如何接近正义——论确立一元二型法律服务制度毕业论文.doc

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1、 毕 业 论 文题目： 如何接近正义论确立一元二型法律服务制度 （英文） Accessing to Justice: Discussion on the system of an element of two type of law service 院 别： 政法学院 专 业： 法 学 姓 名： 陈 慧 洁 学 号： 2009214143021 指导教师： 胡 信 华 日 期： 2013 年 5月 如何接近正义论确立一元二型法律服务制度 摘要在我国法律服务市场中，不同法律服务主体间存在激烈的竞争和碰撞。无序市场现象的背后，是国家对于构建一科学合理的法律服务市场思考与规划的缺乏，法律法规的规定、

2、服务主体的总体规划和现实发展问题三者间缺乏统一完善的思考和相应的对接。基于 “接近正义(access to justice)”的理念与对司法专业化和司法民众化的兼顾，应确立一元二型法律服务制度，改革“基层法律服务工作者”为“社区律师”纳入律师队伍，以律师作为法律服务市场的唯一从业主体，对法律服务市场进行统一的监管和净化。 关键字： 公民代理 ；基层法律服务； 法律服务市场 Accessing to Justice: Discussion on the system of an element of two type of law serviceAbstractThe marker of law

3、 service in China, there is a intense competition between different kind of practitioners of law service. Behind the confusion, China lacks the plan how to construct a scientific and rational law service market. The elements of content of laws and regulations, the major plan of the main service targ

4、ets and the success of the development are short of perfect thought and plan. Base on the theory of accessing to justice, the specialization and the popularization of administration of justice, we should construct the system of an element of two type of law service to make the lawyers to be the only

5、 main part in law service market. So we can charge the market coordinately.Key words: civil agency; primary law service; law service market目录一、引言1二、公民代理探究2（一）公民代理制度的历史考究2（二）公民代理制度之现实运行4（三）公民代理公益性与司法专业化5三、基层法律服务制度的探究7（一）基层法律服务制度的历史流变7（二）基层法律服务制度的相关问题分析101基层法律服务制度存在的弊端102基层法律服务工作者与律师11四、确立一元二型法律服务制度探索

6、14（一）确立一元二型法律服务制度的现实依据14（二）中国法律服务市场的净化151改革基层法律服务制度152对法律服务市场进行统一管理173对公民代理进行立法完善17参考文献19致谢20 一、引言2013年中华人民共和国民事诉讼法第五十八条将“基层法律服务工作者”从“二律师”的幕后阴影中推向前台。该法颁布后，职业公民代理人主张此法规定“限制了当事人的自由选择权”，矫枉过正，建议取消对公民代理不必要的限制。而取消公民代理、治理公民代理的声音极大一部分来自于律师界。从中，不难窥出在我国法律服务市场中，不同法律服务主体间的竞争和碰撞。在三十年的法律改革中，律师受到了其他法律提供的激烈市场竞争，其中包

7、括基层法律服务工作者、企业法律顾问、专利代理人、商标代理人、法律咨询机构以及“赤脚律师”“黑律师”（公民代理人）等等。在这宽阔的法律服务市场中，各从业主体的市场准入门槛不一、服务行为也是缺乏有力规范。无序市场现象的背后，是国家对于构建一科学合理的法律服务市场思考与规划的缺乏，法律法规的规定、服务主体的总体规划和现实发展问题三者间缺乏统一完善的思考和相应的对接。法律服务制度概念尚未提出，更未确立。之前有学者肯定“赤脚律师”这一主体“铺设了一条接近正义”的桥梁 应星.“迎法入乡”与“接近正义”对中国乡村“赤脚律师”的个案研究Jl.政法论坛，2007(4).，借此，笔者认为正在探索和确立中的中国法律

8、服务制度也应有充分保障公民“接近正义(access to justice) 接近正义(access to justice)作为现代西方各国司法改革的主题，首先是作为一种理念被提出的。20世纪70年代，在意大利著名的法学家卡佩莱蒂的倡导下，提出了各国政府都有义务保护当事人的获得司法救济的权利，并为当事人在实质上获得司法救济提供应有的保障以及扫清障碍的理论，并在此理论的指导下掀起了一场遍及世界许多国家的接近正义运动。在英语语境中，“justice”的含义首先指向公平、公正、正义，其次指向司法、审判。接近正义理念表达的第一层含义是:接近司法(或称接近法院)，第二层含义是保障司法的公平、公正、正义，让

