的保障措施。在英国，排除传闻并设置例外的规则，是普通法发展的结果。但在美国，最高法院制定并得到大部 分州认可的联邦证据规则，对传闻排除及其例外作了明确的规定，

21、因而更具有清晰性和便于操作性。1、传闻证据不能采纳。第801条将传闻规则定义为：“是指不是由陈述者在审判或听证中作证时作出的陈述，在证据上将它提供来证明主张事项的真相。”据此，证人在审判或听证外的陈述(包括书面证言)如果被用来证明陈述内容的真实性，系传闻证据。传闻证据虽不能采纳，但联邦证据规则或其他由联邦最高法院根据立法授权或国会立法所确认的规则另有规定的除外。2、在证人不能出庭的情况下，符合法定条件的传闻证据(包括书面证言)可以采纳(传闻例外)联邦证据规则第804条规定了作为排除规则例外的情况。该条分为a、b两部分。804a首先明确了证人不能出庭的五种常见的情况。包括免证特权的行使、证人不顾

22、法院压力坚持拒绝作证等。804b则规定 论书面证言及其运用是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，论书面证言及其运用是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，论书面证言及其运用的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。了在上述证人不能出庭的情况下，有几种传闻证据可以作为传闻法则的例外被采纳：如先前的诉讼和法院听证程序中的记录、临终陈述、不利陈述等。此外，第804条设立了一项所谓“概括传闻例外”(或称“剩余例外”)的

23、规定，即某一审判外的陈述，不属于前述情况，但法官在考量该陈述对案件的重要性及其不可取代性，同时也事先告知对方当事人该陈述的内容之后，为其提供了回应的机会，基于联邦证据规则的总的目的和为了维护司法利益，可以采纳其为证据。3、证人出庭情况下，庭前陈述不作为传闻证据而作有限制的采用根据联邦证据规则801(d)(1)，有三种先前陈述不作为传闻证据：第一，和证人法庭陈述不一致的先前陈述，该先前陈述是在审判、听证或其他程序、或在庭外举证中，经宣誓作伪证愿意受惩罚后提供的。而警察或检察官单方面调查形成的记录不符合这一要求。第二，和证人法庭陈述一致的先前陈述，用以反驳对方指责证人最近捏造事实，或受不当影响，或

24、者有某种新的不良动机的说法。这一规定要求，只有在对方指责法庭作证证人及其陈述的特定情况下，才能使用庭前一致陈述证明己方证人法庭陈述的可信。第三，先前察觉某人后所作的一种人身辨认。人身辨认记录不属于传闻证据。(二)直接、言词原则与书面证言大陆法系各国的诉讼制度，同样肯定言词诉讼的原则，即实行法庭审判的言词原则与直接原则，一般地禁止以书面材料代替证人出庭作证。不过，大陆法系处理这一问题的方式即制度解决方案有所不同。以德国为例作一简析。德国刑事诉讼实行言词辩论主义和直接审理原则。所谓言词辩论主义(言词原则)，是指只有经过在法庭上相关人员言词陈述及提及的事实而形成的诉讼资料才能用作法院裁判的依据。直接

25、审理原则(直接原则)要求做出判决的法官，需要自己直接审理案件而不能由他人替代，这是“形式的直接审理”；同时要求法官直接对原始事实进行调查，不能借助代用品来代替原始证据，这是“实质的直接审理”。德国刑事诉讼法第250条明确规定了言词原则和直接原则：“对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他询问。不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替。”根据德国刑事诉讼法第250条至254条的规定，德国处理书面证言的方式可以概括如下：第一，证人应当到庭接受询问，卷宗里的证言内容原则上不得用为裁判的依据。在卷宗移送制度之下，为防止书面证言影响法官心证的形成，刑事诉讼法限制了法官对诉讼卷宗

