挂靠法律关系研究.doc

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1、挂靠经营现象伴随着市场经济的发展，由来已久，普遍存在于各类经济活动中，产生了一系列的相关问题，其中反映在审判实务层面上的问题十分突出，值得引起深刻的关注，本文笔者以司法实务者的视角，试图在对挂靠经营进行法理分析的基础上，提出相关问题的探讨意见。 一、挂靠经营的概念内涵和特征及涉及的法律关系 从法律规范角度评价，挂靠经营不属于法律概念范畴，现行的法律、法规中没有出现过挂靠经营的称谓，唯有最高法院有关民事诉讼程序方面的司法解释有过出“挂靠”一词的表述。那么，挂靠经营的提法是如何产生的呢？笔者认为，它是人们针对某些行业经营中存在的现象加以概括和提炼后形成的一种形象称谓。所以要给挂靠经营下一个定义或归

2、纳一个“概念”，只能从这种现象入手，去挖掘它的应有之义及特征。 挂靠经营的定义 挂靠经营一般是指没有相应资质、资质较低或其他不具有经营资格的经营主体，采取借用、租用等手段，以具有相应经营资格的经营主体的名义，从事某种行业经营行为的现象。 挂靠经营主要有以下特征： 第一，从行为主体层面上看。挂靠者是没有相应经营资格的“经营主体”，实践中表现为主体范围的十分广泛，自然人和各类组织形式的企业或其他组织，都可能以挂靠者的身份存在于挂靠经营关系之中。被挂靠者是具有相应经营资格的经营者，被挂靠者之所以被挂靠，根本原因是由其经营资格的优越地位所决定的。 第二，从行为方式层面看。挂靠者一般采用借用、租用被挂靠

3、者经营资质等手段，以被挂靠者名义进行经营活动，这是挂靠经营的本质特征，反映出名义经营主体与实际经营主体的不一致性。 第三，从行为的功利层面看。挂靠经营行为一般是有偿的，挂靠者与被挂靠者均是以追求经济利益为目的，具有经济利益“双赢”的特点，被挂靠者收取挂靠者一定的“管理费”，挂靠者通过挂靠经营行为获取经营利益。 第四，从行为主体关系层面看。挂靠者与被挂靠者之间以联系程度可划分为“紧密型”和“松散型”两种（借用联营种类划分的表述）。“紧密型”是被挂靠者除为挂靠者提供经营资格外，还提供一定的技术、管理及其他经营上的服务和便利，“松散型”是指被挂靠者仅为挂靠者提供经营资格，挂靠者经营活动与被挂靠者无涉

4、。应当注意的是，无论是哪种类型的挂靠经营，挂靠者都是独立进行经营核算，被挂靠者除收取固定的“管理费”外，不享有与负担挂靠者经营利润分配的权利和亏损的义务。 挂靠经营所涉及的法律关系 挂靠经营行为可能引发多种法律关系的发生，以主体关系为划分标准，可大致分为两类，即挂靠主体内部法律关系和挂靠主体与第三人之间的外部法律关系。 （一）内部关系 挂靠经营行为是挂靠者与被挂靠者之间，关于借用、租用经营资格或资格证照的意思表示和相关权利义务关系的约定，符合合同成立的构成要件，即挂靠者与被挂靠者之间系合同关系。 （二）外部关系 挂靠经营中，挂靠者以被挂靠的名义对外从事经营活动的行为特征，决定了挂靠经营涉及的法

5、律关系，不仅限于封闭在挂靠经营行为主体内部范围，挂靠者的经营活动势必要与社会其他各类主体发生牵联，可能发生相关的各类法律关系，被挂靠者也因其经营资格被借用、租用加入其中，形成一定的法律关系，在民事领域主要有以下几种： 第一、合同法律关系。挂靠者以被挂靠者的名义从事经营活动，其主要方式是与第三人间，通过民商事行为获取经济利益，这样就相应产生了挂靠者、被挂靠者、第三人三者之间的一系列权利义务关系，存在如何调整的问题。 第二、侵权法律关系。在挂靠经营活动中，存在对第三人发生侵权的可能，由此亦形成挂靠者、被挂靠者、第三人之间内外部的复杂侵权法律关系，存在如何确认赔偿责任主体和责任主体间的责任关系问题。

