商法论文权利能力制度的理想与现实（下）.doc

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1、权利能力制度的理想与现实（下） 关键词： 权利能力/平等/身份/失权/英特纳雄耐尔/民法的消亡内容提要： 本文在比较中研究了罗马法和现代民法中的能力制度，得出了前者以自由为基础，后者以平等为基础的结论，进而论证了现代权利能力制度的平等理念遇到的重重挑战，尤其揭示了这1制度的全球化理念的充分展开带来的民法消亡命运。通过展示古今立法者对权利能力制度的不平等运用，特别地反驳了权利能力人人平等的谬见，得出了这种不平等为社会治理所必要的结论。我们还不能忘记生物人是分为长幼的。人们在提出生物人=法律人的公式时并未隐含成年的生物人=法律人的意思。体现萨维尼思想的德国民法典第1条讲的是“人的权利能力起于出生，

2、终于死亡”，更排除了上面提到的“隐含”。然而，长期以来子女被当作父母的财产，是客体而非主体，这种状况到不久前才有所改变，但未完全改变，因此，当代法学家还要经常地提出未成年人的权利问题，例如，1999年8月4日至7日在秘鲁的阿雷基巴（Arequipa）举行的第2届国际民法大会上，阿根廷、玻利维亚、秘鲁和波多黎各的民法典改革委员会联合制定的阿雷基巴纲领还要把保护未成年人的权利当作民法典起草的1个根本出发点.看来，把1国之内的全部幼年生物人都提升为法律人，仍是1个尚未完全实现的目标。上面所述，不过说明了市民身份和家族身份的分拣器仍然在生物人与法律人之间制造鸿沟。聊以慰人的是，自由身份的分拣器毕竟取消

3、掉了。1794年，法国政府经维克多。肖尔谢尔（Victor Schlcher）提议颁布法令废除了奴隶制，宣布所有居住在法国殖民地的人，不论肤色如何，都是法国公民，享有宪法规定的权利3.由此开头，欧洲国家先后废除了奴隶制，使自由身份在各国民法典中失去了存在的基础。尽管如此，低下阶级，例如美国的黑人、拉美国家中的印第安人等，始终是现实的存在。而且，生物人=法律人的公式是以立法者遗漏考虑法人或不承认法人的主体资格为条件的。法人的存在，要求把生物人=法律人的公式改成生物人+法律人（法人从存在时起就是法律人） =法律人的公式，这是对既有权利能力和谐理论秩序的破坏，遭到早期立法者的抵制。故1867年葡萄牙

4、民法典的作者对法人采取鸵鸟战术。1方面，在上引第1条中否认了法人具有权利能力的可能，另1方面，又在第3239条规定了法人制度，其中的第34条承认法人“可以行使1切与其设立的合法目的相关的1切民事权利”4.没有权利能力，又怎么能行使民事权利呢？ 1862年的纽约民法典草案走得更远，把法人规定在第2编（财产）第3分编（动产或可动物）第3章中，与船舶并列5.显然，在这样的框架下，法人不被理解为主体而是客体，成了1种像船舶（第3分编第2章的规定对象）1样的东西，这是我在诸多外国民法典中看到的法人所受的最惨待遇6.事实上，直到基尔克（Otto von Gierke， 1841年1921年）于1868年1

5、913年在其德国公社法（Das deutsche Genossenschaftsrecht）1书中提出法人实在说后，法人才成为主体7.从此，权利能力制度在这1领域成为分拣内国法人和外国法人的机器，只有内国法人和得到承认的外国法人才具有内国的权利能力。法人的出现，需要共同涵盖自然人和法人的新术语主体资格（ Soggettivit？）的概念应运而生，它被定性为1个兼包自然人和法人的概念8，由此避免了完全推翻过去的以两种人的合1性为基础的权利能力理论。总之，法人的存在这1冰冷的现实，也击破了生物人与法律人合1的权利能力制度的理想。动物主体化运动的勃兴也对权利能力制度提出了难题。1988年，奥地利颁布

6、了关于动物法律地位的民事立法，在1810年的奥地利民法典第285条（其辞曰：“1切与人相区别并为人所用者，被称作法律意义上的物”9）和第1332条（其辞曰：“因轻微过失或者疏忽而造成的损害，根据该物遭受损害之时的1般价值予以赔偿”10）的基础上增补第285a条和第1332a条。前者谓：“动物不是物；它们受特别法保护。关于物的现行规定，仅在没有特殊规定的范围之内对动物适用”；后者谓：“若致某动物受伤，应当赔偿实际支出的医疗费用或者外加此后所需的医疗费用，若该费用超过动物的价值，也应当赔偿1个明智的动物饲养人处于受害人的情形下时1般会支出的费用。”11受奥地利民法典的这1修正案的影响，德国民法典在

7、经受1990年8月20日的修改时，增加了第90a条，其行文同于奥地利民法典第285a条，由此开启了动物主体化的运动。无论这1运动的前景如何，它的基本理念是打破生物人=法律人的权利能力等式，代之以动物（Animal） =法律人的新等式。最后，胚胎权利保护运动和死者权利的发现也挑战了权利能力制度包含的两种人的等式。如同德国民法典第1条明示的，这样的生物人从出生开始到死亡结束，而胚胎权利保护运动即前任教皇约翰。保罗2世所说的为不能说话的人说话的运动，要求把生物人的起点前推到受孕，至少前推到着床（在人工辅助生殖的情形有受孕和着床两个可能的生命起点）12；对死者权利的发现则要求在生物人已消灭的情况下维持