9、每一个进人诉讼程序的人都能真正的接近正义。”的价值追求，兼具司法专业化与司法民众化的要求。本文试图从阐述公民代理、基层法律服务制度入手分析我国法律服务需求状况、存在问题，进而提出确立一元二型法律服务制度的设想并粗浅探讨在此制度的框架下如何治理净化中国法律服务市场。二、公民代理探究 “公民代理”这样的字眼绝少出现于法学高等教育教材，国内亦无公民代理的专门研究。相对于职业诉讼代理制度，公民代理实非一法学专业术语。后者指律师或其他法律工作者基于诉讼当事人及其法定代理人的委托，以当事人本人的名义代为进行诉讼活动的一种制度。“无论如何我还是会代理，我认为药家鑫该杀，不杀不足以平民愤”药案受害人张妙家属的

10、 “前代理人”张显坚定的说道，在接受采访中他承认自己的不专业，但马上转而强调自己是王辉的亲属，“我有悲愤的权利，这一点与职业律师有区别。” 向晨.公民代理人：庭上文斗，庭下武斗N.南方周末，发布日期：2012-02-24.“不专业”、“亲属”、“与执业律师有别”，隐约道出了公民代理制度的性质与存在问题。可以这样理解，公民代理是指基于特定关系（亲属关系，工作隶属关系，管理关系或职业、行业关系等），当事人及其法定代理人委托非法律职业诉讼代理人的符合法律规定的公民以当事人本人的名义代为进行诉讼活动的制度。（一）公民代理制度的历史考究公民代理制度最早可追寻到光绪三十二年（1906年），沈家本、伍廷芳等

11、修律大臣遵照“参酌各国法律，务期中外通行”的修律原则拟定完成的大清刑事民事诉讼法草案。该法第九十五条规定：“当事人、法律上代理及其他依法律有审判上代理权之人，得自为诉讼行为或使代理人为诉讼行为。但非律师而为代理人者，应得到审判衙门之许可。”对于大清刑事民事诉讼法草案，清廷下谕要求地方将军督抚体察情形，悉心研究，其中有无扦格之处，即行缕析条分，据实具奏。 清实录, 德宗朝, 卷五五八.谕旨下达后，各地官僚均反对该草案，认为草案对于现行法律变动过大，在很多方面不适应中国社会的国情民风，难以试办，于是被搁置。1911年民事诉讼律草案完成，第一百一十条规定：“当事人得以律师或其他有诉讼能力者为辅佐人，

12、偕同到场。但非律师而为辅佐人者，应受审判衙门之许可。”律师制度与相应而生的公民代理制度在当时已具雏形。因辛亥革命爆发，清朝被推翻，刚完成的民事诉讼律草案、法院编制法等法律有的未及审核与颁行，有的虽已颁行但还未来得及真正实施。北洋政府成立之初，对清末颁布的法院编制法略加删改，更名为暂行法院编制法。1912年9月16日，参照欧洲大陆国家及日本的律师制度并结合国情，北洋政府制定了律师暂行章程，并于9月19日公布。这是中国历史上第一部有关律师制度的成文法规，标志着现代律师制度在中国正式确立。北洋军阀政府法院编制法第64条规定：“律师在法庭代理诉讼或案件辩护时，其语言举动，如有不当，审判长得禁止其代理辩

13、护。其非律师而为诉讼代理人或辩护人者，亦同。”可见，公民代理一直以来是允许存在的，即使建立律师制度也未强制禁止公民代理。民国时期法律多效法日德，倾向于推行强制律师制度。1922年民事诉讼条例对公民作为代理人和辅助人做出了限制，第八十三条及第九十四条均有“非律师而为诉讼代理人者，法院得裁判禁止之。”似乎杜绝公民代理行为。然而 “为某一国人民制定的法律，应当适应于该国人民。”律师制度方兴未艾，律师数量是否足够支撑法律服务需求？并不久远前，1907年大清刑事民事诉讼法草案被因不适应中国社会的国情民风搁置，山西巡抚恩寿光绪三十三年二月初四日上奏称：“惟中国当此预备之初，民间之知识未尽开通，新政之人材（