6、 第三、雇员与挂靠主体的法律关系。现代经营方式与规模，一般均发生经营主体雇佣劳动者的情况，挂靠经营情形下，名义经营主体与实际经营主体的不一致性，决定了被雇佣的劳动者与挂靠者、被挂靠者之间关系上的复杂性，存在劳动关系或雇佣关系的判断识别问题。 二、挂靠经营审判实务问题的处理 挂靠经营引发的相关纠纷诉讼，越来越以其形态各异的表现，大量涌入法院，然而在这方面案件的裁判上，存在着认识模糊，裁判标准不统一，裁判依据缺失等问题，笔者在前文对挂靠经营特征、性质及所涉及法律关系初步阐述的基础上，对常发几类案件审理的实务问题进行粗浅的探讨。在细化各类具体案件类型之前，本文先行对有关案件处理的共性问题进行简要归纳

7、和阐述。 1、适格当事人主体的识别问题 以挂靠经营涉及的法律关系类别角度分析，在挂靠经营行为主体内部关系发生的诉讼中，其当事人主体资格的识别比较简单，表现在诉讼主体范围上是恒定的，即挂靠者和被挂靠者，而在因外部关系发生的其他与挂靠经营相关的诉讼中，其诉讼主体范围则较为宽泛，涉及到相关诉讼主体的加入和主体资格确认的问题。 这方面，最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第43条“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”、第52条“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空

8、白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”等司法解释作了原则性的规定，明确了与挂靠经营相关的各类纠纷诉讼中，挂靠者与被挂靠者作为共同诉讼人参加诉讼，人民法院在受理和审理与挂靠经营相关的各类纠纷时，应正确把握和适用这方面的规定，将挂靠经营关系主体列为共同诉讼人，防止漏列当事人情况的发生。同时，又要注意“当事人适格问题需要根据争议的实体法律关系来判断，但当事人适格又与实际上的实体法律关系主体不同”（见江伟当事人适格的识别），严格区分诉讼主体与实体主体的界线，正确认识挂靠者与被挂靠者权利义务“一体”的关系特征，树立诉讼主体并非当然是实体权利义务主体的裁判理念，即被列为当事人的不一定必然承

9、担实体责任。 2、实体裁判原则的问题 由于对挂靠经营行为的法律规范存在缺位，很难在民商法理论上为其设定位置，明确具体的裁判根据或标准，法律、行政法规及司法解释虽然作出一些具体问题的规范，但难以满足千姿百态的挂靠经营相关案件裁判的需要。针对这种情况，有的地方法院出台了一些相关指导性意见，但在裁判标准的规定上差异很大，导致同案异判。笔者的意见是，在目前这类案件裁判根据或标准的现状下，案件审理应主要参照以下原则：一是合同相对性原则。即在相关合同纠纷领域中，合同一方当事人可以基于合同向对方提出请求或提起诉讼，虽然适用该原则，可能产生“名义”行为主体与“实际”行为主体不一致的实体公正问题，但对善意第三人

10、利益保护是公正的。二是利益风险衡量原则。在因挂靠经营活动中，相关当事人对挂靠经营行为存在不同的利益和风险。由此，在审理这类案件时，要对不同主体的利益保护和责任的承担，以社会利益最大化为目的进行考量，在挂靠者、被挂靠者及第三人利益发生冲突时，作出侧重于第三人或弱势群体一方利益保护和加重挂靠者、被挂靠者责任承担的判断和取舍。三是例外原则。审理挂靠经营相关案件时，要在正确适用现行法律规范及法律基本原则的前提下，对个案的具体情况，可根据法律基本原则和政策精神进行一定突破。 以下笔者对具体的相关案件，提出探讨意见： （一）挂靠经营合同纠纷案件 挂靠经营合同纠纷案件，是指挂靠者与被挂靠者之间因挂靠经营发生

11、纠纷而引发诉讼的案件。这类案件的审理难度或突出问题，主要表现为挂靠经营行为性质确认和挂靠经营行为效力确认两个方面。 1、挂靠经营行为性质的确认问题。在处理挂靠经营合同纠纷及相关案件时，必须正确把握挂靠经营行为的特征和与其他类似行为的区别，准确确认挂靠经营行为的性质，这是正确处理案件及适用法律的前提。以下，笔者列举和阐述具有代表性的承包经营与挂靠经营的区别标准，供审判实务参考。 承包经营虽然也是承包人以发包人的名义进行经营活动，也具有一定独立核算和自主经营的属性，但它与挂靠经营有着本质的区别，表现在：一是承包经营是发包企业的一种经营方式，或内部管理形式，承包人不具有任何外部的独立地位，而挂靠的本

