民事权利能力若干问题研究.doc

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1、民事权利能力若干问题研究文章来源 毕业论文网   内容提要：产生于德国并为我国所继受的民事权利能力制度，其实早在罗马法上就有其历史渊源。本文从民事权利能力制度的历史渊源入手，认真分析了德国民事权利能力制度产生的历史原因及其当时的制度价值，并提出了我们的一些合理推论。在此基础上，还探讨了民事权利能力与现代人格概念的关系。最后，对民事权利能力制度在当今社会存在的价值进行了检讨和反思，由此得出民事权利能力制度在某种程度上已经丧失存在价值的结论。  关键词：民事权利能力,人格,主体  从德国民法典在立法上采用极端技术化的“权利能力”概念取代“人格”后，瑞士、日本

2、、旧中国民法以及我国民法通则纷纷效仿，“人格”概念不仅在立法上隐而不见，而且在理论学说上几乎被“权利能力”所代替。但我国在全盘继受德国民法开发出之权利能力制度时，却并未深思并回答接踵而来的几个问题：为什么德国民法要创设权利能力制度？权利能力与人格又是什么关系？在当前社会情形下，权利能力制度是否仍然有保留必要？这一系列问题都值得探讨。本文特对此发表拙见，以资参考。  一、民事权利能力概念的历史渊源  现代民法源自罗马法，考察民事权利能力的历史也自然应从罗马法开始。那么在罗马法上是否就已经出现了现世学者所争论不休的人格制度或者权利能力制度？其实在这一问题的认识上学者们就已经有分

3、歧了。  目前通常认为罗马法上有三个关于人的概念，即homo、caput 、persona，应该说明的一个问题是，在罗马时期并没有人格、权利能力以及主体这三个法律概念，这三个概念都是后来出现的概念。其中人格这一概念是18世纪末创造出来的，12而主体概念，按照徐国栋先生的考证，是由德国法学家沃尔夫创造的一个法律上的概念，而权利能力概念的提出按照徐国栋先生的考证应当是意大利的蒂保最早提出。3但是就我们所看到的资料，应当是由萨维尼最早明确使用的这个概念。所以说，在罗马法上根本没有这三个概念，现代学者只不过借用此后产生的法律概念来推测罗马法上这三个拉丁语的含义。关于这三个词汇具体所

4、表征的含义众说纷纭：一种观点认为， homo是指生物学意义上的人，不一定是权利义务的主体。caput原指头颅或书籍的一章，后被转借指权利义务主体，表示为法律上的人格。persona则是指某种身份，是从演员扮演角色时所戴的假面具引申而来的。假面具可以表示剧中的不同角色，persona也就用来指权利主体的各种身份。罗马法上，作为完全的权利义务主体需要具有自由权、市民权和家庭权。但当时，还不曾用现代的“权利能力”一词来概括这种资格，而用人格或人格权（caput）来总称这三权。4另有观点认为，当一个人（homo）具备足以使其获得权利能力的条件时，在技术用语上被称为“Persona 

5、”（人），即使他不是罗马人；因而，权利能力也被称为“Personalita（人格）”。5还有学者认为罗马法关于人格的含义相当于后世民法中所说的权利能力，都是指能够作为法律上的权利义务主体的资格而言的，法律人格对于一个人来说是非常重要的，其重要性犹如人的头颅，故罗马法中“人格”一词拉丁文为“Caput”，其原意即为“头颅”。Persona一词则用来代表法律上作为权利义务主体的人的概念。6  由此可见，对于homo和caput的含义争议不是很大，一般均认为前者属生物意义上的人，而后者则是法律上的人的含义，或者可以称为人格，实际就是主体。而对于persona两者则有不同认识，一种认为其含义

6、为身份，另一种观点认为Personalita指主体资格也就是后来的权利能力，其实出现这两种分歧是正常的，因为我们知道在在罗马法上能够成为法律上的人的条件是一个生物人必须具备三个条件，即必须具有自由权、市民权和家族权，而真正成为法律关系主体完全具备这三个条件的只有家父，因此可以说在罗马法上身份是成为法律关系主体的条件，所以出现上面的分歧也就是有情可原的了。但是我们毕竟还要考虑，罗马法上众多人的概念如何与现代民法中的法律概念一一对应？所谓的人格（caput）在古罗马法时期是否为一种主体资格，而是仅指主体本身？这些问题的解决对于构筑人格以及权利能力的分析平台至为重要。  显然，在罗马上，并