14、才）尤须培植，晋省地偏西北，近数年来风气虽已渐开，地方士绅尚未有输入法律思想，而审判人员亦非能仓率养成。此原奏内陪审员、律师两项不免有待踌躇也。奉颁刑事、民事诉讼各法，大要准中国之情形。” 宫中档光绪朝奏折, 第二十四辑, 台湾故宫博物院, 1975.兵荒马乱中法律并非那么必要可贵，几易废改。伴随着中共的成长和苏区的建立，一些关于诉讼的条例和办法陆续颁布，此中不见“律师”，反而出现“代理人、辩护人或辅佐人”。1949热河省市县旗人民法院民刑事诉讼简易手续第十条规定:“当事人以直接向司法人员陈述解决问题为原则。如因特殊情形认为有选任诉讼辅助人之必要，得就下列人员中选任，呈准人民法院批准作为诉讼代

15、理人、辩护人或辅佐人：1、配偶，直系血亲卑亲属或共同经济生活之亲属；2、有法律上利害关系之人；3、基本正义，并经区以上政府机关团体证明确非另有私图之公正人士。” 社科院法学研究所民诉组、北京政法学院民诉组主编：民事诉讼法参考资料 第一辑G，法律出版社 1981 年版，第 263 页。1950年的中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）在立法上提出了“人民律师”的概念。1954年中华人民共和国法院组织法第七条第二款规定：被告人除自己行使辩护权外，可以委托律师为他辩护，可以由人民团体介绍的或者经人民法院许可的公民为他辩护，可以由被告人的近亲属、监护人为他辩护。人民法院认为必要的时候，也可以指定辩护人

16、为他辩护。此时，公民代理制度在正式颁布实行的法律中得以确立。确立公民代理制度的理由在建国初的法学著作可见，如我国的律师服务在未来相当长时间内的发展都远不够满足社会日益增长对的法律服务的需要；法律是公民保护自己权利的工具，不应仅仅成为某部分人（律师）手中的工具；在律师这个共同体以外仍有一些非律师人员从事此项工作，可形成合理的分工；非律师人员可以给律师形成一定的压力和竞争，以促使律师提供更好的服务和更低的收费等。 蔡定剑 历史与变革新中国法制建设的历程M北京: 中国政法大学出版社， 1999: 34（二）公民代理制度之现实运行2004年，司法部公布了对基层法律服务调研项目的结果，其中的一个数据在媒

17、体和学术界引起了广泛关注，即中国还有206个县根本没有律师。这是公民代理与基层法律服务不得不存在的土壤，是律师服务的荒凉地带。没有律师事务所或只有一家律师事务所在广大西部地区普遍存在。真正活跃在县城的法律服务人群是“基层法律服务工作者”。基层法律工作者的准入门槛较之律师要低，收费自然也低廉，可补律师数量的不足和费用高昂之缺。然而，多数法律服务所也是集中于中小城市和县城，广大的乡村难觅法律工作者的踪影，除了杯水车薪的法律援助和法律服务所外，法律专业知识缺乏的村民如何接近法院，完成诉讼活动？公民代理制度的设计, 其本义在很大程度上是使一些文化程度较低、经济基础较弱或表达能力较差的公民可以借助亲戚和

18、朋友的帮助而实现获得司法救济的权利。不得借此牟取经济利益是公民代理与律师诉讼代理之间的基本区别, 熟人圈则是公民代理发挥作用的社会基础。但公民代理制度的复杂性在于它在实际的运转中可能往两个意想不到的方向发展:一个方向是违反规定, 异化成暗中收费的“黑律师”，演化为滋生腐败、干扰律师行业的温床。另一个方向则是代理服务对象超越了村庄熟人圈, 面向半熟人圈甚至陌生人开放, 但仍坚持无偿服务原则“土律师”或“赤脚律师”，搭建“迎法入乡”和“接近正义”的桥梁。 应星.“迎法入乡”与“接近正义”对中国乡村“赤脚律师”的个案研究J.政法论坛，2007(4).市场的趋利性与法律法规监管的空白导致法律服务市场中

19、出现了无需职业准入门槛且无需执业投入成本的从业主体职业公民代理人。他们不乏由于职业素养缺失而使委托当事人权利遭受二次侵害，扰乱法律服务市场者。2003年上海市第二中级人民法院曾针对个案进行研究，以长期在该院进行公民代理的龚某、孙某、章某为样本。经研究发现，此三人在该院代理的56件案件中，本人以及代理上诉的有45件，占80.4%；代理被告且该被告未上诉的仅有1件，占1.8%。就代理案件类型而言，除章某集中代理相邻案件、物业管理案件、房屋纠纷案件外，龚某和孙某代理的案件类型较多，涉及民事赔偿、借贷、经济票据、合同案件甚至刑事自诉案件。而在这几名职业公民代理人本人以及代理原告、自诉人、申请再审人的3