12、质是挂靠者借用被挂靠者的资质，体现的是名义经营主体与实际经营主体的不一致。二是在行为目的及利益分配关系上，承包经营是以实现发包企业的经营利益为目的，通过约定承包人获取一定经营利益的方式，对经营利益进行内部分配，而挂靠经营是以挂靠者实现经营利益为目的，被挂靠者通过挂靠经营仅收取一定的“借用费”或“出租费”，且利益分配比例一般较为固定，且其程度远不及承包经营。三是承包经营主体间的联系或独立程度与挂靠经营不同，既使是“紧密型”挂靠，其紧密程度也是与承包经营无法比拟的，承包经营的承包人一般是发包企业的内部人员（也有外部人员承包的），与发包企业具有隶属或管理关系，在生产资料和人力资源方面，发包企业一般为

13、承包人提供场地、设备、原材料及劳动力。 审判实务中，要注意那些以承包经营为名，而行挂靠经营之实，或反之的情况，对行为性质作出准确认定。此外，还有其他与挂靠经营类似行为的区别，如委托代理行为、职务行为、分包转包、托管等，其具体内容，笔者在这里不予赘述。 2、关于挂靠经营行为的效力问题。从立法层面，关于对挂靠经营行为效力的评价，目前还没形成统一完备的认定标准，仅有一些法律、法规及司法解释的零散规定。针对这种情况，笔者认为，关于挂靠经营行为效力的认定，在有明确的法律规范规定的情况下，依据相关法律规范作出认定。在没有明确规定的情况下，应以合同法第52条关于无效合同情形列举的内容为基准依据，结合相应个案

14、的具体情况，对挂靠经营效力予以判断。这里重点就合同法第52条第（七）项“违反法律、行政法规强制性规定”规定的无效情形进行论证。 目前，我国众多的法律、行政法规均对挂靠经营行为作出禁止性的规定，如行政许可法第80条规定“被许可人涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件的，行政机关应当依法给予行政处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，这些法律规范一般都是从行政责任或刑事责任角度，对挂靠经营行为予以否定性规制，大多未直接评价其行为的合同效力性问题，这些规定能否作为评价挂靠经营行为效力的根据，即是否属于“违反法律、行政法规强制性规定”的情形。最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第14条“合同法第50条第

15、（五）项规定强制性规定是指效力性强制规定”，对“强制性规定”作出了缩限解释，其识别标准有两个，一是“该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定属于效力性强制规定”；二是“法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定”（沈德咏、奚晓明主编关于合同法司法解释（二）理解与适用第112页）。在判断挂靠经营行为效力上，要全面准确把握“强制性规定”的内涵。一方面，不能以挂靠经营行为的“行政违法性”取代行为效力的认定标准，违反行政管理规定的，不能当然认定行为无效。

16、另一方面，对损害国家利益和社会公共利益的挂靠经营行为，虽然法律、行政法规没有作出行为无效的规定，也应认定其无效。 既然挂靠经营行为的本质是借用、租用经营资格，那么在具体的判断标准上，就要甄别这种经营资格转移对国家利益、社会公共利益的影响程度和国家的管理限制程度。如法律、行政法规规定专营、专卖或其他限制买卖的烟草、药品、爆炸物、金银买卖等行业，如发生挂靠经营，可能有关法律、行政法规并未规定行为无效，但从违反公序良俗角度，应作出该行为无效的认定。 （二）与挂靠经营相关的合同纠纷案件 这类案件是指因挂靠者在从事与挂靠事项有关的活动中与第三人发生合同纠纷而引发诉讼的案件。审判实务中，相关的主要难点是合