7、不存在权利能力的词汇，同样也不存在人格的词汇，只有关于人的各种指称以及相关的规则规定。但我们也可以明显看出，现代民法中普遍认同的权利能力一词，归根究底与罗马法有一定渊源。  随着罗马法的复兴和资本主义的萌芽和发展，自由资产阶级思想家的自由思想和人权思想开始广泛传播，并进而影响到立法。作为法国大革命的产物，法国民法开现代民法之先河，解放了在封建制度下被压迫、被奴役的一切人，将所有法国人置于同等的地位。该法在第8条中规定：凡法国人均享有私权。但根据此条，非法国人原则上不适用法国民法，不享有私权。自然人是否适用法国民法规定，主要以国籍为区分标准。从法律条文上看，尽管法国民法典未提出“权利能

8、力”的概念，但其所谓“人格”概念的内涵与以后所指称的“权利能力”内涵本质是相同的。  自由资本主义充分发展继而向垄断资本主义过渡时，作为20世纪代表性的德国民法典诞生。该法典以逻辑严密、概念精确著称。它首先创设权利能力之制度，并使用该词句构建制度，形成自己特色的潘德克吞体系。第一条以权利能力一词为开端，规定权利能力始于出生，终于死亡。然而，该法典未对“权利能力”一词明确加诸定义。一般论述解释权利能力为“能够拥有权利或肩负义务之能力”。“权利能力”的提出，为适用民法提供一个一般性标准，是人类抽象思维的产物，不失为具有法学价值的创造。  受德国民法典影响，瑞士、土耳其、前苏联等

9、大陆法系国家都纷纷规定了权利能力制度。而我国作为典型的大陆法系国家，奉德国民法典为经典，全盘继受了德国民法这一权利能力制度，在民法通则第九条、第十条规定了民事权利能力制度，但显然并未完全理解德国民法创设权利能力制度的原因，这导致了我国学者产生了一些对权利能力制度的偏颇看法。  二、德国民法创设权利能力制度的原因  有关权利能力的产生的考证的问题，就我们现有的资料是不能很好的说明这一个问题的，对于这个问题的说明我们只能够在拾人牙慧的基础上加上我们的一些对于材料的分析和想象从而作出一些说明：  按照徐国栋先生的考证，权利能力产生存在两个背景，就是沃尔夫主体概念的提出以

10、及萨维尼法律关系理论的创设。其实在萨维尼之前存在着生物人法律人以及人格的各种争论，但是萨维尼在解读罗马法的时候提出了法律关系的理论，所以萨维尼在有关人的问题上没有进行过多的纠缠，他根据自己的法律关系理论将人的本质限定在法律关系的主体的意义上，其在当代罗马法的体系中精辟的论述道：“任何法律关系都是产生在一个人与其他人之间的关系。作为法律关系第一个必要组成部分，对这个概念需要进行研究的，是人可以和他人相互之间建立其法律关系的这一本质。对此还应该回答这样一个问题：谁可以作为法律关系的承担者或者说是法律关系的主体？这个问题涉及到某种权利享有的可能性，或者说涉及到权利能力”在萨维尼看来，要建立一个法律关

11、系至少需要两个人，这样人就成了实现一种崇高目标所必需的构成要素，人不再是法律的基础，对法律上的人而言，其决定作用的只是对于法律关系的建立发挥作用的那个特性：权利能力。对于自然人而言，权利能力是法律制度规定的客观前提条件，据此每个人都可以享有权利。所以权利能力在产生之时的含义是很明确的，就是法律上的人构成法律关系主体的资格。但是这里存在的问题是此处法律关系主体与法律上的人是怎样的关系，如果二者不可以等同的话。萨维尼或许还是在重复前人的工作，只不过在重复的过程中有新创立了一个概念而已，特别是如果将前人有关人的讨论只是理解在私法的领域的话或者至少说主要在私法上的意义的话，萨维尼的工作或许意义就更小了

12、。所以在不是很清楚历史的情况下，下面三种关于权利能力产生的推论或许还是有其意义的。  第一种推论认为，权利能力是近代民法时期由德国人所抽象的概念，其产生过程却与罗马法有关人格即权利主体的观念息息相关。根据周楠先生在罗马法原论中所作出的考证，在罗马法上存在caput的概念，对于这个拉丁文，一般都翻译为人格，其在拉丁文中原意是指头颅或者书籍的一章，在罗马古时，户籍登记时每一家长在登记册中占有一章，家属名列其下，所以被现代人翻译成人格的caput就被转借指权利义务主体。所以在罗马法上是人格就是权利的主体。当然罗马法上存在对于成为怎样才能成为权利义务主体的规定，按照周楠先生的考证，在罗马法上

