工程造价管理工作中相关法规解读.doc

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1、工程造价管理工作中相关法规解读、典型案例分析与实际运用建设工程法律法规对做好工程造价管理工作的重要意义工程造价的确定，从定性的角度说，是一个合同问题，是承发包当事人经过利害权衡、竞价磋商等博弈方式所达成的特定的交易价格，具有明显的契约性；从定量的角度说，是一个技术问题，是承发包人双方根据合同约定的条件，就具体工程价款的计算达成一致的结果，具有明显的专业性。工程造价的契约性，使得工程造价的确定涉及到很多法律问题，而这些法律问题直接或间接地影响工程造价的确定。例如建筑工程施工承包合同中关于发包模式、工程价款结算方式、工程造价计价方式、建设工程质量标准、工程期限、工程竣工结算、工程造价变更、工程价款

2、垫资、工程造价利息、工程索赔（工期索赔和价款索赔）、施工承包合同的解除、施工承包合同的无效以及相应主体的法律责任等条款均对工程造价有不同程度的影响。而这种影响是通过当事人的约定和法律的规定进行处理解决的。建筑工程涉及到公共安全以及公共财产的合理利用等问题，强制规定相对其它司法而言较多，而民法遵循“有约定从约定、无约定从法定”原则，因此，约定的前提条件需符合法定或法律没有明确规定的情况。没有约定则遵守法律、法规的相关规定，也就是说，双方约定的内容并非理所当然有效，是否有效取决于是否与法律、法规的强制性规定中的效力性规范相抵触，若有抵触则无效，若无抵触才有效。反之，双方没有约定的内容并非理所当然对

3、双方当事人无约束力，若有相关法律规定，则对当事人具有约束力，若无相关法律规定，则不可能对当事人有约束力。所以，约定双方当事人的权利和义务还是以法律规定来制约双方当事人的权利和义务，均需要对相关法律的规范，尤其是对强制性规范有所了解和熟悉，否则，可能产生无效的约定而造成不必要的损失，或者可能承担自己不知道但法律规定必须承担的责任。很多工程造价的纠纷往往是由以上原因引起的。(建设工程教育网信息)因此，了解和熟悉涉及工程造价的法律法规，对正确确定工程造价、合理控制工程造价、有效避免造价纠纷均有重要意义。但是，问题是涉及或影响工程造价的法律规定，在不同等级的法律法规中都有规定，即零散在不同法律、法规之

4、中，如何把零散在不同法律法规中涉及同一事实问题的法律规定进行汇集，作为一个整体去理解，对法律工作者和造价工程师来说都是必要的。本专题以不同的事实问题为单元，汇集了不同位阶的法律规定，以期获得整体了解。对既有法律性又有技术性的工程造价，既需要用法律语言又需要用技术语言进行表述，若这个问题站在法律和技术两个角度理解其内涵，正确反映当事人的意志，对正确确定工程造价，合理控制工程造价以及有效避免造价纠纷则是更高层次的要求。本专题在对不同的事实问题汇集不同位阶法律规定的基础上，从法律和技术二个角度对常见的可能引起误解的问题进行解读，便于工程造价管理技术人员能够更好地理解涉及工程造价确定和控制的相关法律性

5、问题。工程造价的确定和控制涉及到建设工程项目全寿命周期的整个过程。概括而言，这个过程由三个阶段所组成，即决策阶段、实施阶段和使用阶段。实施阶段是工程建设项目经过成熟决策后，将施工“蓝图”变成工程项目实体，实现投资决策意图的过程。与其决策和使用阶段相比，实施阶段具有涉及主体较多、涉及资金较大、涉及问题较复杂等特点，对工程造价的影响更直接、更明显、产生的纠纷更多。为此，本专题从建设工程实施阶段工程造价管理的角度对实施阶段的设计、招标、施工和竣工验收等影响工程造价的关键环节进行分析。专题一竣工结算与工程款利息相关法规解读与典型案例1.1 竣工结算与工程款利息相关法规的主要内容1招标投标法第三条第一款

