律师行业发展之制度瓶颈.doc
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1、律师行业发展之制度瓶颈 论我国律师事务所的组织形式朱凡* 作者简介:朱凡(1974 ),女,四川江油人,西南政法大学民商法学院讲师,民法博士,主要从事民商法律的教学科研工作。(西南政法大学 重庆 400031)内容摘要:我国律师事务所的组织形式是按照所有制划分的,国有、集体和私人所有。律师事务所作为法治社会不可或缺的中介专业机构,其现代组织形式多种多样,而律师法却只向律师们提供了国有所、合作所和合伙所三种形式。作者通过对国外一些律师事务所组织形式的考察评介,联系我国其他中介专业机构的组织形式,认为立法应该为执业律师提供更多的选择。关键词:律师事务所 有限责任合伙 组织形式 一、问题的提出我国律
2、师事务所的组织形式有三种:国有律师事务所、合作制律师事务所以及合伙制律师事务所。准确地说,这三种类型不是按照组织形态差异划分的,区分的标准是所有制,即国有、集体和私人所有。从我国1979年恢复律师制度以后直到1988年,全国的律师事务所都是国家出资开办的国有律师事务所,到1988年6月,司法部正式决定在全国试办一批合作制的律师事务所。国务院1993年底的司法部关于深化律师工作改革的方案,明确提出不再使用生产资料所有制作为界定律师事务所性质,鼓励发展经过资格认定的不占国家编制和经费的自律性律师事务所。1997年1月1日施行的律师法,正式确认了国有、合作和合伙制的律师事务所组织形式的三分天下。20
3、01年10月各地的国有律师事务所根据律师行业的行政主管部门司法部的文件进行了改制,由国有所改为合伙制的律师事务所,这使得三种所有制的律师事务所的比例发生了很大的变化。2001年10月以前,全国9000多家律师事务所,56%是国有,14%是合作制,30%是合伙制。到今年上半年全国的1万余家律师事务所有6000多家是合伙制,1000多家是合作制,另外在老少边穷地区还保留了部分国有律师事务所,约有2000多家。注释: 凌华薇:中介机构合伙制无可争议,财经2002年3月20日第56期,第67页。律师创办或者加入哪一类律师事务所执业,其选择看上去似乎有三种,实际上情况却不然,绝大多数的律师只能选择合伙制
4、律师事务所。根据司法部1997年的国家出资设立的律师事务所管理办法和合作律师事务所管理办法,国有律师事务所由国家出资设立,国有律师事务所已经面临改制,国家再创办新的国有律师事务所已经不可能,而且硕果仅存的一些国有所也分布在经济不发达地区,因此在律师的执业机构选择中,国有律师事务所这一项被排除了。至于合作制律师事务所,倒是律师自愿组成的,每一位专职律师都是合作人,积累的财产合作人共有。不过,合作制律师事务所作为集体经济组织的律师界怀旧版本,在全国律师事务所中所占的比重较小,开办合作律师事务所想要获得行政审批也已经变得困难,司法行政部门会要求你考虑采用合伙制。根据1997年律师法以及合伙律师事务所
5、管理办法,我国的合伙律师事务所拥有三名以上的合伙人,有自己的名字和办公地点,再加上10万元就可以成立。根据合伙人自行协商签定的合伙协议是关于律师事务所运行和权责利分配的重要文件,由于财产可以也可能会被合伙人分配一空,合伙人因此而附加的义务就是对律师事务所的债务承担无限连带责任。对“合伙律师事务所的债务”承担无限连带责任,意味着合伙人必须为律师事务所的契约债务、对每一位合伙律师以及聘用律师和行政人员执业过程中的违约和侵权行为,以自己的所有身家承担无限的连带的责任。如果你对律师选择执业机构的以上选项都不满意,可能会建议在这三者之外探讨其他的组织形式,例如公司制或干脆搞个体。在国内的专业执业机构中
6、专业执业机构在国外包括律师、医生、会计、工程师、评估师组织等,国内有人将律师、会计师和评估师等的专业执业机构称为中介机构。,注册会计师和评估师的执业机构都包括有限责任公司。根据资产评估机构管理暂行办法第九条和第十条的规定,资产评估机构可以由注册资产评估师出资,合伙设立资产评估事务所,或者在满足更高的条件可参见资产评估机构管理暂行办法第十三条共八项要件的规定,。后设立资产评估有限责任公司。至于注册会计师,根据中华人民共和国注册会计师法第二十三条和第二十四条的规定,会计师事务所可以由注册会计师合伙设立,符合注册资本30万元以上和注册会计师人数5人以上等条件的,注册会计师事务所可以是负有限责任的法人
