房地产执行案件中的若干问题1842548343.doc

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1、房地产执行案件中的若干问题引言在讨论之前想问一下大家，对执行方面的培训大家是否参加过？看起来执行方面的培训相对比较少，实际上可能过去有一种误解，感觉执行方面的法律问题不多，或者执行案件大家可能过去的印象都是贴封条、冻结账户。但实际上如果我们办理过执行业务的同志可能体会比较深，执行中的法律问题是非常多的。我们国家关于执行方面的法律规定，相对来说比较滞后，所以就导致在过去办理执行案件的时候很多的问题没有系统的法律规定，那么随着法律制度的完备，随着案件的增多，像我们全国法院每年处理的执行案件有200多万件，所以我们普遍感觉到执行中的法律问题非常多。我们总体上可以把执行案件分为三大类，我们以判决为例，

2、比如说判决甲公司向乙公司支付1000万元的货款，这类案件我们把他称为金钱债权的执行。就是你这个案子将来是要满足债权人的金钱债权，这是第一类。第二类交付特定物的执行，判决张三把某一幅字画交给李四，判决的内容就是交付特定的字画，这种案件我们称为特定物交付的执行。第三类案件是关于行为的执行，或者行为义务的执行，判决张三向李四赔礼道歉，这是一种行为，这个判决的内容是要求张三履行道歉的行为，所以这种案件是一种关于行为的执行。总体上我们就把执行的案件分为三大类，那么实践中最多的一类就是第一类，关于金钱债权的执行，我们实践中遇到的绝大部分的案件都是满足债权人一方的金钱债权。在金钱债权案件的执行中，如果被执行

3、人一方有现金或者我们找到他的银行存款，那么这个案件执行起来相对来说就比较容易。我们直接把现金控制住以后给债权人，或者把银行的存款冻结之后给债权人就行了，但实践中这种情况不一定都会遇到的，实践中很多的情况下我们不能控制债务人的现金，或者找不到他的银行存款，那么怎么办？就要找他的其他财产，动产有没有汽车，有没有机器设备，或者不动产，有没有房子，有没有办公楼，或者其他的财产权，比如股权，被执行乙公司在其他的公司当中有没有股权，有没有收益，或者他对第三人有没有债权，或者也可以找他的其他财产性权利，比如说有没有商标权、商标专用权，有没有专利权，这些都是可以执行的。所以说在执行中如果我们找不到被执行人现金

4、或者银行存款，那么我们就要找他的其他财产。今天我们要讨论的就是如果我们找到了被执行人的不动产房屋、土地使用权如果对房屋、土地使用权来执行？所以我们今天所谓的房地产案件的执行只是执行中的一部分内容，在执行标的是房屋、土地的时候我们该怎么办？怎么去执行？所以今天这个题目不好说是整个的执行培训，只能是执行当中的一部分内容。今天因为时间关系，我们也不可能对房地产案件的执行做一个全面的讲解，我们重点讲一下在对房地产执行的时候如何控制房产、土地，如何进行变现，或者重点讲一下对房地产的查封、拍卖、变卖、抵债这样一些问题。一、对房屋和土地的查封如果要执行房屋和土地的时候，第一步必须要解决如何进行对它控制的问题

5、，首先必须控制住这个房屋、土地，否则被执行人就可能把它转移走，转移走下一步就没法执行了，所以第一个阶段就是有效地控制房屋和土地。这个控制在执行法律术语中我们称为查封，当然有时候我们用扣押来表述，那我们就统称为查封。（一）查封时如何认定责任财产查封时财产的认定，执行房地产首先必须要解决的问题就是如何判断某栋房屋或者土地使用权他是不是属于被执行人的财产？因为要执行被执行人的财产必须要首先判断那个财产是被执行人的，所以查封的时候首先要解决这个问题，如何确定房屋和土地的权属。这个问题总的来说比较简单的说法，原则上看登记，房屋和土地在大部分情况下都是有登记的。我们国家房地产登记制度越来越完备了，所以我们

6、说对于执行法院来说，你要判断房屋、土地使用权是不是被执行人的，原则上就是看登记。如果这个房屋、土地使用权是登记在被执行人的名下，我们就可以去查封，这是没有问题的。即使在查封的时候一个案外人说：“这个房屋虽然登记在张三名下，但实际上房子是我的，当时在买方的时候，城市的市民买方便宜，所以我就张三的名义来买方了，实际上房子是我李四的。”张三成了被执行人，李四就提出异议说这房子实际上不是张三的，是李四的法院不能查封。这时候法院怎么办？能不能查封？李四也拿出很多证据，交钱是他交的，他也在这个房子里面住着。这时候法院能不能查封？可以，没问题。为什么？因为执行跟审判不一样，执行的时候我们必须讲究效率，要及时