20、8件案件中，败诉的有24件，占63.2%；在本人以及代理上诉人提起上诉的45件案件中，二审法院维持原判决或裁定的有33件，占73.3%，另有5件上诉人撤诉或未缴纳上诉费按自动撤诉处理，占11.1%，两者合计占84.4%。职业公民代理现象需引起重视，公民代理的弊端由此可见。更恶劣的情况是，一些代理人利用与人民法院或有关机关的特殊关系，以“黑律师”的身份包揽诉讼，拉案源，腐蚀拉拢审判人员。2013年立法机关经过慎重考虑采纳了全国律协的意见修改了民事诉讼法第五十八条。修改后的民事诉讼法遏制了异化的公民代理“黑律师”，但仍留合法公民代理一安身之地。维持了使一些文化程度较低、经济基础较弱或表达能力较差的

21、公民可以借助亲属、熟人社区的帮助而实现获得司法救济的权利的立法初衷，让边远落后地区的公民可以接近司法救济。这一改变，是对建国初建立公民代理制度过于理想化的设想的修正。然而，这里面存在着公民代理的公益性与法律职业化相冲突的问题。（三）公民代理公益性与司法专业化由于法律程序的日益复杂化和技巧化以及往往需要具备诉讼辩论能力等因素，法律诉讼代理人群体在社会分工中产生。作为法律职业者典型代表的律师的出现决定于诉讼活动的实际需要。在民事诉讼律草案完成并奏呈朝廷的奏折中，沈家本言，“古代之社会法律，关系甚为简单，无诉讼代理之事，则代理制度无自而生。近世之社会，法律关系至为烦杂，非有法律知识及特别技能之人，不

22、能达诉讼之目的。故各国咸认诉讼代理之制度，并认为诉讼代理为职业之律师制度。本案亦采用之。” 茅彭年、李必达主编：中国律师制度研究资料汇编G. 333页. 北京. 法律出版社. 2002.人类社会法律发展至今，诉讼程序制度已日趋复杂与严格，法律形式主义在诉讼程序中得到体现。表现在：诉讼请求的正式陈述可能又长又复杂，而且必须正确地组织语词并陈述；每一条陈述被告都要逐条反驳，对陈述和反驳内容的真实性需要经过检验和证据证明，并将决定诉讼结果，因此，选择非法律职业者充当诉讼代理人或自行陈述与辩护已经不能保证胜诉。“接近正义(access to justice)”的两层含义一是接近司法（或称接近法院），而

23、是保障司法的公平、公正，让每一个进入诉讼程序的人都能真正的接近正义。走进法院并不意味着真正接近了正义，为了得到胜诉判决已需要借助于深谙法律的职业者。公民代理的理念是让弱势人群能够通过借助亲友的帮助获得司法救济，具有社会公益性，可试想，若委托的亲友亦不甚懂法律与当事人懵懂应诉又有何异？如此制度设计的意义何在？笔者在一基层法院实习的时候接触到不少公民代理的案件，其中有非法职业代理的，也有委托在当地熟人社区较有威望的亲友帮助诉讼的。后者与当事人无委托代理的案件审理起来都较为吃力，审判员需要不时纠正当事人的行为举止，提醒法庭规则，解释诉讼程序，翻译法言法语等等。某次庭审结束后案件的独任审判员甚为苦恼，

24、说道，“当事人自己不懂法律，可还要委托另一个不懂法律的人参加诉讼。”诉讼实践中当事人的合法权利是否完满得到实现可想而知。现行立法缺乏对此问题的详细思考。如何兼顾公民代理的社会公益性与司法专业化要求，真正接近正义而不漂浮在理想的空中楼阁？笔者认为，应在三大诉讼法对于公民代理人的原有规定的基础上进行修改和细化，增加资格限制，要求公民代理人具备法学教育背景或者法律职业背景，如此公民代理人才能帮助当事人实现权利救济。从公民代理的立法初衷与现行法律对于公民代理的规定上看，公民代理人并非法律服务市场的服务主体，其提供的是一种基于特定关系的支持与帮助而并不是一种牟取经济利益的服务。三、基层法律服务制度的探究