26、内容的知悉，包括限制审判长及制作裁判文书的法官事先知悉卷宗内容，原则上不允许非职业法官知悉卷宗内容，以免其不自觉地受到影响。第二，证人不能出庭接受询问的情况下，可以朗读法官询问的证言笔录，有时还可以朗读非法官询问所做的符合诉讼法要求的笔录以及其他的书面陈述，作为案件证据。这类朗读的要件是，在询问当时，陈述人已经被依法告知拒绝证言权及拒绝陈述权。但是法律限制了证言笔录的效力：如果只有被告人的有罪供述，没有其他证据，不能通过宣读警察制作的诉讼卷宗中的材料包括书面证言使案件获得证实。由于法律对限制朗读书面陈述的条件规定不够明确具体，因此书面陈述的使用有一定的灵活性。第三，证人出庭接受询问，为了帮助证

27、人恢复记忆或者为了确认或消除前后证言之间的矛盾，可以宣读证言笔录作为证据。根据刑诉法规定，如果证人在法庭上提供了与先前陈述不一致的证言，为了对抗当庭证言，法庭可以使用司法卷宗、警察卷宗中记载的先前陈述。因前后证言不一致而使用的证言笔录，既可以用作附带性事实(证人可信性)的证明手段(作弹劾证据)，又可以用来证明与案件结果有关的其他任何事实(作实质证据)。法国对书面证言的处理及其依据的法理与德国较为接近。但值得注意的是，欧洲人权法院的诉讼实践，使欧洲国家刑事诉讼中言词诉讼原则得到进一步的贯彻。(三)“程序转向”情势下借鉴传闻规则对书面证言的处理现代刑事诉讼制度变革，存在一种借鉴融合的普遍性趋势。但

28、也不能否认，在这种相互借鉴过程中，英美法系的当事人主义诉讼体制发挥着更为强势的影响，突出表现在一些原来属于大陆法系职权主义诉讼的国家，借鉴当事人主义制度，从根本上改革本国的刑事诉讼构造，形成类似当事人主义的刑事诉讼体系，这就是所谓的“程序转向”。其中，“二战”后的日本以及1988年的意大利刑事诉讼法借鉴当事人主义形成“混合式”的诉讼构造，是众所周知的。这种“程序转向”，必然伴随对于与英美法系诉讼构造相适应的技术支持措施的借鉴，包括对“传闻排除规则”的采纳。这就使书面证言的使用，较之过去在直接、言词原则之下的情况，受到更为严格的限制。不过由于这些“转向”国家仍然保持着对职权运用的重视以及对实体真

29、实的顽强追求，因此，传闻规则运用上较之英美更为灵活。以日本为例。由于“二战”后日本的刑事诉讼制度是以美国法为蓝本改造形成的，在采纳对抗制诉讼程序的过程中，传闻规则也随之被纳入，因此，日本的言词诉讼原则主要是以传闻规则而非直接言词原则的技术道路来实现的。日本法将传闻规则例外的情况明确规定为以书面材料为对象的传闻规则例外和以传闻陈述为对象的传闻规则例外，而且尤其重视对书面传闻即各种笔录证据的规制。日本传闻规则处理书面证言的方式，是对法官笔录、检察官笔录等一部分书面传闻作了特殊处理。根据日本刑诉法第321条的规定，法官、检察官、其他调查人员所作的陈述笔录，因取证主体的不同而具有不同的证据效力。其中以

30、法官笔录效力最强；检察官笔录效力弱于法官，但与其接近；效力最弱，即证据准用条件要求最严的是司法警察和辩护人等所作的笔录。这一规定，赋予检察官笔录以特殊地位检察官制作的庭前笔录，只要在审判时证人不能作证，就可以采用为证据。检察官属于控方当事人，这种做法有悖于当事人主义的平等精神，引起一些争议。日本废除了预审法官制度，而由检察官实质上行使了预审法官的权限，因此，检察官地位较为特殊(这一点带有明显的大陆法的职权主义特征)。同时日本刑事诉讼对实体真实主义的不懈追求，使其重视程序公正的价值不能达到美国那样的程度。因此，在书面证言运用上确认检察官笔录 的特殊地位并使之在审判实务中发挥重大的作用，已为不争之