6、、第四十六条第一款规定2最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第六条、第十七条、第十八条、第二十条、第六十六条规定3建设工程价款结算暂行办法第十四条第三款规定1.2 竣工结算与工程款利息相关法规解读1.2.1按黑白合同或补充协议进行竣工结算时对工程造价的影响建设工程的发包可分为不经过招、投标程序的发包和经过招、投标程序的发包。而后者又可分为必须经过招标投标程序的发包和虽然不是必须要经过招标投标程序发包，|建设工程教育网|但发包人实际上按照招、投标程序进行的发包。强制招标的建设工程项目，可能会前后出现二份对工程价款有不同约定的合同，即我们平时所讲的黑白合同，或曰阴阳合同。

7、在经过招标并备案后的施工承包合同的履行阶段，由于各种原因，会存在同一个工程项目两份合同的情况，这种情况可分为以下几种形式：（1）如果另一份施工合同是在中标之前签订，一般认定为无效法律规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，更不允许有串标行为。所以如在中标之前，发包人与承包人已签订了施工承包合同，该合同因违反法律的强制性规定而无效。（2）如果另一份施工合同是在中标之后签订，则又可分为以下几种情况：1）没有对实质性条款进行变更或补充的情况。一份仅对非实质性条款进行必要变更的合同是合法有效的。2）对实质性条款进行了变更或补充，则该合同又可分为两种情况：如果发

8、生了招标投标过程中无法预见的新情况，使招标投标的前提条件发生了根本的变化，若不进行变更或补充，将会使施工承包合同显失公平，则变更或补充的合同是合法有效的。因此，如果出现以上情况，对工程价款的变更或补充的约定是合法有效。根据后行为否定前行为的原则，则工程结算以变更后的工程价款条款的约定进行。如果不存在招标投标过程中无法预见的新情况，则以中标备案的合同作为结算工程价款的根据。当不存在招标投标过程中无法预见的新情况时，允许承发包双方所谓的自愿对实质性条款进行所谓的补充（或变更），是有悖于招标投标法的宗旨的，是对其他未中标的投标人合法权益的侵犯，因此，对工程结算还是以中标备案的合同作为结算工程价款的根

9、据。招标投标法属于经济法的范畴，追求的是中标人、招标人、和未中标人三者的公平和公正。而合同法则属于民法范畴，追求的是承包人和发包人的公平和公正。|建设工程教育网|但是，经过招标投标程序所签订的建设工程施工合同，所追求的“公平”，更广义、更辩证、更集成。既要追求招标投标阶段的公平，也要追求合同签订与履行阶段的公平，所以，履行施工承包合同过程中所签订的补充或变更协议理所当然要考虑对未中标的投标人甚至于潜在的投标人的公平。1.2.2工程价款利息和垫资款利息规定对工程造价的影响1.工程拖欠款利息所谓工程价款是指发包人用以支付承包人按时保质完成建设工程的物化劳动和活劳动以及承担质量保修责任的合理造价。一

10、般工程价款包括工程预付款、工程进度款和工程竣工结算余款。发包人按时足额支付工程款，应该理解为按时足额支付预付款、进度款和竣工结算余款。法律规定，当发包人未按时足额支付工程，则除支付工程款外，还应支付应欠付工程款的利息。所以，工程款利息可能存在三种形式：即工程预付款利息、工程进度款利息和工程结算余款利息。工程款利息的性质是法定孳息。所谓孳息，是指母物所生之收益，在民法上孳息包括：天然孳息和法定孳息。而法定孳息是指因法律关系所得到的收益。发包人若未按期足额支付工程款，则通常认为，欠付工程款已经转化为类似于借款关系。而法律规定，借款关系中的利息，其性质属于法定孳息，而不是违约金。所以，即使合同中没有

11、欠付工程款利息的约定，发包人也应支付属于法定孳息性质的利息。2.工程垫资款利息所谓工程垫资是指承包方在合同签订后，未要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金或融资资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方再支付垫付的工程款。根据发包方付款的比例和时间，垫资一般可包括带资施工、形象节点付款、低比例形象进度付款和工程竣工后付款等几种情形。虽然在禁止在工程建设中带资承包的通知（建建1996347号）文中，禁止在工程建设中带资承包工程。因此人民法院在审理施工合同中的垫资条款时，一般认定为企业法人间违规拆借资金的行为无效。但是，从法律效力看，三部委的通知是不能