7、,也就是有限责任公司。而且,我国的注册会计师事务所现在90%都选择了有限责任公司的形式。除此之外,也有律师建议采取律师个人投资创办独资律师事务所,理由是市场有独资企业的存在,律师也应当可以采取独资单干的形式。而且,虽然目前司法行政部门还没有突破独资律师事务所,但是国家税务总局早在2000年就为独资的律师事务所的纳税问题预先作出了指导。在国家税务总局关于律师事务所从业人员取得收入征收个人所得税有关业务问题的通知中,规定从2000年1月1日起停止征收企业所得税的律师事务所就包括:律师个人出资兴办的独资和合伙性质的律师事务所。虽然业界关于律师事务所的组织形式有不少的议论,政府的主管部门也多次召开过相
8、关主题的研讨会,传闻中的律师法修改草案也提出了多种形式经营的建议,但是2001年12月29日修正的律师法对律师事务所组织形式的部分仍然沿袭了1997年律师法的老三样国有、合作与合伙。那么,为什么不能有多种形式的律师事务所供律师们选择,律师们是否有权利选择自己执业机构的形式以及为什么强制律师接受无限连带责任等等问题,应该是律师们向立法者的质疑!二、选择的权利作为一种专业的执业机构,律师事务所也是市场经济中的参与者。除了办案也就是俗语讲的“打官司”,律师实际上还有更广泛的“非诉讼”业务范围。不论专家打算怎么从司法协助的角度给律师事务所定位,1997年的律师法已经将律师的性质从“国家的法律工作者”转
9、变为“为社会提供法律服务的执业人员”,律师执业是盈利行为这一点是不可抹杀的事实。市场中的以盈利为目的的经营者就属于商人,商人就应当享有在合理合法的范围内选择经营形式的权利。经过现代企业制度改革,我国的私营企业经营形式可以有公司(有限责任公司或股份有限公司)、合伙企业、独资企业等等选择,在中关村、深圳、珠海等地的立法中还有对有限合伙制度的突破。组建什么形式的律师事务所,律师也应当有权利在公司、合伙、独资等形式中选择,甚至,还可以在以上形式之外再突破,例如引进“有限责任合伙”。在探讨律师的组织形式的时候,也许西方经济发达国家的律师组织形式,可以作为他山之石吧。西方国家律师的组织形式主要有三种:1、
10、个人单独开业的律师执业机构;2、合伙组建的律师执业机构;3、具有法人资格的法律事务公司。例如美国,个人单独开业是最主要的形式,大约有2/3的律师是单独执业的,不过,合伙制也是律师事务所非常重要的组织形式,律师职业行为示范规则为合伙律师事务所提供了规范准则。近10年来,首先在德克萨斯州出现而后几乎所有的州都纷纷效尤的有限责任合伙立法也出尽风头,受到律师和会计师等专业人士的青睐。另外,虽然法律事务公司不是美国律师执业的主要形式,但是在大城市也并不少见,一般的法律事务公司有律师三五人,而大型的法律事务公司人数可达百人以上,被趣称为“法律工厂”。 谢佑平著:社会秩序与律师职业律师角色的社会定位,法律出
11、版社,1998年版,第147页。在日本律师开业的主要形式有单独开业和合伙,律师单独开业的执业机构被称为法律事务所。而合伙的律师事务所又被称为共同事务所。律师单独开业的法律事务所可以突出当事人与律师之间的人身信赖关系,而共同事务所则突出了律师之间的取长补短和业务协作。我国的律师们对所提出的对律师执业机构组织形式的建议,看来也能够在国外的同行中找到支持。那么,为什么我国律师不能有更多的选择,法律限制律师执业机构形式的理由究竟何在?三、对限制的质疑中华全国律师协会秘书长吴明德先生在接受财经杂志记者采访时认为,我国绝大多数律师事务所采用的合伙制是由律师行业中介性质决定的。是否可以选择有限责任或者是有限
12、责任合伙的组织形式,不是律师事务所一厢情愿的事情,因为社会公众中介机构有一个公信力的要求。是否能采用有限责任的形式,首先看事务所能否对自己的失误负责,是否有承担民事赔偿的责任能力。而这就涉及到事务所自身财力、实力、相关社会保障是否健全、投保是否达到一定规模,能否让老百姓放心等诸多问题,否则就有规避责任的嫌疑。 同上1注。无疑,秘书长的顾虑是非常合理的。律师作为一种专业执业机构,必须遵守超过对一般公众守法要求的更严格的执业道德,才能取信于社会和服务于社会。律师事务所对于律师违反执业道德损害当事人利益的行为必须负责,但是由于专业执业机构的特点,律师行业不象其他工业或服务行业一样拥有大量固定资产和流