7、控制执行的标的，如果我们执行像审判那样把标的物的权属问题查得非常清楚之后，我们才能去查封，大家想一下，在实践中很多的财产不可能及时地去控制，这跟执行的规律就相违背了，所以在执行中判断标的物权属的时候，我们所遵循的原则叫形式化审查，跟审判是不一样的。形式审查对不动产来说就是登记，这是最明显的一个形式证据，或者叫外观证据，所以我们说在查封的时候，我们判断不动产的权属原则上看登记。登记在张三名下，张三是被执行人我们就可以查封，即使查封的时候案外人李四提出异议也不影响查封。是这样一个原则，当然这个原则跟我们物权法的规定也是一致的，按照物权法第九条的规定，不动产物权设立、变更、转让和消灭，原则上是要登记

8、的，经登记发生效力,当然有例外的规定。有的人说法院在查封不动产的时候，有人拿出来一个房产证，张三是被执行人，法院要查封登记在张三名下的财产，结果案外人拿了一个房产证说：“这个房子不能封，你看这个房产证登记的是李四。”这个时候法院就遇到了一个问题，在查封的时候到底是以房产证上的记载为准，还是以登记簿上的记载为准，这个问题物权法也解决了。物权法第17条说的很清楚，当不动产登记簿的记载和房产证上的记载或者权利证书上的记载不一致的时候要以登记簿为准。不动产的登记簿才是物权归属和内容的根据，所以我们在执行的时候还是要以登记簿为准，在登记和房产证权属证明之间发生不一致的时候我们还是要以登记为准。所以说查封

9、房产、土地使用权原则上看登记，这是一个原则，当然也有例外。这个例外第一点就是对于尚未登记的不动产，我们就没法看登记了，只能根据相关的证据来判断权属。也就是实践中不一定所有的房屋和土地都是登记的，比如说甲公司刚刚取得了一块土地使用权，钱也交了，正准备把土地使用权办到自己名下，还没有办这个时候他成了被执行人，这个时候如果以登记来判断权属的时候，土地使用权就没法查封了。所以在这种情况下，可以根据有关的材料，比如说他也交了大部分价款，或者全部价款，也有相关的土地使用权审批文件，确实是批给他了等等，这样一些材料我们如果有，我们也可以作为相关的证据来把他确定为甲公司的财产进行查封。比如说张三在一块地上建了

10、一栋房子，还没来得及办理初始登记，那么这个房子确实是张三出钱建的，这个没有任何争议，但是就是没有登记，这种情况物权法也规定的很清楚。物权法第30条写得很清楚，合法建造房屋等建造房屋事实行为成就的时候，建造人就取得所有权，不以登记作为要件，这是物权法的规定。我们知道物权法原则上物权的设立是要登记的但是有例外，这个例外主要是在物权法的第28条第30条做的规定。 有些物权的设立、变动不以登记作为生效要件，刚才讲的合法建造房屋就不以登记作为所有权取得的生效要件。你只要建造了这个房屋，房屋事实行为成就的时候，你就当然取得了所有权，所以对这样对张三建造的房屋，即使他没有登记在张三名下，我们也可以根据是他出

11、资建造的事实来把它判断为张三的房子，张三是被执行人的时候我们就可以查封，这也是根据登记判断的例外。还有一些情形大家也要适当的注意，比如说根据物权法的规定，有些不动产或者跟不动产有关的财产的执行也是不予登记作为判断权属的标准。比如说土地承包经营权、用益物权跟不动产执行也是有关的，土地承包经营权的设立也不以登记作为要件，只要土地承包经营合同生效他就取得了土地承包经营权。这也是考虑我们国家的实际情况，不是说登记全部都按登记，农村的实际情况老百姓、农民对登记没有这么强的意识，你要求必须做了登记才能取得土地承包经营权，这跟中国农村的实际状况跟一般老百姓的观念也不相符，所以物权法就第127条规定土地承包经

12、营权的设定在土地承包经营权合同生效的时候就设立的。不以登记作为要件，所以将来我们要对土地承包经营权执行的时候，我们判断土地承包经营权属于那个人的，他的权属问题也不以登记作为例外，这是第一个例外。对于没有登记的不动产，我们要根据相关的证据证明材料来确定权属。第二个例外，登记在第三人名下的不动产，房屋或者土地第三人出面承认他是被执行人的法院也可以查封。比如说张三是被执行人，这个房子是登记在李四的名下，但是在执行中李四给法院出了一个出面证明说：“这个房子虽然登记在李四的名下，但是这个房子实际上是张三的，确实不是我的。”如果有这样的出面证明，法院也可以查封。所以我们讲查封的第一个问题，查封的时候如何判