17、同权利与义务主体的判断问题，归纳起来，主要有以下二种情形： 1、挂靠者以被挂靠者的名义，与第三订立具有挂靠资质内容的合同，合同权利义务由谁享有和承担。如甲建筑公司无从事桥梁建设施工的资质，它借用具有桥梁建设施工资质乙建筑公司的名义，与发包方丙公司签订桥梁施工合同。这种情形在案件审理时通常存在以下情况： （1）因承包方违约，第三人向谁主张权利或提起诉讼，及由谁承担违约责任。如案例中，因桥梁施工质量发生争议，丙公司可向谁起诉其承担责任。笔者认为，这种情况根据合同相对性原理，丙公司可向乙公司提起诉讼，请求判令其承担违约责任，丙公司也可以同时向甲乙两公司提起诉讼，请求判令两者承担连带责任。最高人民法院

18、关于审理建筑工程合同纠纷案件的暂行意见第5条“被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任”的规定，为此提供了明确的法律根据，该项规定不仅适用于建筑工程合同类纠纷案件，在其他类挂靠经营相关的合同纠纷案件中也应参照适用。这方面，北京高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）第47条规定“如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任”，该规定虽然突破了前述最高人民法院“被挂靠的建筑施工企业与施工人承担连带责任”的规定，但在具体区别第三人（合同相对人）过错和减轻被挂靠者责任上，显得更为合理。 （2）因第三人（发包方）

19、违约，由谁向第三人主张权利或提起诉讼。仍根据合同相对性原理，被挂靠方可向第三人提起诉讼，被挂靠方不愿起诉的，挂靠方也可直接向第三人提起诉讼，最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见第4条“被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同被告”，对此作出了相关规定。 2、挂靠者与第三人订立非涉挂靠资质内容的合同，第三人向谁主张权利或提起诉讼。如王某以某建筑公司的名义承揽了一项工程，在施工过程中，向某建材厂购买建筑材料，发生拖欠材料款。这种情形也存在两种情况： （1）挂靠者以被挂靠者的名义与第三人订立合同的情况。案例中，如王某以某建筑公司的名义，向某建

20、材厂购买建筑材料，同样根据合同相对性原理，某建材厂可向某建筑公司主张权利或提起诉讼，也可以基于王某与某建筑公司的挂靠关系，同时主张王某承担连带责任。 （2）第三人的合同相对人不明确或难以判断的情况。案例中，王某购货未明确是以自己名义，还是以某建筑公司名义购货，如可能仅表示为“某某工地用货“，或”将货运至某某工地”，这种情况下，如何确定合同相对人及责任主体？笔者认为，解决这个问题，应以侧重保护善意第三人利益的角度和行为外观表现,对合同相对人作出认定。如果合同行为发生时，第三人明知挂靠方与被挂靠方存在挂靠经营关系的事实，那么，第三人仅可以向挂靠者提起诉讼，请求判令其承担责任。如果合同行为发生时，第

21、三人不明知挂靠关系的事实，那么就要根据个案的具体情况，判断挂靠者的行为对于被挂靠者是否成立表见代理关系，如出现案例中的王某仅表示“某某工地用货”，或“将货送至某某工地”，某建材厂将货送至工地时，恰好看到立有被挂靠者某建筑公司是工程承包人标志的图板，或图板标有王某系某建筑公司该工程项目部负责人身份的内容，或有王某直接用某建筑公司出具的票据结算过货款的情况，可考虑判定王某已取得了代理某建筑公司购买建材的外观形象，认定王某与某建筑公司构成表见代理关系，即使是事后知道了王某与建筑公司存在挂靠关系，也不影响表见代理的成立，以及合同义务的承担。这种情况下，某建材厂可直接向某建筑公司主张权利，当然，王某也应

22、承担连带责任。 （三）与挂靠经营相关的侵权纠纷案件 这类案件是因指挂靠者在经营活动中，发生对第三人的损害而引发诉讼的案件。笔者在本文以较为典型和频发的运输行业挂靠经营为重点，探讨赔偿责任的承担问题。 从运输行业现状看，挂靠经营情况十分普遍，对此相关行政管理部门不但缺乏有力的监管，有的地方政府及主管部门反而倡导个人从事运输经营的挂靠于运输企业。运输行业挂靠经营形式主要有二种，一种是双重挂靠，即实际经营者（从物权角度也称实际车主）将车辆所有权登记在被挂靠的运输企业名下，并从事运输经营活动。另一种是单一挂靠，即车辆所有人仅将车辆加入被挂靠运输企业，进行运输经营活动，如个人挂靠经营公交专营线路。无论是