25、基层法律服务制度是基于社会需求而产生，没有理论论证，没有市场调查，缺乏法律规范，依赖于政策的社会产物。基层法律服务工作者，简称基层法工或法工，司法部基层法律服务工作者管理办法规定:基层法律服务工作者是经核准执业登记,在基层法律服务所执业,为社会提供法律服务的人员。基层法律服务工作者多为司法所的人员兼任。除了法律规定不能办理的刑事公诉案件外，基层法律服务工作者的业务范围与律师的业务范围几乎无异，甚至在某些方面比起律师更具有优势。 （一）基层法律服务制度的历史流变 1980年8月26日律师暂行条例颁布，正式开始重建销声匿迹二十多年的律师制度。同年11月20日，举世瞩目的对林彪、江青反革命集团的审判

26、正式开庭，十名律师作为文革主犯的辩护人出现在特别法庭上，在这样一次被称为“特别辩护”的特殊政治背景下，中国律师业恢复了。中国社会对于法律服务的需求随着改革开放的深入和“普法”运动的展开而迅速增长，到了1980年代中期，律师的数量已经远远不足以满足这些需求。公民代理与基层法律服务制度设立的主要原因便是弥补这种不足，解决法律服务的需求问题。这是三者的渊源。公民代理制度的雏形可追溯到清末变法，基层法律服务制度则产生在律师业恢复的1980年中期。基层法律工作者最早于上个世纪 80 年代末出现在广东、海南、福建、河南等地，早期被称作是乡镇法律工作者，主要是活跃在广大农村，运用诉讼代理、非诉讼调解等方式解

27、决生产经营性纠纷，并从事代书、解答法律咨询、进行法制宣传教育等简单的法律服务工作。1984 年以后，司法部、中央书记处通过印发经验材料和文件等形式对乡镇法律服务工作再三加以肯定和推广，并受到国务院总理的称赞，指出可以在经济发达、农村商品经济活跃的地区先搞起来。随后，乡镇法律服务机构在全国范围内普及开来，并迅速蔓延到大中城市的街道和厂矿企业，乡镇法律服务者的数量也迅速攀升，到 1986 年底，全国共建立乡镇法律服务机构 19058 个，形成了有 5 万多人的乡镇法律服务队伍。司法部于1987年颁布了关于乡镇法律服务所的暂行规定，将这一法律服务群体确立为一个正式的职业，称为“乡镇法律工作者”。至

28、1989 年底，全国建所 29979 个，拥有乡镇（街道）法律工作者 90333 人，各项业务也获得较大幅度的增长。进入二十世纪 90 年代以后，乡镇法律服务工作进入全面总结、整顿阶段，乡镇法律服务所建设重点转到了上等级、上水平、上质量、上效益的新阶段。这一时期，司法部对乡镇法律服务工作的制度建设更加具体和明晰。面对各地为数众多的乡镇法律服务所仓促上马、资质较差、管理混乱的情况，1990 年 1月，司法部发出关于整顿乡镇法律服务所的通知，要求用两年时间对乡镇法律服务机构进行全面的整顿；同时，司法部还针对乡镇法律服务的各项具体工作以细则、通知、办法等形式下发了多种文件，诸如乡镇法律服务业务工作细

29、则、关于印发的通知、关于基层法律服务所有限制地开展见证工作的通知、乡镇法律服务所业务档案管理办法以及司法部联合财政部下发的乡镇法律服务所财物管理办法等；而国务院物价局下发的关于印发第二批国务院有关部门行政事业性收费管理目录的通知中，将基层法律服务所业务收费列为准予收费的项目；此外，中共中央、国务院关于加强社会治安综合治理的决定等有关文件则将乡镇法律服务所作为“政法基层组织”之一。至此为止，关于乡镇法律服务的规章制度已经基本健全。90 年代初期，通过各种形式整顿以及开展“质量效益年”等活动，乡镇法律服务获得了较大程度的强化。1992 年，全国乡镇法律服务所经过整顿撤消、合并验收不合格的所加上新建

30、的所，比整顿前增加 1087 个；整顿中辞退、解聘不符合条件的法律工作人员之后加上新招聘人员，比整顿前增加 10467 人；全国具有大专以上文化程度的乡镇法律工作人员占 13.8%，具有高中（中专）文化程度的占 62.3%，并有 1205 人已考取律师资格；许多法律服务所经过整顿，增加了业务的层次和范围；法律服务所的各项规章制度开始健全，80%以下的所实行了挂牌服务和“两公开一监督”制度；办公条件和物质装备也得到改善。2000 年 3 月，司法部出台了基层法律服务所管理办法、基层法律服务工作者管理办法，规定“基层法律服务所按照事业法人体制进行管理和运作”，实行与乡镇政府司法所“政事合一”；同年