13、断权属，原则上是看登记，例外的情况下我们要根据相关的证明材料来判断，或者在第三人明确承认的时候，书面认可的时候也可以去查封，这是我们讲的第一个问题。（二）案外人的救济刚才我们说了，我们查封房屋、土地的时候就是根据登记但是实践中确实会存在房屋、土地虽然登记在被执行人名下，但实际上真正的所有权人或者使用权人是案外人的，这种情况完全可能。那么对于案外人或者真正的所有权人来说怎么救济，刚才我们说了即使法院在查封的时候提出异议，法院还是要查封的，但是在查封之后要不要给真正的权利人救济途径呢？那肯定是应该给的。真正的权利人在法律上必须给他一定的救济途径。怎么给？这个问题在民诉法第204条来解决。还接着刚才

14、举的例子，张三是被执行人，房子是登记在张三名下，法院就查封了没有任何问题。但是如果这个房子真正的所有权人实际上是案外人李四，那么在法院查封之后根据民诉法第204条的规定，案外人李四可以提出案外人异议。当然必须是在执行过程中，如果这个案件执行完了再提，就不能用第204条来调整了，在执行过程中李四可以提出案外人异议，对案外人异议查封的执行法院必须进行审查，按照第204条的规定法院要进行审查，审查之后要作出裁定，这个要求很明确。不是说什么都不管，给你打个电话说你的异议没有理由，这个不行，必须要有一个正式的审查，作出一个正式的裁定。如果法院经过审查认为案外人异议有理由，李四把当时买房子的材料都拿过来了

15、，说钱是他出的，现在由他来住，张三也认可。根据相关的证据、材料法院查清楚确实这个房子是李四的，就支持了李四的异议，这个时候法院就要裁定对这个查封的房屋终止执行。有人说：“终止执行这个事就结束了。”不是，根据第204条的规定，如果法院裁定对查封的房屋终止执行，对于申请执行人来说有没有进一步的救济途径，有，申请执行人如果认为这个房子就是被执行人张三的，法院做这个裁定不对，那怎么办？他可以在裁定送达之日起15日内向执行法院提起诉讼。当然这个规定是2007年民诉法修改的时候新增加的，按照老的民诉法第208条案外人提出异议，如果法院认为他的异议有理由，法院作出裁定之后，这个问题就解决了，就没有进一步的救

16、济途径了，只能申诉了，法定的程序就没有了。按照新的民诉法修改之后的规定，如果法院裁定终止对房屋的执行，这个时候他进一步给了申请执行人提起诉讼的权利，通过诉讼来解决查封房屋的权属问题，能不能执行的问题，到底房屋是不是被执行人张三的，到底是张三的还是李四的，这个问题最终通过诉讼解决，为什么这么考虑，因为案外人李四提出异议之后，审查异议的部门是执行机构，我们现在在执行和审判两个部门上的分工现在越来越明确了，刚才我们也谈到了随着法律制度的完备，过去一些很粗放型的做法现在越来越具体了，就是执行和审判两个部门的分工也越来越明确了，执行机构不能像审判机构那样搞审判，审判、执行是分离的。那么这个标的物法院查封

17、的房子的权属问题是一个典型的实体争议，执行机构所作的裁定只是一个初步的判断，不是最终判断权属的结论，所以执行机构作出裁定终止执行之后，标的物的权属问题最终的解决还要通过诉讼，通过审判来作出判决，所以这时候债权人不服还可以再提起诉讼，当然这个诉讼原告是申请执行人，被告是案外人李四。大家要注意我们国家以前没有这种诉讼，比较新型的一种诉讼。那么如果被执行人张三他也不同意申请执行人的诉讼请求，他也认为这个房子就是李四的不是我张三的，这个时候怎么办？申请执行人要把案外人李四和被执行人张三作为共同被告来起诉。第二种情况，大家想一下如果案外人李四在法院查封这个房屋之后提出异议，法院一审查认为他的异议没有理由

18、，这个时候法院要怎么办？要裁定驳回案外人李四的异议，你的异议没有理由，我们认为房子就是张三的，驳回之后同样第204条也给了案外人李四进一步的救济途径，这个救济途径也是诉讼。刚才说了一开始的裁定只是一个初步的判断，最终的权属问题的解决要通过诉讼来解决，那么下一步李四对法院裁定的不服也可以在裁定送达之日起15日内向法院提起诉讼，请求法院通过审判来解决房屋的权属问题和能不能执行的问题。这个诉讼理论上称为案外人异议之诉，也是一种新型的诉讼，我们将来搞法律业务，像这种问题我们要很准确地掌握，这个诉讼我们理论上称为案外人异议之诉，跟过去我们国家所有的诉讼类型是不一样的，一种新型的诉讼类型，它的原告是案外人

19、李四，被告是申请执行人。为什么？我们这样一个案件，法院查封了这个房子，然后案外人李四提出异议说：“法院查封错了，这个房子是他的。”法院经过审查这个异议认为没有错，这个时候李四要进一步提起诉讼，认为你这个查封还是错的，房屋的所有权是我的，你法院不能执行。所以我们看李四的整个诉讼请求，或者最直接的诉讼请求，是请求法院停止对这个房屋的执行，或者他的诉讼目的是为了阻止法院对查封房屋的执行，他跟通常的诉讼请求是不一样的，不是纯粹的为了解决权属问题，而这个执行的目的又是为了实现申请人的债权，所以你要阻止法院的执行就要把申请执行人作为被告，这个诉讼是一种异议之诉对执行提出异议。当然要解决对这个房屋能不能执行