12、作为认定合同效力的依据。另外，施工方垫资则是国际建筑行业的惯例，因此，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中肯定了垫资的合法性。垫资款与工程欠款区别在于，垫资款是承包人自愿所为，是与发包人合意的结果，而工程欠款则是发包人未按时足额支付工程款所致的结果。因此，若垫资款约定有利息，则应遵重当事人的合意，如果当事人未约定利息，则同样也应遵重当事人的合意。而工程款欠款未约定利息，法律规定发包人则按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，如果约定利息，从其约定，法律一般不干涉，但工程垫资款的计息的利率超过一定幅度，法律不予支持。3.计息时间关于计息的时间应遵循：“有约定从约定

13、，无约定从法定”的原则。由于发包人欠付预付款和进度款的概率远远低于发包人欠付工程竣工结算余款的概率，因此，法律仅对工程竣工结算余款的欠款没有约定或者约定不明的，做出如下规定：1）若建设工程已实际交付的，工程竣工结算欠款的应付时间为建设工程实际交付之日。2）若建设工程没有交付的，工程竣工结算欠款的应付时间为提交竣工结算文件之日。3）若建设工程既没有交付，又没有完成工程价款的结算，工程竣工结算欠款的应付时间为当事人起诉之日1.2.3关于发包人逾期审核结算文件视为确认的法律规定及相关规章对此的规定的解读从法律的角度，建设工程施工承包合同是有履行顺序的有偿双务合同。按时足额支付工程款是发包人最主要的义

14、务，按时保质完成工程项目是承包人最主要的义务。工程进度款和预付款的支付是在工程施工过程中，若发包人未按约定支付会影响到工程正常进度。而工程结算款则不同于工程预算款和工程进度款，工程结算款的支付是在建设工程已经竣工验收合格之后，而且工程结算款的数额中包括了工程进度款和工程预付款数额。所以，发包人拖欠工程款主要是拖欠工程结算款。工程结算价既是一个专业问题也是一个契约问题，确实需要一定时间来确定，所以，拖欠工程结算款的主要方式是拖延工程结算的确定时间。在施工合同管理实务中拖欠工程结算余款不仅仅只涉及总承包人，相当程度上会影响到分包人、劳务分包人、材料供应商以及大量的农民工。因此，这一问题就不仅仅只是

15、一个法律问题了，而已成为一个严重的社会问题，为此，最高人民法院对逾期结算后果的约定予以法律上肯定，在司法解释中对逾期不结算视为确认的约定予以了肯定1.综上所述，虽然建设部107号文件和财政部和建设部369号文件具有逾期不结算视为认可的规定，但是，若承包人与发包人所签订的施工承包合同中未约定适用该文件，不应视为已有相应约定。如果在施工承包合同中约定，本合同适用建设部107号文件或财政部和建设部369号文件，意味着对逾期限不结算的视为认可的规定。1.3竣工结算与工程款利息纠纷典型案例评析1.3.1基本案情2004年5月15日，某建设集团有限公司（以下简称“承包人”）与某纺织实业有限公司（以下简称“

16、发包人”）签订了建设工程施工合同，由承包人承建工业园一期某车间工程，合同价款暂估人民币1100万元，约定“工程应于2004年6月开工，应于2004年12月竣工，并达到约定的优良标准”。“承包人若不能按承诺工期完工，按工程总价的15%支付违约金。”“工程若达不能优良，承包人支付甲方违约金人民币150万元。”工程在2004年12月28验收，但未通过验收并责令整改。2005年1月20日承包人向发包人递交了该工程的工程结算书，由于该工程尚未通过验收，工程结算尚在审计之中，工程进度款已付过合同约定比例，所以发包人只能在承包人整改完毕和审价结束后，才能按合同约定给付余下工程款。承包人于2005年2月15日

17、，向法院起诉，要求法院判令发包人以承包人递交的工程结算书结算工程价款。为此发包人在积极应诉的同时，以承包人工期和质量违约为由，向法院提起反诉。1.3.2争议焦点本案的争议焦点主要是承包人提出的诉讼请求是否有法律依据以及被告的反诉是否成立，主要有以下几点：1）承包人在工程未通过竣工验收合格，是否有权向发包人要求支付工程竣工估算价款。2）若发包人对承包人提交的竣工结算文件，在规定的时间内未审核完毕，是否必然视为认可竣工结算文件。3）发包人对承包人提出的要求支付工程款的诉请时，什么情形可以反诉。1.3.3简要评析1.承包人承建的建设工程竣工验收合格是要求支付工程款的前提建设工程施工承包合同是由承包人