13、，一个人只有享有自由权、市民权和家族权才能成为权利义务的主体，但是，当时还不曾用现代的“权利能力”的概念来概括这种资格，而用人格或者人格权来总称这三个条件。而权利能力概念的产生是德国人的贡献。我们知道德国民法典在很大程度上可以说是对于罗马法尤其是对学说汇纂的注释并抽象的产物，德国人在解读罗马法的时候同样注意到上面所说的罗马法上的民事主体制度的问题，德国人在理解罗马法的时候或许是从另一个角度来理解有关罗马法构成民事主体的条件的，德国人认为其实民事主体的构成要件就是罗马法上人能够行使民事权利的资格，从行使民事权利的角度，于是德国人从罗马法上民事主体应当具备的条件上抽象出来了一个权利能力的概念。&n

14、bsp; 其实权利能力的概念是古代等级制度之下的产物。在罗马并不是所有的人都能够成为权利主体。罗马法上还有另外一个概念，即homo，它是指生物学意义上的人，我们称之为生物人。上面caput ，我们称之为法律人，也就是说在罗马存在着人与人之间的不平等，在生物人homo之中只有一部分可以成为法律人caput，而成为法律人的条件就是上面所说的三个条件，而这三个条件就是罗马的民事主体资格的内容，也就是罗马法上的“权利能力”要件。因此德国人在注释罗马法中所抽象出来的权利能力的概念其实是在古代罗马法严格的等级制度背景之下予以抽象的产物，其存在的价值在于将罗马法上的法律人caput从生物人homo

15、独立出来说明生物人构成法律人的条件。德国人将这个概念抽象出来之后，将其用于其民法典中，在文艺复兴以后平等观念的影响下将权利能力这一带有阶级色彩的概念赋予所有的人，经过发展于是就有了现代我们所理解的权利能力的概念。  通过上面的叙述，我们已经明白了权利能力其实是建立在生物人homo与法律人caput在范围上不一致的基础上，生物上的人只有具备了德国人抽象出来的权利能力的条件（这一条件在罗马法上表现为上述三种权利）才能够成为法律上的人，从而成为民事主体，但是现在的问题是社会发展到今天，所有的生物人在刚出生的时候就已经成为权利的主体，生物人和法律人在范围上已经没有任何区分的情况下，权利能力的

16、概念似乎已经没有存在的土壤，已经失去了存在的价值，因为人已经天然的成为民事主体，根本不需要另外加上一个所谓的权利能力作为判断的标准来判断其是否应当享有权利能力，因为权利能力的判断也无非是为了说明人的民事主体身份。  第二种推论认为，罗马法中用人格表示权利主体资格这一概念，生物意义上的人（homo）只有享有主体资格即人格时，才能成为法律意义上的人即人格人。德国民法之所以用权利能力代替人格来表示权利义务主体资格，是因为：人格描述的是一般法律地位、一般意义上的主体资格，其并不考虑和表达主体得享有的权利的范围，从而不能确定特定主体享受某一特定权利的资格，比如结婚的权利并非人皆有之。正因为如此

17、，德国民法学者便抽象出权利能力这一概念来代替人格表示权利义务主体资格。而权利能力此时被赋予了两种不同的含义：一种是抽象意义上的权利即享受权利，成为民事主体的资格；另一种含义是指享受某一特定权利，成为某类特定的民事法律关系的主体的资格。也正是因为权利能力内涵的双重性，德国民法典并未如瑞士民法典、苏俄民法典、我国民法通则那样宣示自然人权利能力一律平等。这些民法典之所以宣示自然人权利能力一律平等，正是由于片面地把权利能力理解为人格，这与德国民法典中权利能力的真正含义已有很大偏差。  第三种推论认为，人格在历史中具有公私合璧的性质。在罗马法上，人格被直接用于不平等阶级的区分，只有那些具有自由

18、权、市民权和家族权的人才具有人格，享有法律赋予的权利。而在法国法上，人的法律地位是由1789年法国人权宣言直接加以规定（“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。”），法国民法典第八条之“所有法国人都享有民事权利”的宣称，不过是前述规定在私权领域必要的具体重申。而到德国民法典编纂时期，公、私法划分日显清晰，德国人无意再用民法去代替宪法宣称“人格平等”，为此，该法典彻底实行了“私法从公法的逃离”，创制了权利能力制度，并由此实现了宪法意义上的“人格”与私法意义上的“人格”的分离。 三、权利能力与人格的关系  有关二者的关系的问题，首先如果从历史的角度来看我们并不是十分清晰的了解人格的