31、 8 月，“国办发（2000）51 号”和“清办函（2000）9 号”文件则指出，法律服务所“不再属于行政挂靠机构或事业单位，实行自主执业、自收自支、自我管理、自我发展的自律性运行机制，成为符合法律中介服务行业规则的合伙制职业组织形式。”从此，各地全面开展对基层法律服务所脱钩改制工作，将司法所与法律服务所分离，全国范围内的基层法律服务所和基层法律服务工作者的数量急转直下。基层法律服务工作者编制也发生了相应的变化，原司法所的法律服务工作者具有行政编制，其他脱钩的法服所里的法律服务工作者则随同法律服务所一起脱离编制。 傅郁林：农村基层法律服务研究，中国政法大学出版社 2006 年 3 月版，第 1

32、1 页。自2001年起，随着相关领导的更换，司法部对于基层法律服务的态度和政策开始发生明显的转变，经过多次的政治冲突和博弈，2002年8月的一次被称为“上海会议”的全国性工作会议上，司法部提出了关于基层法律服务“一个调整，两个加强”的发展方向，“一个调整”就是街道法律服务所要从诉讼领域逐步调整出来；“两个加强”就是加强律师、公证、基层法律服务和法律援助工作面向基层、面向社区、面向群众服务功能，加强律师为社区居民提供诉讼法律服务的功能。2001年到2007年的五年间，全国基层法律工作者的总人数由121904 数据来源：中国司法行政年鉴（1995-2002年）. 法律出版社.人骤减至78146人。

33、 数据来源：2008 年司法部关于基层法律服务工作调研报告. 截止至 2007 年底，全国有乡镇法律服务所 16535 个，城市街道法律服务所 4948 个，基层法律服务工作者 78146 人。但是，这退出基层法律服务所的三分之一工作者并没有远离法律服务市场，他们中的不少人加入到形形色色的法律咨询机构，或者投身于职业公民代理，成为所谓的“黑律师”，始终要在法律服务市场分得一杯羹。2004年7月我国第一部行政许可法的正式实施使得司法部关于基层法律服务的两个没有上位法支撑的管理办法失去法律效力。 2004 年7月1日起，司法部所有关于基层法律服务所、基层法律服务工作者审核批准的部颁规章，除报经国务

34、院批准外，一律失效。根据国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定和国务院确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定，取消了司法行政部门对基层法律服务所设立、变更、注销等级的审批和对基层法律服务工作者职业资格的审批；保留了司法行政部门对基层法律服务工作者职业核准的审批。2008年律师法草案中关于基层法律服务、公司律师、公职律师的相关条文在立法博弈中的消失显示了司法部在规范法律服务市场上的无力。2008 年 6 月开始施行的律师法第 13 条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”从而为基层法律服务工作者退出诉讼领域奠

35、定法律基础，基层法律服务工作者承担诉讼业务成为不合法。但各地基层群众仍然对法律服务有强烈需求，尤其在几乎没有律师的西部偏远乡镇，基层法律服务工作者的诉讼代理业务并没有因为新律师法的颁行而戛然而止。2012年新民事诉讼法第五十八条将基层法律服务工作者纳入诉讼代理人范围，与律师并列。这是对于中国社会如何接近司法救济的觉悟？还是填补取缔非法职业公民代理产生的法律服务供给空白的无可奈何？（二）基层法律服务制度的相关问题分析1基层法律服务制度存在的弊端（1）基层法律服务机构名称混杂。如果在我国任何一个不大中型城市的基层法院周围走上一圈的话，很可能会发现不少规模不大、挂着各式各样字号的事务所有的写着“律师

36、事务所”，有的写着“法律服务所”或者“法律服务所”，还有的写着“法律咨询公司”或者“调查公司”。所有这些事务所都可以提供法律咨询和诉讼代理服务，而如果你走进其中任何一家的话，里面的工作人员都自称“律师”。然而，这些事务所提供的法律服务的质量却往往大相径庭，许多当事人都对其得到的服务感到不满，而当他们向律师协会投诉时，却经常会被告知其代理人并非律师，而是基层法律服务工作者或是无照经营的“黑律师”。这一法律执业者之间的身份混同不仅迷惑了普通民众，甚至在媒体上也经常出现。许多关于法律职业道德伦理问题的报纸和电视报道都把基层法律工作者误称为“律师”，把基层法律服务所误称为“律师事务所”。这无疑会造成法