18、先按时保质地完成承建工程，后由发包人按时足额支付工程价款的特殊承揽合同。而根据合同法第六十七条规定：“先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因此，合同法在第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”并且，建筑法第六十条第二款规定：“建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。” 最高人民法院关于审理

19、建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第三条第二项说的更明确：“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持。”因此，承包人承建的建设工程竣工合格是要求支付工程款的前提。2.发包人逾期未审核完竣工结算文件，并非必然视为认可结算文件在一般正常情况下，应当按照合同约定结算工程价款，工程经过竣工验收合格后，双方就应当结算。结算中，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核或由发包人（或承、发包双方共同）委托有相应资质的工程造价咨询单位审价。但是，由发包人收到承包人提交的工程结算文件后往往迟迟不予答复或者根本不予答复，此时，承包人往往以发包人逾期结算视为认可工程结算文件为理

20、由，请求人民法院按照结算文件中形成的工程款数额，判令发包人承担支付工程款的责任。关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条是对建设工程施工合同的发包人违反合同约定逾期不结算工程价款的后果问题的规定。该条款规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”适用该条款而使承包人所递交的竣工结算文件作为竣工结算文件，要符合三个逐级层次的条件。第一个层次是：以“约定”为内容的前提条件。该约定必须明确两方面的内容：一方面是所附条件的内容（主要是约定答复的期限）；另一方面是所附条件

21、成就与否的法律后果（即明确约定：若逾期不签复，视为认可）。第二个层次是以“递交”为内容的必要条件。该必要条件的成就应注意以下二个方面的问题：一方面应迅速递交，因为递交时间是约定期限的起始点；另一方面承包人递交结算文件应当是书面的。第三个层次是以“逾期”为内容的充分条件。该充分条件在具体操作中应注意以下二点：一方面发包人逾期答复不影响以结算文件作为决算依据的法律后果，附延缓条件的民事法律行为，在条件成就与否确定前，应有条件成就而取得权利或利益的希望。这种希望或可能性，在学理上，称为期待权。在条件成就后，民事法律行为当然发生效力，不须再有当事人的意思表示或其他行为，另一方面发包人在约定的期限内对竣

22、工结算文件的答复应是书面。所以，发包人逾期未审核完竣工结算文件，并非必然视为认可结算文件。3.发包人对承包人提出的要求支付工程款的诉请时，一般情况下可以提起反诉。民事诉讼中的诉讼是指当事人就特定民事争议向法院提出的做出有利于自己裁判的请求。诉讼有三个要素：1）当事人。任何一个诉讼，均有提起诉讼的原告与被诉的被告；2）诉讼标的。是指当事人之间发生争执并要求法院做出裁判的对象，本案中的诉讼标的是承包人基于与发包人签订的施工承包合同的法律关系提出的要求发包人履行支付工程款的请求；|建设工程教育网|3）诉讼理由。是原告起诉的事实和法律依据。反诉是指在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立

23、的反请求。提起反诉要具有以下条件：1）主体条件。即必须由本诉的被告向本诉的原告提出；2）时间条件。即必须在本诉法院受理后至法庭辩论终结前；3）法院条件。即必须向有管辖权的本诉法院提出；4）程序条件。即本诉与反诉适用同一种诉讼程序；5）牵连条件。即必须是本诉与反诉存在法律上或事实上的联系。所以，只要符合以上的时间条件、法院条件、程序条件，本案发包人是可以提起反诉的。专题二工程变更相关法规解读与典型案例2.1工程变更相关法规的主要内容1合同法第七十七条规定2合同法第七十八条规定3合同法第六十三条的规定5关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十九条规定6建筑法第五十八条规定7建设工程价