23、双重挂靠还是单一挂靠，都是挂靠者以被挂靠者的名义进行运输经营活动，挂靠者向被挂靠者定期交纳管理费，被挂靠者代为挂靠者办理纳税、票务等。 。 对在挂靠经营中发生给第三人造成损害的运输事故，由谁承担赔偿责任，目前审判实务中，有三种做法：一种是由挂靠者承担赔偿责任，理由有二：其一，挂靠者系独立侵权侵权，挂靠者是“运行支配者”，与被挂靠者不构成共同侵权；其二，挂靠者是实际车主，是“运行利益”享有者，应独自承担运营行为的风险责任。第二种是由挂靠者承担赔偿责任，被挂靠者在收取挂靠管理费范围承担连带责任，其理由是根据权利义务相适应原则，取得多少利益，承担多大程度的责任。还有与这种情况类似的做法，如笔者所在地

24、区的高级法院全省法院民事审判工作座谈会会议纪要第20条“综合考虑被挂靠单位对运营车辆管理的紧密程度以及车辆运营收益的分配情况等因素，确定被挂靠单位是否应承担赔偿责任以及赔偿责任的大小”。第三种是挂靠者与被挂靠者承担连带赔偿责任。笔者同意第三种做法。 正确认定挂靠关系情形下赔偿责任主体，首先要解决的是这类侵权法律关系构成的理论问题。笔者认为，共同侵权理论不适用这种侵权关系，共同侵权理论是以行为人共同的主观过错和共同损害后果为出发点，对行为责任和行为主体之间的责任关系作出确认，这种确认模式，不能反映这类以行为名义主体与实际主体不一致为特征的特殊侵权关系，由被挂靠者承担赔偿责任，挂靠者承担连带责任的

25、观点，不是以挂靠者与被挂靠者共同的主观过错和共同损害后果为前提，而是以行为主体的外观表现和名义主体与实际主体的牵连关系为逻辑起点。被挂靠者是名义经营者，对外承担经营活动致第三人损害的行为后果，符合行为主体与行为责任相一致的原则。挂靠关系是挂靠者与被挂靠者责任关系的连接点，挂靠者与被挂靠者承担连带责任，体现了外部关系与内部关系的有机统一。因此，挂靠经营情形下侵权责任的构成，作为一般共同侵权的例外，具有相对独立的特点，不应受一般共同侵权理论的规制。 主张由挂靠者独立承担赔偿责任的观点，忽视了挂靠者与被挂靠者对外权利义务“一体”的关系，越过被挂靠者，把隐含于其身后的挂靠者直接作为赔偿主体，这不但抹杀

26、了侵权行为主体的外观表现（虽然挂靠者是“运行支配者”，但其毕竟是以被挂靠者的名义从事运营活动），也背离了民事行为风险利益一致的原则。从被挂靠者通过挂靠行为仅获得一定的管理费，却让其承担致害全部责任的表象来看，疑似不公，其实不然，就是把挂靠者作为实际侵权人的话，其经营资格取得及发生的致害行为，与被挂靠者存在着相对直接的因果关系，如不发生挂靠关系，何谈运营行为？何谈致害行为的发生？允许挂靠，就应承担责任风险，若仅在收取管理费的范围内承担连带责任，则相应之风险与利益的不一致，如某汽车出租公司，在其名下挂靠700余辆个体出租车，每辆车每年收取管理费3000元，除去有关费用支出，每年净获利在150万元左

27、右，如果假设当年发生一起交通事故，仅至多承担3000元的连带赔偿责任，与其获利情况是否相适应？显然是否定的，实践经常发生挂靠者无力赔偿的情况，如果减轻被挂靠者赔偿责任，对受害人权利救济实现反到不公平。同时，被挂靠者承担多大程度的责任，与挂靠者和被挂靠者之间的联系程度无涉，无论是“松散型”挂靠，还是“紧密型”挂靠，仅反映两者之间内部关系状况，可能涉及两者内部责任的划分，但均与对外承担赔偿责任不发生牵连。 笔者前述之所以提及仅将车辆所有权登记在被挂靠运输企业的挂靠形式，是为借以探讨单纯物权挂靠的有关侵权责任问题埋下伏笔，该问题虽已超出本文研讨范围，但因与经营挂靠有着一定的区别和联系，加之具有一定实