31、事实。我国台湾地区的刑事诉讼制度原属大陆法体系，具有较浓重的职权主义特色。但在上个世纪末以来，出现了明显的变革趋向。进入21世纪，刑事诉讼制度更是进入“跃动蜕变的转型期”。2002年，台湾对刑事诉讼法做出重大修改。数月后，“司法院”与“行政院”又向“立法院”提交了“刑事诉讼法部分条文修正案”，经过立法委员的一番激烈争论，于2003年1月14日经“立法院”三读通过，并于同年9月1日正式实施。2003年的法律修改，删除、修改、增订条文达120余条，可以说是对其刑事诉讼制度，包括证据、侦查、起诉、审判制度的全方位调整。台湾的刑事制度变革，具有“模式转换”的性质。即一改“法官职权主义”的传统诉讼模式，

32、确立了当事人主导证据调查的诉讼构造，与之配合，就证据调查，由过去的直接审理原则改采传闻证据规则。以进一步保障被告之反对诘问权。台湾采用传闻法则，被认为是最为重要也最有争议性的法律修订。修订的刑事诉讼法第159条规定了传闻规则，仍然采取了原则加例外的立法模式，即禁止使用传闻证据，同时规定了五种例外情况。这一方面为使用国家方面获取的书面陈述“大开方便之门”，另一方面，又因仅仅规定了 论书面证言及其运用是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，论书面证言及其运用是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，论书面证言及其运用的论文版权归原作者所有，因

33、网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。五个方面的例外，再加上第206条允许鉴定结果以书面形式报告，以及其他单行法规中的有关规定，使得关于传闻例外的规定还过于简单，而且缺乏像美国联邦证据规则第804条那样的酌定(裁量)条款，显得缺乏必要的“精致”，实践中较容易出现不便应用的情况。修订的第159条所建立的传闻规则，最突出的特点是“审判本位”与“检察官优位”特征明显，例外情况较为宽泛。第159条之1-5规定的是五项一般性例外，具有普遍适用的意义(不似性侵害犯罪防治法等单行法规中的有关规定只适用于特

34、定的案件)，更能体现台湾传闻法则的特点，因此需要进一步探析。第159条之1第1项规定：“被告以外之人于审判外向法官所为之陈述，得为证据。”第2项规定：“被告以外之人于侦查中向检察官所为之陈述，除显有不可信之情况者外，得作为证据。”这两项规定，被台湾学者称为体现“审判本位”、“审判神话”以及“检察官优位”、“检察优越”的典型条款。据此，只要在法官面前做出陈述，无论是何种法官(普通法院)及何种法律程序，无论陈述人能否出庭作证，均具备证据能力。这一规定以对法官身份的完全信赖为预设前提，体现的是一种“身份崇拜”，并由此而可以不尊重被告人的面对权及反询问权，被视为传闻例外规定之特例。第159条之1第2项

35、的增订理由称：“检察官之讯问笔录为传闻证据，如未予被告反对诘问、适当辩解之机会，一律准其为证据，似与当事人进行主义之精神不无扦格之处，对被告之防御权亦有所妨碍。”但又采“身份信任”法解释：“检察官原则上，均能遵守法律规定，不致违法取供，其可信性极高。”因此除显有不可信之情况者外，被告以外之人于侦查中向检察官所为之陈述得为证据。台湾刑事诉讼中，检察官是侦查机关，警察只是侦查辅助机关(刑事诉讼法第228-230条)，侦查主体所取笔录一律可以作为证据，这一规定被学者认为“架空实质之直接审理原则，问题最为严重。”第159条之2涉及审前证词与审判时的证词不一致时的取舍问题，允许采纳在检察事务官、司法警察

36、官、司法警察调查中所为之陈述，只要该先前陈述具有较可信之特别情况，且为证明犯罪事实存否所必要。相比之下，日本法的同类规定只适用于检察官调查所获陈述，台湾的规定显然扩大了适用范围，提高了检察官辅助人员包括司法警察所作笔录的法律效力。第159条之3涉及证人以及其他“被告以外之人”不出庭时书面陈述的使用。规定被告以外之人因出现死亡等传唤不能或询问不能的情况，其于检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之陈述，经证明具有可信之特别情况，且为证明犯罪事实之存否所必要者，得为证据。日本法的同类规定中，书面陈述的适用条件是在“特别可信赖”的情形下产生，而且不限于控方官员，也包括辩护律师获得的这种书面证言。