24、款结算暂行办法第九条规定8建设工程价款结算暂行办法第十条规定：2.2工程变更相关法规解读2.2.1工程变更的必要性及法律性质的分析建设工程施工承包合同的公平合理是基于签订合同时的承包范围、设计标准、施工条件等静态前提下的，合同中所规定的双方权利和义务也是以此为基础的。由于建设工程项目具有不确定性、周期长等特点，因此，在施工承包合同的履行过程中，这种静态的前提往往会因为工程发生变更而被打破，则有必要在新的承包范围、在新的设计标准或在新的施工条件等前提下，建立新的平衡，追求新的公平和合理，这需要事先约定权利和义务分配的程序来保证的。因此，施工承包合同与一般其他合同相比，处理变更事项的程序条款有相当

25、重要的地位，无论在建设部与工商总局联合颁布的建设工程施工合同（示范文体）（GF-1999-0201）中，还是在建设工程施工专业分包合同（示范文本）（GF20030213）中，在规定了双方一般权利和义务后均单独一章规定工程变更的处理，其目的就是为了在动态中更充分的、更全面地体现公平和合理。工程变更的分类：按照工程变更主要来源之于以下几个方面：发包人为改变使用功能或基于客观条件等所提出的工程变更；承包人鉴于现场情况的施工条件或遇到不可预见的地质情况等而提出的工程变更；第三人出于相邻权而提出的工程变更；设计单位为了修正或完善原设计而提出的设计变更。|建设|工程|教育网|按工程变更的性质和对工程造价的

26、影响程度，一般可将工程变更分为三类：第一类是改变技术标准和设计方案的重大变更。例如结构型式的变更、重大防护设施及其它特殊设计的变更等。第二类改变工程尺寸或工程质量的重要变更。例如改变标高、位置等。第三类是变更原设计图纸中明显的差错或遗漏，不降低原设计标准下的材料代换和现场必须立即决定的局部修改的一般变更。而按工程变更的具体内容，一般可将工程变更分为，设计变更、进度计划变更、施工条件变更、也包括发包人提出的“新增工程”。工程变更与工程签证的关系及其本质在施工合同履行过程中发生工程变更主要是以工程签证的形式来体现，所谓工程签证是指在施工过程中，由于发生了工程变更而通过约定的程序对其支付各种费用、顺

27、延工期、损失赔偿等事项达成意思表示一致的协议，从其性质上来看，应视为是原工程承包合同的补充协议，是工程款结算时的有效凭据。工程签证可分为两类，一类是定性的确认，即仅对变更的事实予以确认的签证；另一类则是既定性又定量、不仅对变更的事实予以确定，而且对变更的事实所需要的费用和延误的时间予以确认的签证。静态的工程造价是签订合同时的工程合同价款，工程合同价款指发包人承包人在协议书中约定，发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项。动态的工程造价则是通过在工程合同价款的基础上以工程追加合同价款调整来实现的。工程追加合同价款是指在合同履行中发生需要增加合同价款的情况，经

28、发包人确认后所增加的合同价款。它们与工程竣工结算价款的关系如下：工程竣工结算价款工程合同价款工程追加（或减少）合同价款工程追加合同价款工程设计变更增减的工程价款工程增减而引起的增减的工程价款施工条件变更增减的工程价款工程索赔的工程价款。2.2.2工程变更价款计价中的法律规定建设工程施工合同的动态变化主要是通过工程变更形式来体现的，而工程变更往往通过工程签证来锁定的。就法律角度而言，工程变更签证应视为是对原工程承包合同的补充。因此，根据法律规定，合同当事人协议一致，可以变更或补充合同。根据工程变更签证的具体程度，工程变更签证可大体分为三类。1）如果工程签证不仅对于发生的变更事实予以肯定，而且对于

29、发生变更的费用和延误的工期也予以确定，则按签证中约定的工程价款结算方式进行结算。这类工程签证是最有利于维护承包人利益的，这种定量的约定，无论其与定额有什么差异，均是合法有效的。除非在规定的时期内，对方向仲裁委员会（或法院）以“约定内容显失公平”为理由主张撤销或变更，并得到支持的除外。2）仅对变更的事实予以定性的肯定，但未对变更的费用和延误的工期予以定量的确认的工程签证。则参照签订施工合同时当地建设工程行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。建设工程施工合同中的实质性条款（价款、工期、质量）是对应于施工合同承包前提的，所以，其关于工程价款的计价标准或计价方式并非自然适用于变更部分。所以

