正当防卫若干问题探析.doc

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1、本 科 毕 业 论 文正当防卫若干问题探析指 导 老 师 ： 学 生 姓 名 ： 学 号 ：院 系 ：网络教育学院专 业 ：写 作 批 次 ： 目录摘要.4Abstract. 5一、正当防卫.6(一)正当防卫的主观条件.6(二)正当防卫的起因条件.7.（三）正当防卫的时间条件.7（四）正当防卫的对象条件.7（五）正当防卫的限度条件.8二、不法侵害人是否有权防卫.9三、防卫过当及其刑事责任. 10(一)防卫过当的客体.10(二)防卫过当的客观方面.10（三）防卫过当的主体.11（四）防卫过当的主观方面.11.五、正当防卫与防卫过当的区别与联系.12六、结论.14参考文献 .15摘要正当防卫作为一

2、种重要的法律制度，从及时有效地保障国家、公共利益和公民人身、财产或其他权益、鼓励公民见义勇为以及威慑、制止与预防犯罪的价值功效看，该制度的存在本身无疑就是正当的。但正当防卫并非如法律规定的如此完美，在具体运用时不可避免的会面临一些问题。本文就通过浅探析正当防卫中的若干问题，如：正当防卫的条件，不法侵害人是否有权防卫，防卫过当的问题等等，进而鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争。关键词：正当防卫；防卫过当；构成条件。AbstractSelf-defense as an important legal system，it effectively ensures national and public

3、 interests，citizens person, property or other rights and it interests, encourages citizens to stop and crime prevention and deterrence。Its no doubt for the insisting of the system. But the law of self-defense is not so perfect, in the use of concrete will be inevitable when confronted with some prob

4、lems. This article will discuss some problems of the self-defense, such as the conditions of the self-defense, whether the dirty kind of people have the right to defense or not, the defense beyond normal defense and so on. Form this to encourage and protect citizens and the illegal struggle against

5、crime.Key words: self-defense, the defense beyond normal defense, the constitute conditions.一、 正当防卫我国刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。” 1正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负

6、刑事责任。正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益，威慑犯罪分子，制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。下面浅探析下正当防卫的构成条件。（一）正当防卫的主观条件 正当防卫必须是为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受正在进行的不法侵害而实施的。其主观上具有正当性，这是成立正当防卫的重要条件之一，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。只有防卫目的的正当性，才能保证其行为对社会的有益性和排除其行为对社会的危害性。2根据行为人防卫目的是否正当，以下几种防卫不属于正当防卫：1、 为了侵害对

7、方，故意以挑拨、寻衅等不正当手段激怒对方，挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫，加害对方的行为，即防卫挑拨。因行为人主观上不具备正当防卫的意图，而是为蓄意侵害他人的防卫不能明显超过必要限制造成重大损害。这是正当防卫的限度条件，否则就是防卫过当。2、 互相斗殴的行为，因双方都是为了侵害对方，没有侵害者和防卫者之分，双方的行为都不是不法侵害行为，双方都无权实行正当防卫。如果其中一方以主动退让，停止斗殴，而另一方紧追不舍，继续行凶，这时主动退让的一方可实行正当防卫。3、 对于为了保护非法利益而实施的防卫行为，由于不具备防卫目的的正当性，不属于正当防卫行为。比如：盗窃人、赌博人的非法所得在别人行抢或偷

8、盗时，把行抢或偷盗人打伤或者打死等防卫行为，并非是为了保护合法权益，而是为了保护自己的非法利益，不具有正当性，故不属于正当防卫。因此，只有防卫目的具有正当性的防卫行为才属于正当防卫。（二）正当防卫成立的起因条件即必须有不法侵害行为的发生，对合法的行为不能实施防卫；其次，不法侵害行为必须真实的存在的，而不能是假想的、想当然的。如果没有不法侵害，而行为人误认为有不法侵害的发生而实施防卫，则构成假想防卫，假想防卫不是正当防卫，如果行为人的主观没有过失，则按意外事故处理。但是并非针对所有的犯罪行为都可以正当防卫，例如：贪污罪、渎职罪等等。不具有紧迫性和攻击性的犯罪一般不适用正当防卫制度。对于无民事行为

9、能力人、限制民事行为能力人和精神病人所实施的侵权行为是否可以进行正当防卫？通常认为，如果其侵权行为已经具备了下列正当防卫的其他条件，应当认为可以进行正当防卫，但是有时应当根据具体情况来分析对待。只有对那些带有一定紧迫性的不法侵害行为才可以实行正当防卫。所谓带有紧迫性的侵害，是指迫在眉睫的或正在进行的带有暴力性、破坏性的，形成防卫紧迫感的侵害，这类侵害往往会给客体造成严重的损害。对于轻微的、不会给合法权益造成严重损害的一般违法行为，不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解、劝阻或其他方法来解决。（三）正当防卫成立的时间条件即必须是对实际存在而又正在进行的不法侵害才能实施正当防卫。它包括以下两个方面