20、的问题，在审判的时候法院还必须首先查清楚房屋的权属问题，这是一个前提。这个查不清，那到底这个房子能不能执行就没法下结论，所以我们说这样一个诉讼它实际上包含两部分内容。第一要首先查清楚权属问题，第二部分内容就是要判断能不能执行的问题，这两个问题都必须解决，将来在判决的时候都必须明确地写出来权属问题能不能执行的问题，所以我们说这个诉讼是比较特殊的。原告是案外人，被告通常是申请执行人，如果被执行人张三也反对或者不同意案外人李四的诉讼请求，应当同时把申请执行人和被执行人张三作为共同被告，这是我们国家第204条民诉法新的规定，大家一定要注意。我们讲到这个问题之后，肯定有人问：“法院查封房屋那些权利的时候

21、，他可以提异议？”比如说法院查封了登记在张三名下的房屋，李四提出异议说法院不能查封，为什么不能查封？因为这个房屋张三在之前已经出租给李四了，租期是10年，法院查封会影响到李四对这个房屋的使用，像智慧大厦肯定不是我们点睛网的所有权，那么如果真正的所有权人成了被执行人，点睛网如果提出案外人异议不能封，为什么？因为这个教室已经租给我了，你查封的话会影响到我的使用。这个异议能不能提？那么一般来说能够提出案外人异议的实体权利最典型的是所有权，就是案外人李四你主张对法院查封的房屋有所有权就可以提案外人异议，这没有问题这是最典型的。还有其他的一些权利比如说用益物权，法院查封了这块地，案外人乙公司提出来说他是

22、这块地的使用权人，那么他也可以提案外人异议。我们国家不存在个人或者单位有所有权的问题，那就是建设用地使用权，如果他主张对这块地有建设用地使用权，他是建设用地使用权人也是可以提案外人异议的。或者说他主张这块地是承包经营权人，有承包经营权也可以提等等，这些权利都是可以提的。那么哪些情形下一般来说是不能提的？租赁权通常来说是不能提的，为什么？根据我们国家现行的法律规定，法院在拍卖、变卖、查封财产的时候要保护在查封之前已经合法存在的租赁权。也就是说对租赁权人的权利我在查封之后在卖这个房子的时候也是要保护的，第三人买这个房子不影响承租人继续占有使用的一方，第三人可以买，但是你不能把承租人赶走，除非承租人

23、自己愿意走，否则就不能赶走。正式基于这样的考虑，正式基于这样一些规定，承租人李四不能说法院查封错了，因为我是承租人，为什么？因为法院查封以后让你继续占有使用，不影响你的占有使用，不影响你的租赁权，所以你不能提案外人异议。除非有一点法院在查封之后，拍卖的时候没有依法保护承租人的租赁权，如果法院没有依法保护在先存在的租赁权，在这个时候是可以提异议的，在例外的情况下是可以提异议的，通常是不行的。所以我们可以这样说通常情况下，案外人基于租赁权不能对抗法院的执行，除非法院没有依法保护他的租赁权，他可以对这个问题提出异议，他不能阻止法院对租赁物的拍卖、变卖，这是租赁权。再一个比较典型的权利是抵押权，法院查

24、封了张三的房屋，那么案外人甲银行想提出异议，说：“法院不能封，理由是这个房屋已经抵押给甲银行了。”能不能提这个案外人异议，不行，为什么？因为根据我们国家现行的法律规定，对抵押权人保护不是通过案外人异议，法院查封了张三的房子之后，甲银行的救济途径是申请参与分配。就是将来法院把张三这个房子卖完之后，甲银行可以申请就法院拍卖、变卖的价款优先受偿。也就是法律给他设定的救济途径是不一样的，不是案外人异议，这个也是大家需要注意的。（三）对房屋执行的限制和变通大家如果要关注执行有关的司法解释的时候，大家可能还记得在2004年的时候，最高法院曾经发布过一个关于执行中查封、扣押、冻结财产的规定，这是2005年第

25、14号司法解释。这个司法解释当中有一条规定是这么说的，对被执行人及其所抚养家属生活所必须居住的房屋，当然还有其他生活必需品，法院可以查封但不得拍卖、变卖或者抵债。这个条文出台之后，当时银行金融机构可以说是一片哗然，当时舆论炒作得也比较厉害，大家认为有这一条规定就意味着，将来张三买了一套房子向银行抵押贷款，将来他不还，银行将来要申请执行他这个房子的时候就不能申请，因为他是张三生活所必须居住的房屋，就这一套房子不能执行，那将来银行怎么办？这个理解应该说有点僵化，对法律条文的理解有点片面，其实在这个司法解释当中还有一条，说：“对于超过被执行人和他所抚养家属生活所必须的房屋，对超过的部分是可以执行的。