30、，这类工程签证的工程价款可以参照签订施工合同时当地建设工程行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。工程签证从本质上讲就是一个补充的合同，而合同生效后，若当事人就价款或者报酬没有约定或者约定不明确的，可以协议补充。不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。若仍不能确定，则按照订立合同时履行地市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。当地建设工程行政主管部门发布的计价方法或计价标准是根据本地建筑业市场的建安成本的平均值确定的，属于政府指导价的范畴，是推荐性规范，并非属于强制性规范。所以，当工程签证对价款没有确定，是参照而不是按照政府发布的计价方法和计价

31、标准进行计价，并且是签订合同时而不是发生争议时计价。|建设工程|教育网|3）既没有对变更的事实予以定性的肯定，也没有对变更费用和延误的工期予以定量的确认，但承包人提供的其他证据能确认实际发生工程量的，则参照签订施工合同时当地建设工程行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。这种情况对承包人最为不利，没有工程签证明确肯定该变更的事实的发生，但承包人主张认为其实际施工的工程量多于合同或合同附件中列明的工程量的，根据“谁主张，谁举证”的原则，承包人应当证明发包人同意或要求其施工时其他非书面的试图证明工程量的证据，只要经过举证、质证等程序后足以证明该证据所证明的实际工程量事实的真实性、合法性性

32、和关联性的情况，就可以作为计算工程量的依据1，否则就属于其自身超设计图纸施工或者质量未达到要求返工造成的工程量增加。如果定性问题解决后，定量问题即承包人在施工中实际付出的人工费和原材料费以及实际支出的其他费用，应当按照订立合同时履行地的市场价格确定。综上所述，只要发生工程变更，就可能使签订建设工程施工承包合同时的前提条件发生变化，就存在一个对变更工程价款的计价问题，因此，一般情况下，建设工程合同价款不完全等同于工程竣工结算造价。并且，建设工程合同价款的计价方式也并不自然适用于工程追加合同价部分的计价。对工程追加合同部分的计价原则遵循的是“有约定，从约定；无约定，从法定”的原则。2.2.3工程变

33、更签订程序中“送达”及“默示条款”的分析从法律层面而言，工程变更签证，是一个经过要约与承诺的而对原施工承包合同的变更或补充的过程。法律规定，承包人是不得对原设计进行变更，只有发包人可以进行设计变更，而发包人进行工程变更往往是向承包人发出变更通知单方式进行的，而承包人就该工程变更所涉及的工程价款往往以工程签证的形式要求发包人确认。这一切往往均与送达的概念连在一起。司法送达是指人民法院按照法律程序向受送达人送交有关的文件的行为。法律所规定的司法送达一般有以下几种方式：1）直接送达。2）留置送达。3）委托送达。4）邮寄送达。5）转交送达。6）公告送达。|建设工程教育网|承发包双方在履行施工承包合同中

34、，应用比较多的送达方式主要是直接送达、邮寄送达。当事人在用直接送达的方式时，应注意送达人不仅要取得曾经送过的证据，而且要取得曾经对方收到过的证据。即既要有“送”的证据，又要有“达”证据，并且均应注明“送”“达”的内容和时间等。在应用邮寄送达中，严格说，必须采用挂号邮寄，最好采用双挂号。在采用挂号邮寄中必须写明邮寄的内容。对特别重要、特别敏感的文件可采用公证加挂号的办法进行邮寄送达。如果碰到拒绝签收的行为，可采用“电信发传真”、“快递送来回”、“挂号办公证”等方式。如果确实送达了，但相对人就是故意不作明确表示，这种情况在施工实际中经常会碰到。为此，要充分利用默示条款。意思表示可以用两种方式，一种

35、是以语言或文字等可以记录的方式表示自已的意思，另一种方式是以自己的行为来表示意思即所谓的默示。以默示表示意思可以分为积极作为的默示和消极不作为的默示，消极不作为的默示内容具有不确定性，因此法律上很难承认这种消极的不作为的默示。只有两种情况下，法律上才予承认。这两种情况一是法律有明确的规定；另一种情况是双方当事人事前约定，在超过一定期间，若一方消极不作为的默示表示为某种特定的意思。其实也只有这两种情况下，消极的不作为的意思才能够予以确定。当事人为了避免一方不作明确的表示，可以在施工合同中规定不作为默示。而这种约定必须明确两点，一是期限，二是超过期限的默示所代表的意思表示。所以，施工承包合同双方当