19、含义。人格在产生之初应该是伦理学上的概念，这个概念是如何被引入到法学上以及后来又是如何与权利能力发生混淆的我们无从考证。7人格或许在构成法律上的人的条件这个意义上要早于权利能力的概念，但是毕竟法律上的人8和法律关系的主体这两个概念的区分并不是分得清楚的甚至说根本就没有区分。这样的话，人格与权利能力的混用也就是比较正常的了。  一直以来，我国学者大都认为，权利能力是据以充当民事主体、享受民事权利和承担民事义务的法律地位或者资格，其为人格的另一种表达。9但由此便产生了一个悖论：如果说权利能力等于人格，则由于自然人的人格一律平等，自然人的权利能力就应当一律平等（得享有同等范围之权利）。但是

20、，自然人的权利能力范围实际上有大有小，如结婚权利能力，并非人皆有之。而法人的权利能力范围则根本不一致（法人权利能力范围依目的范围而定）。如此一来，一方面说“权利能力（即人格）平等”，另一方面又说不同自然人或法人之间“权利能力（即人格）有差异”，岂不相矛盾？  对此，有外国学者持相反意见，认为权利能力和人格根本不是一回事。他们认为，权利能力是法律人格不可缺少的。承认人有权利能力，使我们在严格的技术意义上得将人视为可拥有权利和承担义务的实体。但人格表示人的法律资格或法律条件，权利能力则指成为法律关系拥有人的能力，根据一定条件或状况，权利能力可大可小（法人的权利能力比自然人小；在自然人，未

21、成年人虽然缺少的基本上是行业能力而非权利能力，但在某些情况下或对于某些行为，未成年人是无权利能力的）。但不论权利能力之大小，人总是人，亦即权利能力有大小之分，而人格则仅存在有无之分。10同时也有国内学者指出：“人格学说并不能等同于权利能力学说，虽然二者有密切联系。人格和权利能力不是一个概念，虽然在自然人的人格和权利能力上，其概念已经近乎重叠。”“现代民法学也把权利能力视为一种资格，但它和人格概念中的资格，其内在含义是大不相同的。人格是指可以成为民事权利主体的资格。前者指条件，即具备了什么条件才能成为主体，后者指范围，即民事主体可以享受的权利范围。前者指前提，是主体可以享受权利的前提，没有主体资

22、格，一切权利义务无从谈起，后者指内涵，是主体可以享受权利的内涵”。11  笔者认为，从严格意义上讲，权利能力与人格并不相同。根据上面阐述的权利能力产生的第一种推论，人格仅指权利义务主体，只是在德国民法典制定以后，随着社会的发展，人格的含义扩展了，同时也具备了权利义务主体资格含义，只有在此种情况下，人格才与权利能力相同。也就是说，人格包含多种含义，只有权利义务主体资格这一含义与权利能力含义相同。  而根据第二种推论，权利能力与人格都可以指成为法律关系主体的能力或者一种资格。但是人的权利能力有大小之分，而人格只有有无的区别。人格与权利能力不同，较之权利能力，人格具有更高的抽象性

23、，其描述的是人的一般法律地位、一般意义的主体资格，其并不考虑和表达主体得具体享有之权利的范围。因此，享有具体权利的范围之大小、成为某种具体法律关系主体的资格之有无，与有无人格完全不同。“权利能力”有两种不同含义：一为抽象意义上的权利能力，指“享受权利，成为民事主体的资格”，在此意义上，权利能力等同于法律人格；一为具体意义上的权利能力，指“享受某一特定权利，成为某类特定的民事法律关系主体的资格”，在此意义上，权利能力与法律人格不能等同。  从第三中推论中，我们也可以分析出权利能力与人格的关系。根据这一推论，人格包括公法（主要是宪法）意义上的人格和私法意义上的人格（法律关系主体资格），而

24、德国学者创制权利能力概念以代替人格概念来表示法律关系主体的资格，用以实现宪法意义上的人格和私法意义上的人格的分离。从这里可以看出，权利能力仅于私法意义上的人格等同，都表示法律关系主体资格。而公法意义上的的人格含义是完全与权利能力不同的概念。  四、对民事权利能力制度价值的反思  马克思主义认为：“法律和宗教一样是没有自己的历史的。”而在法律发展进程中，其相对独立性受制于经济、政治、文化等各方面因素，没有哪个法律原则或概念是亘古不变的，法律进步本身是社会发展的重要部分，在一定意义上也是社会文明进程的指示器。  在罗马法中，只有生物意义上的人具备主体资格时才能成为法律