26、”并不是说绝对的只要有一套房就不能执行，你向银行贷款买了一套别墅，不能执行吗？远远超过了你生活必须用房，或者你在北京的市中心买了一套房子非常值钱，对这种房子也应该是可以考虑执行的。所以对这个条文的理解不能片面的理解为一套房就不能执行，在哪个国家也都不会这样规定，但是在那个国家一般都会考虑在执行的时候要保障被执行人基本的生存权，不能把被执行人的赶到大街上流离失所没有地方住，这是一个基本人权保护的问题。对他的基本生存权要保护，所以即使在执行的时候我们要确保他能有基本的住所，所以在国外有一个理论叫交换查封。就是你有一套房，我在查封的时候虽然要对你的基本生存居住的权利进行保护，但是如果你的一套房屋非常

27、大，远远超过了基本的生活需要，或者你的房子非常值钱在市中心，我完全可以给你换一套比较小的房子，或者比较偏的不在市中心的房子，就是我们说的以小换大以远换近，这是完全可以的。查封的时候把你非常值钱的房子给查封了，给你换一个比较小的或者比较偏的房屋，这是完全可以的，这就是在执行时候要灵活掌握，当然这个问题在具体执行的时候比较麻烦，操作起来也比较难。但是我们说在理论上是没有任何问题的可以这么操作，所以我讲这个问题关键是给大家要理解这个条文的规定，不能机械地理解为一个房屋不能执行，所以就是为了进一步来明确这个问题，最高院在2005年的时候作了一个2005第14号的司法解释，这个司法解释专门针对的是设定抵

28、押的房屋如何执行。但实际上我们说它的这个精神对所有的房屋都是同样适用的，不光是对设定抵押的房屋，没有设定抵押的房屋也是可以适用的。它的这个做法是这么说的，如果被执行人有一套房屋的时候，法院在执行的时候要裁定拍卖、变卖的时候，应该给被执行人提供6个月宽限期让他去找房子，不能说查封之后就立即拍卖、变卖。6个月的宽限期后他还是不走，法院这个时候就可以强制给他迁出，但是在强制迁出之前有一个前提，就是要看一看被执行人能不能自己解决住房，如果自己不能解决申请人要给他提供临时的住房，你可以给他租房，当然被执行人要付租金。它基本的精神就要是保障被执行人最基本的住房，这是它最基本要把握的原则，在这个原则前提之下

29、就可以灵活地执行。（四）对房屋、土地查封的方法我们要控制房屋和土地要进行查封，采取什么样的方法，当然我们在对房屋、土地查封的时候可以贴封条、公告，最重要的一种方法就是查封登记，手续上最注意的就是要注意查封登记。当然查封之前要做裁定，为什么要强调查封登记，对于有登记的房屋或土地使用权，向城市里边的房屋都是有登记的，比如说作为债权人要申请查封被执行人的一套房子在北京，那么法院也作了裁定在房子上也贴了封条，这样是不是就把这个房子封住了呢？我们说他能够产生查封的效力，但是还不完全手续还不够完善，要对于已经登记的房屋查封手续完备的话，最重要的一点是到房管部门办理登记手续，这是最重要的，为什么？根据我们2

30、004年的查封司法解释的规定，如果法院在查封的时候仅仅贴了封条或者公告，没有到房管部门去办理查封登记手续，不能对抗已经办理的查封登记手续的查封。什么意思？你这个债权人即使先向法院申请，比如说你先向甲法院申请对张三的房子做了查封，但是法院没有办查封登记只贴了封条。而另外一个债权人向乙法院申请对张三同样这栋房子进行查封，乙法院虽然在后，但是他到房管部门作了查封登记，将来对谁先查封出现争议的话，可能就要认乙法院的查封在先了，要先保护第二个债权人了。因为第一个法院做的查封手续不全，万一封条被撕掉了，那你的证据怎么认定啊，只能是看登记了。因为登记的方法更有公信力，封条可以随时被撕掉，所以为了避免出现这种

31、争议，我们就以查封登记为准，在出现争议的时候也是以登记为准。所以作为债权人来说，必须要把有登记的房屋、土地，把查封登记给办全了，这是房屋、土地查封方法需要注意的。（五）查封的期限关于查封的期限大家也需要稍微注意一下，应该说关于房屋和土地的查封，过去我们是没有统一关于查封期限的要求，在2004年之前没有一些很明确统一的要求。法院查封什么时候处理完了，或者法院已经解封了，那查封的效力才消灭，否则的话他是没有期限的。在20032004年的时候，海南那边房地产特别不警惕，烂尾非常多，当时建设部就已经跟最高法院交涉，海南那边烂尾楼非常多，好多法院查封很多年了一直处理不了，导致烂尾楼越来越不值钱，所以他们