28、务意义，故在此进行简略阐述。 单纯的物权挂靠，是指挂靠者将法定需要以登记公示物权主体的财产（主要包括房屋等不动产和车辆等动产），登记于被挂靠者的名下，与挂靠经营情形雷同的是，单纯物权挂靠也出现了财产所有权的实际主体与名义主体的不一致，所不同的是，与经营挂靠相关的侵权行为发生于经营活动领域，而与物权挂靠相关的侵权行为则发生于财产的管理和利用领域。审理单纯物权挂靠情形下的侵权纠纷案件，在侵权法律关系构成认定上，主要应对财产实际所有人在对财产的管理和利用时，是否发生侵权行为及有无过错予以认定，因为财产实际所有人是财产的支配者，只有针对其才能认定相关事实。在侵权责任承担主体确认上，则应参照上述挂靠经营

29、的方式，由挂靠者与被挂靠者承担连带责任或补充责任，这与买卖关系中挂靠主体间内部关系不能对抗善意第三人属于同一法理。 （四）与挂靠经营相关的劳动者人身损害纠纷案件 这类案件是指因挂靠者雇佣的人员在从事劳务过程中受到伤害而提起赔偿诉讼的案件。这类案件存在由谁承担劳动者的赔偿责任，及按何种标准进行赔偿的问题，审判实践中做法不一，其一是由挂靠者承担赔偿责任；其二是由挂靠者与被挂靠者承担连带赔偿责任。 笔者认为，在挂靠经营关系情形下，如何确定挂靠者雇员伤害的赔偿责任主体及他们之间的责任关系，如前文所述准确确认雇员与挂靠者、被挂靠者之间法律关系的性质，是分析解决这个问题的关键所在。依笔者之见，雇员与被挂靠

30、者之间成立劳动法律关系，雇员发生人身损害事故的，应按工伤赔偿处理标准，由被挂靠者与挂靠者承担赔偿责任，其理由是： 第一，同前文侵权纠纷案件理由一致，挂靠者以被挂靠者名义进行经营活动，具有了被挂靠者行为形象外观特征，挂靠者雇佣雇员的行为应视为被挂靠者的行为。此处有一例外，即雇员明知雇主与被挂靠者存在挂靠关系事实的，则雇员与被挂靠者之间不成立劳动关系，雇员与挂靠者以雇佣关系确认。 第二，对劳动者予以特别的保护，是现代社会的主流价值取向和人文精神。具体在劳动者、挂靠者、被挂靠者三者地位上，劳动者显然处于弱势，在利益关系权衡上，应倾向于劳动者作出取舍。此外，劳动关系情形下的工伤保险赔偿，适用的无过错赔

31、偿原则，雇佣关系情形下，雇员对损害后果发生有重大过错的，雇主可在相应的范围免责，显然，按劳动关系确认及按工伤赔偿原则赔偿，更有利于对劳动者的保护。 第三，在近年颁布的劳动法律规范和最高人民法院作出的有关司法解释，无不反映出对劳动者利益的特殊保护、对用人主体违法用工的制裁和加重民事责任的立法动向和政策精神。2008年3月，最高人民法院行政审判庭针对安徽省高级法院的请示，作出的关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复，明确了“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用劳

32、动法和工伤保险条例的有关规定认定是否构成工伤”，这不但为运输行业被挂靠者与挂靠者雇佣的雇员之间构成劳动关系，提供了规范依据，同时，因其属于认定基础法律关系方面的规范，也应同样适用于其他行业的挂靠行为。 。 在劳动者与被挂靠者成立劳动关系基础上，具体在劳动者人身损害救济上，应确定被挂靠者对劳动者承担的工伤保险待遇赔偿责任（现实中很少见挂靠者、被挂靠者为劳动者参加工伤等社会保险），同时，为增强劳动者获赔实现可能，以及挂靠者是实际用人主体及劳动利益的享有者，由挂靠者对被挂靠者的赔偿义务承担连带责任。因劳动者明知挂靠者与被挂靠者挂靠关系事实，而确认与挂靠者是雇佣关系的， 由挂靠者承担雇员人身损害赔偿责