36、事人，首先应当对施工承包合同通用条款中的默示条款有一个分类，一类是承包人默示的法律后果，一类是发包人默示的法律后果，建立默示后果的预警机制，做到“心中有数、落实到人、强调重点、防患未然”。其次，充分利用施工承包合同专用条款中双方自由协商约定的特点，对合同相对方可能出现的“三不”现象即“不答复、不签收、不表态”设计一套默示条款予以制约，或充分利用107号文和369号文中所规定的不作为默示的条款。2.3案例及分析2.3.1基本案情2006年1月5日，某地出入境检验检疫局（本案被告，以下简称“被告”）以工程量清单计价方式，经过公开招标投标与某一建筑工程公司（本案原告，以下简称“原告”）签订了某商检大

37、厦建设工程施工合同。合同约定：承包范围为商检大厦及裙房，建筑面积为31200平方米，工程造价暂估2818万元，开竣工时间为2006年1月10日和12月31日。在合同履行过程中，由于被告对建筑工程不很熟悉，前期划策不够充分，因此，在施工过程中，工程变更比较多。同时，由于被告现场管理人员力量薄弱、管理能力有限等原因，被告对工程变更通知并非都是书面形式发出，对原告提出的变更工程价款的要求，也并非都明确答复。2007年1月30日，本工程通过了竣工验收，于是，原告在规定的时间内向被告提交了竣工结算报告，原被告对原设计图纸部分计价没有很大的矛盾，但是对原告提出高达350万元的工程变更部分的工程价款双方矛盾

38、很大。被告认为：一部分工程变更没有签证，所以不予确认；一部分工程变更虽有签证，但价格没有确定，应按原告工程量清单中相似的价格确定。而原告认为：只要被告要求或同意自己施工的，均应计价；对只确定工程变更而未确认计价标准的工程签证，其计价应按当地定额计价。由于双方对原告提出350万元的工程变更部分，能达成一致的只有100万左右，所以，2007年7月20日，原告向有管辖权的人民法院提起诉讼，要求被告支付由于工程变更所增加的工程款350万元。|建设工程教育网|2.3.2争议焦点本案的争议焦点主要是关于工程变更的量的确认和变更工程价款的计价问题。具体可分为以下几点：1）如果没有签证来证明工程发生变更，但有

39、其他证据证明发包人要求承包人施工的，该部分工程变更是否可确认以及如何确认；2）假设上述第一问题的答案是可以确认并以其他证据来确定其工程量的，那么其计价如何确定；3）如果工程签证只有工程变更的工程量的确认而没有具体计价的确定，法律如何规定这种情形下的计价原则。2.3.3简要评析建设工程施工承包合同签订是基于一定的承包范围、一定的设计标准、一定的施工条件等静态前提下进行的，并以此来规定双方的权利和义务。但是由于建设工程项目具有不确定性等特点，在施工承包合同履行过程中，由于工程变更，这种静态前提往往会被打破。工程变更形式一般包括：设计变更、进度计划变更、施工条件变更、增减工程项目的变更。签订合同时约

40、定的计价标准或者计价方式是对应静态前提条件的，而动态变化引起的工程造价的增减则以追加合同价款调整来体现的。二者存在以下等式关系：工程竣工结算价款工程合同价款工程追加（或减少）合同价款虽然有以上等式，但是工程合同价款的计价方式与工程追加合同价款的计价方式并非一定相同。又因为工程追加合同款的约定往往明确程度不够，所以就会产生本案件的工程造价的纠纷。1.工程签证对变更的事实和变更的计价标准予以明确约定，按约定计价根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”因此，对变更部分的计价标准的确