37、律服务市场的混乱。（2）法律服务所布局不合理。总体来看，城市偏多，农村偏少，老少边穷地区更少，利益驱动使然，这与设立基层法律服务所的立法初衷明显的背道而驰。1980 年在广东省紫金县蓝塘区出现了第一家乡镇法律服务所，基层法律服务所的设立主要是面向广大农民群众，调解生产经营性纠纷，并从事代书、解答法律咨询等简单的法律服务工作。加之中国律师行业恢复发展30年来,特别是近20年来,走上了一条快速发展的道路,全国律师总数由20年前的不足10万人向23万人迈进 我国律师总人数已接近23万. 法制网法制日报. ，城市成为了律师与基层法律服务工作者的角斗场，老少边穷则无人问津。（3）收费标准缺乏规范。基层法

38、律服务所收费依据的是一些省市出台的临时性的收费办法。尽管法律服务所要向司法行政机关缴纳“管理费”，但其职业成本要低很多，在收费方面也有很大的灵活性。因为，法律服务所经常可以以比律师更低的费用来提供相似的法律服务。在一些律师眼里，这俨然是不正当竞争。（4）法律服务工作者的职业准入标准低。根据2000年基层法律服务工作者管理办法第6条规定，基层法律工作者只需要具有高中或中等专业以上的学历就可考取职业资格。虽然该办法第7条设定了基层法律服务工作者的全国性资格考试，事实上这一考试只在2000年举办过一次，绝大多数基层法律工作者都是通过地方司法局考核的方式取得职业资格。（5）法律服务工作者队伍缺乏规范。

39、一些政法机关离退休人员离退休年限不满2年就进入法律服务机构工作，办人情案、关系案。有的离休干部甚至没有挂靠任何机构，当有案源的时候，他们只是在背后暗箱操作，而让一个有执业资格的律师或基层法律工作者去出庭。“理论上离退法官不允许在本法院出庭，但在实践中甚至存在这样的情况法庭上为当事人代理的基层法律工作者居然是合议庭三位法官曾经的领导。” 刘思达. 割据的逻辑：中国法律服务市场的生态分析 M.上海:上海三联书店，2011:83.2基层法律服务工作者与律师基层法律服务工作者与公民代理人显著不同，公民代理人是“友情客串”，基层法律服务工作者则以法律为业。与同以法律为业的律师相比，二者究竟为何不同？“基

40、层法律服务工作者”是一拗口的正式称呼，他们也被称为“二律师”，委托当事人则多以“律师”称呼他们。从表1.1中可以得出基层法律服务工作者与律师在职业素养要求上的差别，职业性质却无明显不同。律师职业的产生是基于法律形式主义产生的服务需求。基层法律服务工作者的产生同样是基于这样的社会需求，只是这种需要带着明显的地域倾斜面向农村乡镇、面向广大农民群众，和有着业务倾向低端法律服务，“调整生产经营性纠纷，并从事代书、解答法律咨询等简单的法律服务工作”。应当认识到二者的职业同质性，不应仅应称谓上的不同而忽视这一点。如果当初基层法律服务工作者不名为“基层法律服务工作者”而称之为“基层律师”或“社区律师”，今日

41、，谁还会咄咄逼人“基层法律服务工作者”扰乱法律服务市场、冲击律师业，取缔而后快。想必演变成律师业界的自我整改与净化。“与律师服务质量的对比。受调查的法律服务工作者一般都承认，基层法律服务工作者与律师的水平还是有一定的差距，自身执业当中也存在这样那样的问题，所以法律服务工作者有时也假冒律师（称自己是律师，或者老百姓农民称他为律师时不置可否）。但许多法律工作者是自觉的，他们对自己的职业很有荣誉感，认为他们和律师做的是同一份工作，学的都是法律，对于法律的理解未必差于律师。更客观的看法是，法律服务工作者代理诉讼的胜诉率基本和律师相等，不过原因并不在于律师的水平不高律师的水平肯定是要高一些而是因为他们没