33、任，由被挂靠者承担一定范围内的补充责任。 。 此外，劳动者人身损害赔偿案件，还存在请求权和责任竟合的情形，即可能劳动者享有二个以不同性质的请求权和产生两个义务主体不同性质的责任，审判实务中应注意区别和把握。如笔者所在法院受理的李某人身损害赔偿案，查明的案件事实是：田某个人挂靠于某市建筑公司，某市钢铁集团公司挂靠关系事实的情况下，将一项建筑工程发包给田某（以某市建筑公司名义签订的施工合同），在该工程施工中，受田某雇佣的李某遭遇人身伤害，李某起诉田某、某市建筑公司、某市钢铁集团公司，请求赔偿。笔者认为，该案涉及两个法律关系及两种赔偿责任，一种是李某与某建筑公司的劳动法律关系，某建筑公司与田某承担李

34、某工伤待遇的赔偿责任；另一种是某市钢铁集团公司因违法发包发生的侵权关系及责任（劳动合同法第94条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任）。二者系各自独立的赔偿责任，属于不真正连带责任的责任关系，该案可以合并审理，并作出相应处理。 （五）与挂靠经营相关的追偿权纠纷案件 这类案件是指一方挂靠行为主体因对外承担民事责任后，向另一方挂靠行为主体追索应由其承担债务纠纷而发生诉讼的案件。在案件类别上，属于挂靠主体间的内部关系纠纷，因叙述逻辑顺序之故，放在前述四种案件之后。 审理与挂靠经营相关的追偿权纠纷案件的重点，是解决对挂靠行为主体双方

35、针对已发生的对外债务应承担份额划分的问题，行使追偿权的挂靠行为主体，只有在对外承担了超出其应承担债务份额的前提下，才享有追偿请求权。划分应区分不同情形，以挂靠合同相关约定、交易习惯及权利义务相一致为基本准则作出判定。 1、挂靠合同有效情形下，划分比较简单。如合同明确约定了对外承担民事责任的内容（挂靠合同一般都约定由挂靠者对外承担民事责任），按合同约定内容划分。如合同未约定的，可按前述“综合考虑被挂靠单位对运营车辆管理的紧密程度以及车辆运营收益的分配情况等因素，确定被挂靠单位是否应承担赔偿责任以及赔偿责任的大小”的原则划分。 2、挂靠合同无效情形下，划分比较复杂，涉及挂靠主体对合同无效及债务发生

36、过错程度认定的问题，在此，简要列举以下情况予以论证。 因挂靠者以被挂靠者的名义与第三人签订具有挂靠资质内容的合同，被确认无效，并发生对第三人的赔偿债务的情况，例如工程施工合同因挂靠者无相应资质，经诉讼被确认无效，并因施工质量不合格，挂靠者与被挂靠者被判决承担连代赔偿责任。该种情况债务份额划分标准及方式，首先在对因合同无效，作出挂靠者与被挂靠者承担均等过错责任的认定前提下，针对挂靠者是合同的实际义务人(如工程施工人)，对赔偿债务发生负有直接的责任，再行作出加重挂靠者的过错责任程度及对债务承担份额的认定。 三、两点思考 通过以上挂靠经营审判实务问题的探讨，不能不引起相关的进一步思考和采取相应的对策

37、： 1、针对挂靠经营行为妨害经营秩序的行政违法属性，及可能对国家利益、公共利益和其他个人利益发生损害，首先，有关机关要强化相关监管职责的履行，通过采取行政、民事、刑事等各种制裁手段，最大程度地遏止或减少挂靠经营行为的发生。其次，有关机关不应倡导运输等行业的个体经营挂靠于相关企业，对于目前这类挂靠经营现状，应积极采取措施加以规范，如将个体出租车经营者以股东身份，加入出租汽车公司后，再行承包经营，或在被挂靠的汽车出租公司内部，由实际经营者与被挂靠者共同出资，设立赔偿风险基金，以增强赔付能力。 2、有关法律、行政法规及司法解释，应对挂靠经营行为作出积极的回应，通过立法解决这类行为的规范，以及司法裁判的根据的问题。同时，在审判实务中，应注重研究和总结审理这类案件的规律及做法，通过发布相关司法解释和其他规范性文件，统一裁判标准。