13、动资金,因此以律师事务所的资产(大家应该还记得律师法对律师事务所的最低财产要求是10万元)对律师的行为承担有限责任对受害人是很不公平的。所以,合伙制律师事务所的合伙人对律师的过错承担无限连带责任,一方面可以促使律师事务所加强对律师的管理,另一方面可以提供更多的赔偿渠道,维护社会公众的利益。但是,立法也必须遵循“公平”这一基本原则。接受律师提供法律服务的当事人的利益的确应当保护,但忽视律师行业的健康发展,完全一边倒的做法就太奇怪了。对律师行业的管理是否也应该考虑律师的苦衷和维护他们的合法利益呢?(一) 强制株连为哪般为了防止律师事务所仅以事务所拥有的财产对外承担有限责任而损害当事人的利益,所以律
14、师法要求律师事务所采取合伙的方式,每一位合伙律师必须对律师事务所的债务承担无限的而且是连带的民事责任。合伙律师为自己的行为以及自己参与的行为以自己的全部身家承担无限责任尚可理解,而强制合伙律师因为自己无法防范的其他律师的不法行为造成的损害而受到“株连”的确不太公平。在律师事务所的运作中,由于律师业务人身信赖的特殊性,律师大多各自办理各自的业务,其他的律师甚至是合伙律师都难以也不便过多干预。而且合伙协议中通常约定律师各自的创收除一小部分按约定的比例留作事务所的日常开支和缴纳一些行政性收费等,剩余的收入都归律师个人所有,因此在合伙律师以及聘用律师之间利益均沾的情况并不多见。在这种背景之下,合伙律师
15、对事务所所有债务的连带责任并不合理。对于契约债务,合伙律师们可以通过合伙协议和内部规章予以管理和掌控,避免出现巨额契约债务。但是对于律师的欺诈、胁迫和侵权行为,律师事务所实际上难以通过加强监管完全杜绝,因此可以说合伙律师对这部分债务防不甚防;此外,律师通过欺诈、胁迫或侵权获得的收益,没有参与其中的合伙律师并没有享受利益。因此,对于没有参与引起民事赔偿责任行为、没有享受曾因此不法行为带来的收益、没有过错的无辜的合伙律师,仅仅因为合伙人的身份就受到“株连”,要以自己的财产代人受过,后果实在严重。如果说在合伙的最初就知道可能会有这样的后果,那么选择了组建合伙制律师事务所就应当接受这样的后果,愿赌服输
16、嘛。可是,不公平就在于没有别的更好的选择,只能在这个强调“自己责任”的现代法治社会,违心地选择连带责任。(二) 为什么限制律师独资事务所放开连带责任的话题,我们来说说无限责任。从近代发展起来的“自己责任”看,为自己的过错行为负责是理所当然的。律师对其行为可能造成的不良后果承担无限责任,是律师行业取信于民的一种方式。那么,逻辑的结果就是律师独资的律师事务所以出资人仅为一名专职律师,该律师对事务所的债务承担无限责任为特点也应该是“取信于民”的律师执业机构。律师单独开业作为一些国外律师执业所采用的主要的事务所组织形式,甚至是一些国家要求某类律师的唯一执业方式,在我国无疑是受到冷落,律师法根本就不允许
17、律师个人单独办所。实际上在我国,年创收超过百万甚至千万的律师并不罕见,他们收入是一些创收微薄的小规模事务所的几倍甚至几十倍。如果是担心或怀疑律师个人办所的能力,那么这种担心和疑虑的确多余。如果是打算利用合伙制在律师之间相互制约,那么窝里斗、合伙人不和的强制合伙无疑是对律师执业资源的最大浪费。律师工作的性质决定律师完全可以单独执业,如果律师本人不愿意与他人合伙,或者暂时找不到志同道合、肝胆相见的合作伙伴,为什么不可以自己独资开办律师事务所,单独执业呢?(三) 有限责任就一定能规避责任吗有限责任最重要的特点是投资人以自己的全部出资为限对其投资所设立组织的债务承担责任,主要的功能在于消除投资者对投资
18、可能发生债务的无限责任的顾虑,鼓励投资,以便能迅速聚集社会闲散财富,促进社会经济发展。可以说没有有限责任,世界上现在可能也没有铁路,更可能谈不上其他的大型工程了。采用有限责任的现代企业组织形式包括:股份有限公司、有限责任公司、有限合伙(仅适用于其中的有限合伙人)等等,在我国,法人基本特征就是其投资人的有限责任,公司则为法人的最主要代表。有限责任公司是现代企业形式中重要的一员,律师事务所也当然可以采用有限责任公司制组建事务所,这样的律师事务所也可能成为律师行业监管者所期望的大型所、规模所,入世以后面对虎视眈眈的国外律师事务所而显得更有竞争力。的确,律师选择有限责任公司作为执业机构,可能会出现律师
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