25、意义上的人，享受法律上的权利。而生物意义上的人必须具备自由权、身份权和家庭权时才算具备权利义务主体资格。该人格制度或民事权利能力概念在古罗马发挥了身份划分的功能，实质上是关于社会阶层或阶级的划分，是作为组织社会身份制度的一种工具。  而在法国民法典制订之初，奴隶制尚存，且对外国人区别对待，因而法国民法之适用范围必须斤斤计较于只有“人”才能适用，从而设计出“人格”标准，以使自然人之一部分以“人”看待适用法国民法，其他人则排除在适用范围之外。  综上所述，正是由于古罗马和法国存在着人与人格的分离，才使得人格制度和民事权利能力概念的存在有了必要。而人类社会发展至今，对于人权的保护

26、已经成为全世界的共识。保障人权之前提，既是承认自然人不分种族、国籍、性别、宗教信仰，在法律上一律平等。自然人人格平等即人与人之法律地位的无差别，致自然人的权利能力的概念与其人格的概念具有发生重合或者替代的可能性，甚而至于连自然人之概念本身，即可成为人格的同义语。而人人无差别而当然拥有的东西，似乎便可以忽略。现代社会中，由于“自然人”和“人格”是完全吻合的，自然人之具有法律人格，成为当然之事，以至于某些国家或者地区的民法典如我国台湾地区民法典，不仅不对权利能力的概念作任何解释，而且根本不规定自然人权利能力平等。  由此观之，“民事权利能力”这一德国潘德克顿学派式的概念，其内在价值已日益

27、受到社会发展的挑战，并因其高度的抽象性而在法学研究和法律实践中用之甚少，操作性和实用性很小，其在自然人范围内已无价值可言。假如勉强肯定权利能力制度在自然人上还有价值，则只有在第二种推论中的具体意义上的权利能力上或许仍有部分存在的价值。而如今，以法国民法典为代表的大陆法系拉丁语系国家民法典直接使用“私权”概念的做法已被越来越多的国家所接受。所以说，“权利能力”正象与其同时产生的“处分能力”、“意思能力”一样，日益丧失其赖以存在的社会基础。而在自然人或者其他实体的主体判断问题上，法律完全可以抛弃自然人或其他实体权利能力法律主体的过程，完全可以采用自然人或其他实体主体的判断来替代。所以，权利能力制度

28、的价值，在某种程度上来说，已休矣！  参考文献：  1 参见“民法上的人”，汉斯哈腾鲍尔著，孙宪忠译，载环球法律评论2001年冬季号。  3 参见徐国栋：“认真寻找丢失的人格”，载于网站“罗马法教研室”  4 周楠：罗马法原论（上册），商务印书馆1996年版，第107页。  5 彼德罗彭梵得 著，黄风译：罗马法教科书第29页，中国政法大学出版社1992年版。  6 曲可伸：罗马法原理南开大学出版社1986年版第8687页  7 需要说明的是我们并不是要推卸

29、责任，而是在缺乏伦理学和哲学知识，并且又无法掌握有关的历史材料的情况下，事实就是如此。  8 当然存在说法，法律上的人不只是私法含义上的，还包含公法含义上的，但是这样仍然不能够区分开来，因为毕竟法律上的人包含有私法意义上的，也就是说私法意义上的法律人的资格仍然属于人格，私法意义上的法律上的人和法律关系主体的含义也是无法区分的。  9 梁慧星：民法总论，法律出版社1996年版，第56页。另台湾学者梅促协认为“权利能力为人格之别称”。梅仲协：民法要义，中国政法大学出版社1998年6月版，第53页；施启扬认为“权利主体、权利能力或人格三者的含义相同”。施启扬：民法总则，台湾大地印刷厂1993年版，第65页；日本学者四宫和夫也认为“法律人格即权利能力”四宫和夫：日本民法总则，台湾五南图书出版公司1995年8月版，第45页。  10 Carlos Alerrto da Mota Pinto：民法总论（中译本），澳门法律翻译办公室，澳门大学法学院1999年版，第100页。  11 江平主编：法人制度论，中国政法大学出版社1994年版，第3页论文关键字：民事权利能力若干问题研究