10、的含义：第一，不法侵害必须是客观实际存在的，而不是主观想象或推测的侵害。如果由于认识上的错误，在不法侵害行为并不存在的情况下。凭主观想象或推测有不法侵害发生而实行防卫，而给他人造成伤害的不属于正当防卫。第二，不法侵害行为必须是正在进行的。也就是说，不法侵害行为已经开始实施，但又尚未结束。不法侵害正当行为时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或威胁之中，才是防卫行为构成保护合法权益的必要手段。3（四）正当防卫成立的对象条件即必须是针对不法侵害人实行正当防卫。正当防卫的目的在于制止或排除不法侵害，所以只能针对不法侵害者本人进行反击，而不能反击侵害者以外的第三者（包括不法侵害者的家属、亲属等）如果由于防卫

11、人错误地把第三人当成侵害人而对其实行防卫反击，应按处理假想防卫的原则处理；如果是故意对第三人实施侵害，则按故意犯罪论处。防卫人并不限于常见的对不法侵害人的生命权和健康权的损害，必要时也可以通过损害不法侵害人的自由权利、财产权利等方法，来达到正当防卫的目的。（五）正当防卫成立的限度条件也就是说，防卫行为只能在必要限度内继续，不能明显超过必要限度造成重大损害，这就是正当防卫的限度条件。当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的时即变成了防卫过当。4由此可见，防卫行为是否超过必要限度，是区分合法与非法、正当与过当的标准。二、 不法侵害人是否有权防卫关于不法侵害人是否有防卫权问题，本人认为原则上是没有的

12、，否则是与正当防卫的宗旨相违背的，正当防卫体现的是行为的正当性，而非非发性，如果允许不法侵害人有权防卫，这队受害人是非常不利的，那行为的“正当”何在？既然，行为是由不法侵害人所引起的，就应当由其承担相应的风险后果，这是他在选择实施侵害行为时首先应当考虑到的风险。既然他选择了犯罪行为，就表明了他已经愿意接受了行为可能会遇到的不利后果。但对于行为人实施了轻微侵害行为时，在遭受到明显超出防卫限度的防卫行为时，是否有权行使防卫权呢？对于非以暴力方式平和的侵犯他人财产的，却遭受到了严重的人身方面的防卫行为时是否有权选择防卫呢？本人认为前者可以实施一定程度的防卫行为，而后者一般不存在正当防卫问题。三、 防

13、卫过当及其刑事责任防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，依法应当承担刑事责任的行为。5正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，也是保护合法权益免受正在进行的不法侵害的一种以暴制暴的私立救济措施，如果没有必要的限度要求予以限制，就容易被滥用，甚至有可能成为私下报复的工具。此处就浅分析防卫过当的刑事责任，告诫我们在进行正当防卫的时候要把握一个限度。防卫过当犯罪构成的要件有：（一） 防卫过当的客体防卫过当的客体，是不发侵害人的人身权利，即不发侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。在这里不法侵害人具有双重身份，即是防卫对象，又是犯罪对象，中国

14、法律支持对不发侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为。但是，同时不法侵害人还有他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当行为损害了不发侵害人除了刑法允许可以反击，可以损害的部分以外，依法受保护的不允许损害的部分权益。因此，防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪，只不过其社会危害性较小。（二） 防卫过当的客观方面防卫过当的客观方面，是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，并且造成了重大损害。首先，防卫过当的防卫行为明显超过必要限度，要正确理解“明显”含义二字，应具体从以下两个方面考虑：第一，防卫行为大大超过了制止不法侵害所必须的范畴，例如：防卫人采取击伤不法偷窃者就是以制止偷

15、窃这种不法侵害为限度，但如果采取了杀死偷窃者这种情况就超越防卫目的和防卫尺度，就应属于“明显”范畴。第二，防卫强度大大超出了性质一般的不法侵害的强度。这主要应从防卫人所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素对比来判断。另外，防卫过当的防卫行为造成了重大损害结果，防卫结果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素，正当防卫与不法侵害的完全对立的，不造成不法侵害人一定的损害，是不足以制止不法侵害的，超过必要的限度，致人重伤死亡的，就是造成重大损害。6（三） 防卫过当的主体防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。中国刑法第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满1

16、4周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。这就是说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。（四） 防卫过当的主观方面防卫过当的主观方面，是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界说法不一，有疏忽大意过失说，全面过失说，过失与间接故意说，过失与故意说，故意说。四、

17、正当防卫与防卫过当的区别与联系正当防卫是合法的，对社会有益的，是权利的合理运用。而防卫过当则是对社会有害的，对权利的滥用。判断正当防卫是否过当，应以防卫行为是否明显超过必要限度，造成重大损害为标准。所谓“必要限度”，本质上是足以制止正在进行的不法侵害所必须的限度。法律没有具体规定必要限度的标准，一般来说应从以下三个方面来考虑：（一） 不法侵害的权益不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，在一定程度上也决定不法侵害的强度和缓急，为防卫重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是制止不法侵害所必需，因此没有超过必要限度，例如杀死正在抢劫国家银行的不法侵害人。为了避免较轻的不法侵害，即使非此不能保护，也