32、就希望对法院的查封能够设定一个期限，超过期限就自动解封了，这样就可以使烂尾楼能够更快地进入市场，当然当时的房地产情况不太好跟现在不太一样了。经过交涉最终两家就达成一致，对查封要设定一个期限，这样一个精神在2004年出台查封司法解释的时候就得到了进一步的贯彻，所以在2004年查封的司法解释当中就明确规定，查封的期限对于不动产不能超过两年，对于财产性的权利也不能超过两年，比如说对股权的查封，债权、知识产权的查封不能超过两年。动产的查封不能超过一年，存款不能超过六个月，这是查封期限的一些规定。按照查封的司法解释规定，查封期限届满之前可以续封，案件没有处理完，两年案件还没有处理完，怎么办？可以进一步的

33、续封，对于房屋、土地来说续封的期限不能超过一年，对于动产来说续封的期限不能超过六个月。就是不能超过法律所规定的查封期限的1/2，但是续封的次数有没有限制？查封的司法解释对续封的次数没有限制，也不好限制必须根据案件的具体情况，有些案件处理的比较慢，如果对于续封次数有限制的话，那么可能就会导致查封的效力消灭。当然如果再查封期限届满之前不续封的话，按照司法解释的规定查封效力就消灭了，所以对于债权人来说即使法院查封了，你还要非常的关注查封的期限，万一查封期限届满没有及时地申请续封就可能导致查封的期限届满，查封的效力消灭。而且大家要注意这个查封的期限，不光适用与执行中，在诉讼的时候或者在诉讼之前所做的财

34、产保全也同样适用这个期限，所以我们在将来诉讼的时候，在诉前采取的保全措施在诉讼中采取的保全措施，或者在仲裁的时候采取的保全措施要特别关注查封、扣押、冻结的期限，等你打完官司了，发现你所保全的财产查封的效力消灭了，那就麻烦了，所以这个问题一定要注意。（六）轮候查封轮候查封也是我们过去民诉法没有规定的，过去民诉法规定的是禁止重复查封，就是你这个房屋被查封之后，法院就不能重复查封了。后来我们发现这么做有很多的问题，比如说甲法院对张三的房子查封以后，如果乙法院不能重复查封将来会有问题，比如说甲法院执行之后有剩余，执行了两层楼还有剩下的一层没有执行就解封了，那乙法院就可能很难天天盯着执行的情况，它不能及

35、时地进行查封，会导致甲法院执行之后有剩余的财产解封之后被转移了。或者甲法院解封之后，甲法院查封了张三的房子，张三就自己筹集资金履行了债务，法院当然要解封了。这时候乙法院也不能及时地去查封，不能天天盯着这就会导致财产被转移的情况，所以为了解决这个问题，2004年的出台了一些司法解释就创设了一种新的制度，我们把它称为轮候查封。甲法院查封之后，甲法院为了甲公司这个债权人查封之后，如果另外一个债权人乙公司有想对同一个公司申请执行的时候，可以做一个轮候查封，对于乙的债权人可以给他做一个轮候查封，这个轮候查封说穿了做一个排队手续，让他排队等候。万一甲法院解封或者执行之后有剩余的话，排在他后面的法院的轮候查

36、封就自动变为正式的查封，就不用在办正式查封手续了，也不用来回跑了，也不用总是盯着了，自动递进这就解决了财产被转移的问题，也解决了法院来回奔波的问题，是一个很好的制度。对于轮候查封我想我们应该从这样几个方面来对他进行理解和把握：1.轮候查封只是排队等候，不是正式查封，所以也不发生正式查封的效力。甲法院对张三这个房子作了一个查封之后，那么乙法院作了一个轮候查封，那么这个轮候查封只是一个排队等候，不是正式查封，所以没有查封的效力。所以如果甲法院对张三那个房子进行拍卖了，卖完之后假如一个竞买人给买走了要进行过户手续，这个时候乙法院不能阻碍人家竞买人来办理过户手续。实践中就出现这种问题了，乙法院说了你这

37、个房管部门不能给竞买人办理过户手续，因为这个房子乙法院已经作了轮候查封，不允许，因为你的轮候查封只是一个排队等候。人家甲法院是在先查封的，人家是执行法院，人家按照法定程序处理完之后，竞买人就可以办理过户手续，乙法院不能基于轮候查封阻止正常合法过户手续的办理。2.轮候查封不是重复查封，只是一个排队等候，所以它跟民诉法的规定不相违背，不冲突。3.查封和轮候查封之后，都可以再进行轮候查封，轮候查封是没有限制的，大家都可以来排队，甲公司申请做了查封，然后乙公司也申请进行轮候查封，丙、丁公司都可以接着对同一房子、财产做轮候查封。然后依次递进，前面查封执行之后有剩余，或者解封了，后面的轮候查封就自动往前递