37、台湾的规定显然也是放松了对于控方的适用条件，同时限制了辩方提出书面证言。第159条之4是关于“特信性文书”的规定，即公务文书、业务文书以及其他特别可信之情况下所制作文书准用的规定。第159条之5是关于“同意文书”的规定，即虽不符合前述例外情况，但当事人于审判中同意或在言词辩论终结前无异议(拟制同意)，法院审酌该审判外之陈述作成时之情况认为适当者，得为证据。这两项规定大致符合传闻例外的一般要求。综上所述，台湾采纳传闻法则，其立法例确显“法官本位”与“检察官优位”以及“职权主义”特征，例外情况较为宽泛，尤其是关于检察官所取书面陈述的规定，使传闻法则在相当程度上被虚化，使立法意义大为减损。然而，也要

38、看到，即使如此，较之过去职权主义构造之下，法官可以随意朗读警讯笔录代替证人出庭作证的情况，也是有所进步。由此可见其刑事诉讼转型期制度变革的渐近性。第159条的修订引起很大争议，尤其是检察官取得的书面陈述除显不可信的情况外均可作为证据的规定，实际上使“例外”成为“原则”，而“原则”反成“例外”，因此而受到普遍批评。在此背景之下，出现了严格传闻规则的趋向。其代表是“司法院大法官会议”第582号解释。该解释称：“为确保被告对证人之詰問权，证人于审判中，应依法定程序，到场具结陈述，並接受被告之詰問，其陈述始得作為认定被告犯罪事实之判断依据。”这一解释实际上使增订的刑诉法第159条所规定的十分宽松的传闻

39、证据使用条件趋于严格，由于大法官会议司法解释对司法实务的重要影响以及对立法可能产生的影响，这一解释可以说在一定程度上代表了近来台湾刑事诉讼在传闻法则上的一种发展趋向。不过，在实务需要的强大压力下，严格的法律规则往往不能不向实践妥协，因此，台湾传闻法则的严格化只是在过于松弛的法律规制之下的一种反弹，难以走得太远。(四)比较分析意见通过以上对言词诉讼原则在不同法律体系中表现方式的简略评介分析，可以在此基础上进行比较并得出一定的结论性意见，在这种比较分析中有以下几点值得注意：1、刑事诉讼必须贯彻言词诉讼原则，限制书面证言的使用不能否认，对言词诉讼原则的价值存在不同看法。就英美法系看，既有威格摩尔的高

40、度评价传闻法则是英美法国家对世界法制发展中，仅次于陪审制度的伟大贡献。又有一些学者对这一法则的大量讥评甚至否定。还有学者预言，长期存在的传闻法则正在走向消亡。然而，不能否认，否定言词诉讼原则的观点并未成为司法体系之现实选择，现代各国刑事诉讼仍然在以不同方式，在不同程度上贯彻这一原则。因为这一原则受到强有力的法理支持，即前述基于真实主义的支持，基于权利保障理由的支持，以及基于法院实质化等程序机理的支持等。2、直接、言词原则与传闻法则在相同法理基础上存在一定的区别主要表现为以下几个方面：(1)法律模式有区别。职权主义诉讼中的直接、言词原则的立法例一般采取原则规定证人等应当 出庭陈述，排斥书面陈述等

41、间接性材料的立法方式，因此而具有原则性(概括性)、正面性、简略性以及酌定性的特点。所谓原则性(概括性)是指只是规定直接审理、言词审理的一般原则，而没有具体规定何种情况下可以突破这一原则，缺乏具体的便于操作的法律规范；所谓正面性，是指着重规定证人应当出庭，并对证人可以不出庭的情况做出规定，对于无正当理由不出庭作证的处罚予以明确。而在另一方面，对非言词证据的排除则缺乏明确的规定；所谓简略性，是指由于其概括性，规定直接、言词原则的法律条文一般比较简略；所谓酌定性，即不同于传闻法则对各种传闻例外做出字斟句酌的限定，法官必须依法裁决，而是强调根据案件具体情况酌情处理。这几个特点，和职权主义诉讼的根本特征