18、不允许防卫者造成严重的危害结果，否则就是防卫过当。（二） 不法侵害者的强度不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体可能造成的损害结果的情况及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害的正当防卫，如果能用较缓和的手段制止住不法侵害时，就不允许采取激烈的防卫手段。比如对于徒手的侵害，通常是无需动用器械致人重伤、死亡的。但是，如果侵害者身高力大或有武功，防卫者身单力薄，在弱不敌强的特殊情况下，用器械防卫徒手的侵害，就应当认定是必需的。如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止住不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制

19、止住不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。（三） 不法侵害的缓急不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身，财产等合法权利利用的危险程度。在某种情况下，不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来，因此无法以侵害强度为标准，只能以侵害的紧迫性为标准，确定是否超过了正当防卫的必要限度。对防卫行为是否超过必要限度，从上面三个方面考察外，还要根据不法侵害发生的时间、地点、环境等因素，进行全面的、实事求是的分析判断。由于不法侵害者往往是突然袭击，防卫者没有防备，精神极度紧张，情况十分紧急，必需立即做出反应，在这种刻不容缓的一瞬间，一

20、般很难立即判明不法侵害的确实意图和危险程度，往往没有条件选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫，甚至也难以预料防卫所造成的后果。因此，对正当防卫行为不宜规定苛刻的条件，在当时的情况下，只要是为了有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成损害的，就应当认定是正当的合法的防卫行为。要成立防卫过当，也必须是在不法侵害正在进行，为了制止不法侵害保护合法利益，针对不法侵害人的前提下实施。只是因为防卫超过了必要限度造成了重大损害才是罪名，不能将防卫过当行为笼统地定为“防卫过当罪”。7防卫过当的罪名只能根据具体案件中过当的犯罪事实的性质，以及犯罪人的主观罪过形式，依照刑法分则的有关条款来确定。

21、可见，正当防卫和防卫过当是两个既有联系又有区别的不同概念。防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合正当防卫的限度条件，防卫人虽然是出于正当防卫的目的，具有正当性，但其防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害。“明显超过必要限度造成重大损害”这一特征也就成了区分正当防卫和防卫过当的界限。防卫过当既具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，是一种较轻微的犯罪行为，它的本质是较轻的社会危害性。8此外，在实践中确定必要限度时，还应把握以下几点：（1）以有利于鼓励和支持公民同不法侵害行为作斗争为出发点。（2）由于不法侵害往往是突然袭击，具有紧迫性，防卫人一时很难判断侵害行为的性质和危

22、害程度等，所以，对正当防卫的限度不应过于苛求，只要没有造成明显超过必要限度造成重大损害，就不能定位犯罪，这里的“明显超过必要限度造成重大损害”，指的是防卫人为了保护较小的利益，对轻微的不会危及人身安全的侵害行为，采用激烈的防卫手段，造成不法侵害者重伤或者死亡的。（3）要根据不法侵害发生的时间、地点、环境，不法侵害人的力量情况和防卫人的力量情况等因素，全面考虑，具体分析。五、总结综上所述，考察正当防卫与防卫过当的界限，必须遵循正当防卫的基本原则，并严格按照“应当减轻或免除处罚”的原则进行量刑。正确把握好正当防卫与防卫过当的界限，有利于公民更好、更准确地同违法犯罪行为作斗争，维护法律的尊严，更好地

23、激励广大公民拿起法律赋予的正当防卫权，果断地打击犯罪，惩治不法分子，捍卫法律神圣尊严，弘扬社会正气。本文通过正当防卫与防卫过当的认识和对比，告诉我们要正确把握好正当防卫与防卫过当的界限，这样才有利于公民更好、更准确地同违法犯罪行为作斗争，维护法律的尊严，更好地激励广大公民拿起法律赋予的正当防卫权，果断地打击犯罪，惩治不法分子，捍卫法律神圣尊严，弘扬社会正气。参考文献1赵秉志.刑法学M.北京：中央广播电视大学出版社.1999，12.2王政勋.正当行为论J.北京：法律出版社.2006,6.3周国钧，刘根菊.正当防卫的理论与实践J.北京：中国政法大学出版社.1998,6.4游伟.防卫权、正当性及其限度对正当防卫问题的研究J.政治与法律.1999,1.5张明楷.刑法学（第二版）M.北京：法律出版社.2005：260.6金凯.试论正当防卫与防卫过当的界限J.法学研究.1951（1）：34.7高铭暄，马可昌.刑法学M.北京：中国法制出版社.1999:243.8杨春洗.刑法总论M.北京：北京大学出版社.1981:174.