38、进，变成正式的查封，一个一个往前变。但是人家执行之后没有剩余了，那就没办法了，轮候查封也不会变成正式的查封。4.轮候查封没有期限限制。刚刚我们说了查封是有期限的，有人说轮候查封是不是也有期限，你查封房屋搞了一个轮候查封，轮候查封是不是也是两年期限届满？没有。轮候查封只是一个排队等候，所以它没有期限，规定期限是增加成本，增加诉累，没有必要。（七）预查封预查封过去也是没有的一个制度，为什么又做了一个新的规定，也是基于实践的需要。当时我们在实践中发现执行中，对不动产的查封要看登记，但是有的时候财产明明是被执行人的了，但是还没有登记在被执行人的名下，这个时候我们不能查封的话，不能有效控制被执行人的财产

39、的话，等将来房屋土地使用权登记在被执行人名下才能去查封控制的话，那这个财产就有可能被转移走了。在这种情况下，我们能不能搞一个预先的措施先对这个房屋和土地进行控制呢？当时跟房管部门和土地部门商量的时候，他们都不同意：“你这个房屋、土地还没有到我们这里办登记，我们怎么给你办查封手续啊？”最后经过反复的协商，我们就搞了一个折中的方法，称为预查封。即使这个房屋还没有登记在被执行人的名下，但是我们基于一些特殊的情形，我们可以对它进行预先查封，或者叫预备查封，或者叫预查封。哪些情形可以呢？这个问题在2004年的时候最高法院跟国土资源部、建设部，联合发布了一个会签文件，关于人民法院执行和国土资源房地产部门协

40、助法院执行的通知，这个通知也比较重要，房屋和土地执行的时候这个通知用的比较多。这个通知当中的第13条一直到18条都是关于预查封的规定，这个文件是2004第5号通知，这个规定我们可以分几个部分给大家做一些介绍。第一，对于土地使用权的预查封。哪些情形下可以对土地使用权预查封？比如说甲公司买了一块地，它也交了全部价款，或者交了一部分价款，当然是土地使用权出让金，当然这个土地使用权还没有办在甲公司的名下。这个时候甲公司成了被执行人，当然这个土地使用权的出让合同都签了，价款也交了全部或者一部分，这个土地部门都没有分歧，这种情况下甲公司成了被执行人，按照我们以前的理解，只要土地使用权没有登记甲公司的名下就

41、不能查封，按照2004年的规定我们可以对他进行预查封，如果交了全部价款，合同也签了，就查一个过户的问题，这个时候我们可以预查封。等将来土地使用权一旦过户到甲公司名下，预查封就自动变为正式查封。目的就是为了及时有效地控制土地使用权。如果甲公司只交了部分价款怎么办？这个时候法院也可以跟土地部门协商，让土地部门确认一下他所交的这部分价款土地出让金对应的是哪部分土地，确认完了法院就可以对土地部门确认的这块土地做查封。如果这个土地是不能分割的，那怎么办？即使他交了部分出让金，法院也可以对整块土地进行预查封。封了以后将来土地部门收回了土地使用权，比如说他没有交剩余部分的出让金，按照原规定土地部门收回了，这

42、个时候法院就不能执行了，但是土地部门对于甲公司已经交的那部分出让金，应该协助法院，不能再给甲公司了，应该给法院让法院来执行。如果预查封之后甲公司把剩余部分的出让金交了，当然这个时候就可以办理过户手续，这个时候预查封就变为正式查封。这是我们将来在办理这类案件的时候我们要知道有这种预查封，不知道这种措施我们就不会去使用。第二，对房屋的预查封。对房屋的预查封将来实践中可能会更多，那实践中也会有很多情形，这个房屋登记还不明确，或者还没有办理登记手续，这个时候也需要预先对他进行控制，这个时候我们就可以采取预查封的方式。按照2004年第5号通知的规定，第15条对房屋的预查封规定了三种情形，我可以举例说明一

43、下。第一种情况，比如说被执行人甲公司是一个房地产开发商，它所开发的商品房已经办理了预收许可证，还没有出售，但是预收许可证办了，这个时候还没有初始登记，这个时候如果甲公司成了被执行人，我们就可以对它开发的商品房进行预查封。第二种情况，甲公司是开发商房屋也办理了权属的初始登记，张三是购房人，买完之后张三成了被执行人，在这种情况下即使这个房屋还没有登记在张三名下，也可以对这个房屋进行预查封，等将来正式登记在张三名下的时候就可以变为正式查封。第三种情况，我们知道按照现在的做法，特别是在北京买房子在网上都会有一个登记备案手续，按照物权法的规定，购买房屋也可以搞一个预告登记。在这种情况下，如果张三买了房子