42、相关。因为法官职权主义要求法官利用法律所允许的一切手段搜集证据查明案情，因此使其在证据调查方面享有很大的主动调查权和酌定权。当事人进行主义中的传闻法则则采取一种不同的法律模式，即“原则加例外”的规则构成方式，具有规范性、法定性及复杂化的特征。传闻法则首先界定传闻证据的外延与内涵，规定一般禁止传闻证据，但又明确规定哪些情况下具有传闻特点的材料不被视为传闻，尤其是规定哪些情况下传闻证据可以例外地被使用。在这种情况下，法官必须依照法律的(包括判例)具体规定决定传闻证据的排除与采纳。由于传闻界定、不视为传闻以及传闻例外的情况非常多(一个较成熟的传闻法则至少几十种例外)，而且每一种情况都有具体的适用条件

43、与要求，这就使传闻法则的适用成为一项十分复杂的任务。(2)立法意旨与调整对象有区别。在法官职权审理的审判模式下，直接、言词原则主要调整法官与证人 论书面证言及其运用是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，论书面证言及其运用是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，论书面证言及其运用的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。之间的关系，意在保证法官能够有效询问观察、形成心证；而在当事人进行主义之中，传闻法则强调保障当

44、事人的反询问权，着重调整当事人与反对他的证人的关系。因为这种询问与反询问所构成的诉讼对抗，正是诉讼推进的动力，也是事实裁断者(法官或陪审团)中立观察获得正确心证的基本条件，因此可谓当事人进行主义即诉讼对抗制的精髓。如陈运财教授所说，直接审理原则与传闻法则的区别，系诉讼构造的差异反映在证据法则上的对比现象。“亦即，采当事人进行主义者，重视当事人与证据之关系，排斥传闻证据，以保障当事人的反对诘问权；采职权进行主义者，则重视法院与证据之关系，其排斥传闻证据，乃因该证据非在法院直接调查之故。”(3)规制内容有区别。传闻法则重在保障当事人的反询问权，由于传闻书面与传闻言词都不能实现当事人的这一权利，因此

45、一并禁止传闻书面与传闻言词的使用。尤其考虑到陪审团审判的背景，对于无法就原始人证进行质证的传闻言词，即陈述人转述他人的话“故事中的故事”，易于误导非职业的裁判者，因此限制传闻言词必要性比较明显。但在职权主义诉讼之下，由于强调使用法律允许的一切手段查明案件真实情况，鉴于传闻言词提供时，原始人证虽未到场，但转述人提供的信息仍然可能有一定的证据价值，而法律在赋予职业法官充分职权的同时也相信他们有能力合理辨别这类信息的价值，因此对传闻言词通常不设定严格的排除规范，一般交由法官酌情判断和处置。这使得直接、言词原则主要成为处置书面传闻，促使证人到庭陈述的法律机制。(4)规制程度有区别。由于直接、言词原则具

46、有概括性、酌定性等特征，而传闻法则的规范性、法定性比较明显，在具体运用过程中，职权主义诉讼中的法官考虑诉讼效率的要求以及对证据判定能力的自信，在较少法律约束的情况下，更加容易采用传闻证据。而传闻法则由于对法官约束力较强，传闻例外的适用受到更多限制，因此总的看来，直接、言词原则与传闻法则相比，其规制传闻证据能力不如传闻法则，也就导致了实际规制程度的区别。这也就是职权主义的法律制度在改革中，为加强对传闻证据规制，随着当事人进行主义因素的强化，往往以传闻法则取代直接、言词原则的重要原因。上述分析也说明这样一点，直接、言词原则与法官职权主义的审判方式相配合，而传闻法则是当事人进行主义的重要一环。一种职权主义为特征的法律制度在向当事人进行主义过渡的时候，就不可避免地要从直接、言词原则改采传闻法则，以之与当事人进行主义及类似诉讼体制相配套。3、言词诉讼原则的例外情况不可避免书面证言有一定的使用空间，关键在于把握条件，正当合理地运用。本文第二部分论述了书面证言在不同情况下的可用性以及“例外规则”建立之法理，而对不同法律体系所作的比较研究，更以实证说明言词诉讼原则的例外情况是大量的，是一个证明制度有效运作所必需的。问题的关键在于如何进行合理的规制。在言词诉讼原则的贯彻与例