42、有责任心提供法律服务最重要的是要有责任心。而法律工作者却非常尽心。” 傅郁林，农村基层法律服务状况的初步考查报告J.北大法学评论，2004（6）:112.中国基层特别是农村社会对于法律服务的需求尚处于较低层次且支付能力不强，而职业素养要求不高与低收费的基层法律服务工作者的存在正好匹配这一实际需求。 迄今为止，接近正义运动经历了三次浪潮，即为贫困者提供法律援助的第一次浪潮，保护扩散利益的第二次浪潮以及纠纷处理与诉讼外的替代政策的第三次浪潮。从救济途径的角度来看，接近正义运动的第一次浪潮和第二次浪潮具有一个共同的基本特征，即试图通过改革司法机制，减少乃至消除公民在寻求司法救济方面的障碍。前两阶段的

43、接近正义运动均相应构成了英美等国司法体制改革的重要内容。1999 年，英国接近正义法（ACCESS to JUSTICEACT）正式出台，法案的主要内容为：解除了事务律师对起诉权的垄断，同时规定了所有的法律工作者都享有在任何法庭的任何诉讼阶段出庭辩护的权利。接近正义法得以顺利出台，其中一个主要原因在于，高昂的诉讼费用使得普通大众与法院诉讼之间隔着一条巨大的沟壑。诉费费用高昂是英国民事司法制度存在的主要缺陷之一。一基层法律服务工作者言，“最近司法所组织律师进社区，想法是好的，但做不到。我们那边八家律师事务所开会，可现在社区居民委员会主任有事还是找我，因为律师都不接，接了也去不了。要贴近群众，说白

44、话，别说法言法语。我们到群众家去的时候他们都带气儿，出来就乐呵呵了，讲解了知识，提供了法律帮助。因为现在的婚姻纠纷多，我们把修改后的婚姻法，包括司法解释一和二，都复印好一家一份。连贯起来，扎根社区，这一点律师做不到。” 刘思达.割据的逻辑：中国法律服务市场的生态分析 M.上海:上海三联书店，2011:89.浙江、吉林等地一些律师和基层法律服务工作者之间建立了良好的合作关系，律师事务所将一些简易案件交给基层法律工作者，基层法律服务工作者则将疑难复杂的案件推荐到律师事务所处理，这种做法发挥了法律服务市场的整体效能。表1.1 基层法律服务工作者与律师的差异比较基层法律服务工作者律师执业资格的取得考试

45、资格高中或者中等专业以上大学本科以上；确有困难的地方，经国务院司法行政部门审核确定，在一定期限内，可以将学历条件放宽为高等院校法律专业专科学历考试方式基层法律服务工作者全国性资格考试国家统一司法考试执业资格取得条件（一）具有高等院校法学本科以上学历的；（二）具有大专以上学历，从事审判、检察业务，司法行政业务工作或者人大、政府法制工作已满五年；（三）在基层法律服务所实习满六个月，被该所鉴定合格；基层法律服务所决定聘用在律师事务所实习满一年（一）具有高等院校法学本科以上学历；（二）在律师事务所实习满一年审核部门由地级司法行政机关考核提出意见，报省级司法行政机关审核经国务院司法行政部门考核批准执业证

46、书法律服务工作者执业证律师执业证书执业机构基层法律服务所律师事务所业务范围（1）不得代理刑事案件及与此相关业务；（2）协助司法助理员开展法制宣传教育和其他有关业务工作（1）可以担任刑事案件辩护人；（2）没有协助司法助理员开展业务的要求自律机构无律师协会地域范围主要服务于本区域农村、城市街道各基层单位和个人不受地域限制四、确立一元二型法律服务制度探索（一）确立一元二型法律服务制度的现实依据法律职业在古罗马时代开始萌芽,在中世纪后期的英国开始形成。西方文化中的特有的理性主义精神及其所滋生的形式合理性法律,极大地推进了现代法律职业的形成和发展。法律职业化的基本表征有以下四个方面：法律职业的专门化；法律职业的分层化；法律职业的专业化；法律职业的精英化。而法律职业化既是一个发展结果也是一过程，我国基层社会的经济、文化、法律服务层次还没有发展到法律职业精英化目标的相应要求。在辽阔的土地上，当下需要同时存在面向高端服务市场的精英服务主体律师与面向社区、扎根基层的低端服务主体基层法律服务工作者。 2010年8月20日发布在中国普法网的一份司法研究所所作的农村法律服务现状调研报告选择了东、中、西部比较具有代表性的浙江省、湖北省、陕西省作为调研对象，委托浙江省、湖北省、陕西省司法厅就本省农村服务情况进行调研，所取得的数据