41、定可以与合同约定的计价标准一致，也可以不一致，例如，本案中的工程变更签证中的计价可以与合同中的工程量清单计价一致，也可以按当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算。只要双方合意，均是合法有效的。这类工程签证一般是最有利于维护承包人利益的，也是在工程竣工结算中争议最少的一种工程签证。2.工程签证仅对变更的事实予以确定，其计价原则是按当地的计价规定和标准进行计价工程签证从本质上讲就是一个补充的合同，而合同生效后对价款约定不明或未约定，按照中华人民共和国合同法第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或报酬不明确的，按照订

42、立合同时履行地市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按规定履行。”因此，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十六条第二款规定的更加明确：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方式或者计价标准结算工程价款。”当地建设工程行政主管部门发布的计价方法或计价标准是根据本地建筑业市场的建安成本的平均值确定的，属于政府指导价的范畴，所以，这类工程签证的工程价款可以参照签订施工合同时当地建设工程行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。所以，工程

43、签证仅对变更的事实予以确定，其计价原则上按当地的定额标准进行计价。3.没有工程签证，只有其他证据证明发包人同意施工，其计价原则是按当地的计价规定和标准进行计价最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”所以，承包人有证据证明发包人同意或要求其施工的，并且该证据经过举证、质证后足以证明其真实性、合法性和关联性的，这类证据可视为工程签证，可以作为计算工程量的依据。按照最高人民法院关于

44、审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十六条第二款的精神，这类情况的计价原则也可参照签订施工合同时当地建设行政部门发布的计价方式或计价标准结算工程价款。专题三关于建设工程承发包模式的相关法规解读、典型案例分析与实际应用3.1涉及建设工程承发包模式的相关法规条文建筑法第十三条建设工程勘察设计企业资质管理规定第六条建筑业企业资质管理规定第五条合同法第二百七十二条招标投标法第三十条房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第五条关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第七条关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第四条3.2 建设工程承发包模式相关法规解读3.2

45、.1关于建设工程承包资质的问题法律明确规定，对从事建筑活动的企业和单位，不仅需要具备公司法所规定的必备条件，还需要取得相应等级的资质证书，才能在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。建设工程实施阶段主要由勘察、设计和施工三个时段组成，因此，从事建筑活动的主体可分为：工程总承包单位、勘察单位、设计单位和施工单位以及服务于建设工程实施阶段的中介机构（建设工程招标投标代理机构、建设工程造价咨询机构、建设工程监理机构等）五大类，每一大类中又有更细的分类以及每一类对应的等级。3.2.2关于施工承包权的非专业分包、专业分包和劳务分包的法律特征分包是相对与总包而言的，是总承包人将一部分施工承包权分包给分包人完

46、成的行为。根据分包所指向的施工承包权所涉及的专业性质，分包可分为非专业施工分包、专业施工分包和劳务作业分包。一般情况下，专业施工分包又可以分为指定专业施工分包和非指定专业施工分包。法律对分包行为有一定的限制。|建|设工程|教育网|1.无论是非专业分包，还是专业分包，均需要发包人同意建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。是属于完成工作成果的合同，是特殊的承揽合同。而作为完成工作成果的特殊的承揽合同的建设工程合同，承揽人工作具有独立性的特点。因此，总承包人需要进行分包时，法律规定必须经发包人同意。同意的方式可以在合同中约定，也可以在合同外以书面形式表示。2.不得将主体结构工程

47、以非专业分包形式分包建筑法明确规定，在合理使用年限内，必须确保建筑物地基基础工程和主体结构的质量。而地基工程一般可以由专门地基与基础工程专业承包企业承建，为了保证建筑物的工程质量，履行总承包人的职责，法律规定主体结构工程不得分包。3.总承包人不得将所有的承包权予以分包建筑法虽然允许总承包人将其承建的部分工程，在符合相关规定的前提下进行分包，但是法律规定不得将取得的所有承包权均予分包，并规定这种情况为非法转包，所签订的分包合同无效。4.分包人与总承包人共同就分包项目向发包人承担连带责任若责任人是多数人的，则根据各责任人之间的共同关系、可将共同责任分为按份责任、连带责任。所谓按份责任是指各责任人按照法律的规定或者合同的约定各自承担一定份额的民事责任。而连带责任是指各个责任人对外不分责任份额和次序承担责任的民事责任。对权利人而言，连带责任相比按份责任更能充分、更有效地保护自身的权益。5.施工分包与劳务分包在法律