44、搞了预售合同的备案登记手续，或者预告登记，那么将来张三成为被执行人也可以对他所买的商品房进行预查封。第三，预查封的期限。根据通知的规定，对房屋、土地使用权的预查封期限不能超过两年，跟查封的期限差不多。期限届满之前可以续封，这个续封的要求比较严，根据当时的规定续封原则上只能是一次，如果之后预查封还要续封，它当时规定需要经过高级法院批准，当时考虑到续封应该严一点，就有这样一个要求。但是现在从各地的做法来看，你这个法院跟当地的房管部门之间是不是协调好了，如果协调好了可能也不用高院批准，如果没有协调好这种情况也需要高院批准。第四，效力。预查封和正式查封有什么区别？效力上有甚么不一样，我们说总的来看，预

45、查封在控制财产方面的效力跟查封几乎没有区别，预查封之后没有经过法院允许对预查封的财产也是不能随便动的。所以从这个意义上来说，预查封在控制财产方面的效力等同于正式查封。但预查封毕竟还不是正式查封，因为将来房子土地使用权是不是被执行人还不一定，能不能办在被执行人名下还不一定，如果将来其他的案外人依法收回了土地使用权也好，或者解除了房屋买卖合同也好，预查封不可能成为正式查封，不能接着执行，所以它跟正式查封还是有区别的。（八）查封的效力查封的效力并不是单纯的理论问题，实际上在实践当中对查封效力的理解直接涉及到具体案件的处理。一般来说法院查封了这个房屋或者土地使用权之后，它最直接的效力就是意味着，刚才我

46、们说了跟预查封的控制财产的效力基本上是一样的，被执行人就丧失了对法院所查封的房屋或土地的处分权，所有权当然没有丧失。被执行人也好，第三人也好包括房管部门土地管理部门，没有经过法院的允许，不能随意处分房屋或者土地。当然我们说了被执行人丧失的只是处分权他并没有丧失所有权，所以在查封器件如果房屋以外毁损、灭失，那意外灭失的风险还是有被执行人自己承担。法院查封了这个房子，结果房子失火被烧了，或者被地震震毁了，那被执行人将来不能说，不能在还债了，为什么？这个房子法院已经封了，不能在查封我其他的财产了，这个主张显然是不行的。因为你还是所有权人，房子意外的风险被灭失了，被执行人不能因此就免除你的债务，你还是

47、真正的所有权人，还要承担灭失的风险。除了这个效力之外，我想还应该对这三个小问题应该了解一下。第一，在涉及到房屋和土地使用权的时候，法院查封房屋的话，当然包括其他的建筑物，他的查封效力当然的基于建筑物所占用范围的土地使用权。反过来也是一样，法院查封了土地使用权它的效力也当然地基于地上的建筑物，包括一些附属物。所以我们可以这样说，查封建筑物和土地使用权它的效力是相互基于对方，这样一个规定它的好处就是可以防止实践中一个法院查封了房子，另外一个法院查封了房子里面的地，将来就出现了争议，到底谁先封谁后封，这个来处理完了怎么办？为了解决这些问题，我们干脆就规定它的效力可以相互地基于对方，这样将来在实践中即

48、使法院只查封了房屋，我们将来在处理的时候也可以跟地一起来处理。它的效力还是要基于地，当然为了避免将来实践中出现这种争议，法院在查封的时候尽量地对房屋和它所占用范围内土地使用权要都做一个查封手续，尽量避免出现这种争议。因为我们国家房地的登记部门在大部分的地方都是分开的，这个在很多国家都是跟我们国家做法不一样。很多国家房屋和土地登记部门是一致的，不动产登记部门，我们国家比较特殊，所以物权法出台之后，我们也在往这方面努力，要把房屋和土地的登记部门统一到一个部门，当然现在看起来这个问题的解决比较麻烦，涉及到传统不同部门的分工，当然也涉及到一些部门的利益，所以等将来不动产登记部门统一之后这个问题可能会迎

49、刃而解。当然有例外，如果房屋和土地的权属分属于不同的主体，这个时候要作为例外，查封房屋的效力就不能基于土地，查封土地的效力就不能基于房屋。实践中这种情况还是有的，土地使用权是甲公司的，乙公司租甲公司的地租了20年，然后我在上面建房子，这个房子的所有权是乙公司，但是地的使用权是甲公司的，这个时候如果乙公司成了被执行人，法院查封了乙公司的房子，它的查封效力当然不能基于房子下面的土地使用权，因为它的权属是分属与不同的主体。当然法院在买这个房子的时候是可以卖的，卖完之后你要告诉买受人，将来一旦人家甲公司要主张拆除这个房子，或者主张租赁期限届满了，人家要拆这个房子让你走，那你必须要按照合同来履行，要事先说清楚。第二，查封房屋、土地灭失的或者毁损，它的效力基于该房屋的替代物或者赔偿款。比如说法院查封了被执行人张三的一栋房子，结果在查封期间房子失火了烧毁了，失火的原因可能是因为李四的原因，李