8、其法律人格的延伸性存在，从另1个角度击破了两种人的等式。胚胎权利保护运动引出的附带问题是复活古罗马的消极能力制度的必要，因为体外受精胚胎是否可被收养不仅涉及收养人的权利能力，而且涉及被收养的胚胎的权利能力。前者的能力是积极的能力，后者的能力是消极的能力。两种能力的授予都是立法者可以选择的政策问题。就前者而言，可以考虑是否授予未婚者这样的能力；就后者而言，可以考虑允许或不允许收养胚胎。离开了消极的能力的概念，就说不清楚眼前的问题。在其他许多地方，我们也会感到消极能力概念之必要。4、现代立法者对能力制度的不平等运用失权问题立法者对权利能力制度的不平等运用是剥夺被处罚者的权利能力，对这种处置的专业化

9、描述为失权（ Inhabilitacion） .上节讲的是立法者力图超越市民和家族的身份以实现生物人与法律人合1的理想所遇到的障碍，但立法者从未尝试过超越名誉的障碍实现两种人的合1。如果他们这样做，就傻到了主动放弃自己规训社会成员的手段从而建立和确保社会的共同道德价值的程度。换言之，利用名誉的身份限制自然人和法人的权利能力从来是主权者可以运用的治国手段，前文第2节已充分报道了罗马统治者运用这1手段的方式，如果弃而不用，无疑是向无政府状态敞开了1扇大门。但如果用了，承受规训的自然人和法人相较于未承受此等规训的同类就成为不完全的法律人或被完全从法律人的队伍中排除，在后种情形，会出现完全不是法律人的

10、生物人，如此，生物人与法律人合1的权利能力制度的本旨的真实性何在？表示它的公式应改成合乎道德要求的生物人=法律人，那些被排除的生物人是不能与剩下的生物人讲平等的。于是，为了治理的需要，平等原则成了避免社会骚动的空洞口号和虚弱心灵的安慰剂。出于社会治理的需要，罗马法开创的剥夺身份或能力的制度为近现代的立法者沿用。1804年的法国民法典在高唱所有的法国人都享有民事权利的清平乐章的同时规定了民事死亡制度，其第1编第1章第2节第2目的标题是“因法院判决而剥夺民事权利”，下凡12条（从第22条到第33条） ，主要规定了导致剥夺民事权利及能力（又称民事死亡）的刑罚类型及民事死亡的后果。适用民事死亡的刑罚类

11、型包括死刑和法定有民事死亡效果的终身身体刑。民事死亡对受刑人具有如下效果：1. 丧失对全部财产的所有权，但此等财产并非被没收，而是由其继承人按照法定继承的方式继承；2. 丧失继承他人的能力；3. 丧失以生前赠与或遗嘱的方式处分其财产的全部或1部分的能力，也不能以赠与或遗赠的名义受领财产，但出于扶养原因的除外；4. 丧失监护方面的能力；5. 丧失作证能力；6. 丧失诉讼能力，不能为诉讼中的原告或被告；7. 丧失缔结婚姻的能力；8. 已有的婚姻消灭13.上述民事死亡的效果既包括对权利的剥夺，如其中的1，也包括对能力的剥夺，其他7项都属于此种情况（7和8都属于剥夺婚姻能力，由于这种能力被剥夺，不能缔

12、结新婚姻并消灭既有婚姻） .所有被剥夺的能力都是具体的，不存在概括的权利能力之剥夺。这证明法国民法典在能力剥夺问题上遵循罗马法传统，采用原子论而非有机论的立场。前者只承认有具体的能力，后者只承认有概括的能力14.在被剥夺的诸能力中， 4、5、6体现的都是罗马法中破廉耻的法律效果，所以大致可以说，民事死亡制度中有运用名誉的身份之剥夺从而剥夺受处罚者的各种具体民事能力之做法的因素。无论如何，上述民事死亡制度充分揭示了法国民法典第8条的虚伪性：“所有的法国人都享有民事权利”的命题应改为“只有未受重罪判决的法国人才享有全部民事权利”的命题。这种规训过于严厉，差不多等于把1个人逐出社会，于是，民事死亡制

13、度在1854年遭到了废除。但法国法并未放弃剥夺权利能力制度，不过把规训的方式改得较为温和而已。1994年法国刑法典仍把剥夺权利、剥夺权利能力或撤销权利作为1种附加刑适用15.剥夺权利的类型有如：剥夺选举权和被选举权、剥夺担任司法职务权、出庭作证权、剥夺作为监护人或财产管理人权，禁止居留于某地或禁止外国人居留于法国、禁止签发支票或使用信用卡、禁止驾驶。无能力或撤销权利有如：不得从事某种商业职业（如银行业、保险业） ，不得担任公司的董事和经理管理人、会计监察人、财产评估员等16.相较于1804年的法国民法典，在这部刑法典中，剥夺能力的事由变得具体，例如，涉及支票或信用卡犯罪的人就被剥夺使用这两种支

14、付工具的能力；曾因不当驾驶构成犯罪的人就被剥夺驾车的权利能力，其基本理念是严重做错了某类事情的人在该类事情上发生破廉耻，因而剥夺他们再做这类事情的能力；而且，这种能力剥夺并非施加于囚禁状态的有过犯者，而是适用于非囚禁状态的这种人，因而代表了能力剥夺制度的生活化倾向，通过网络资信系统，在有过犯者的周围人不知的情况下实现对他们的惩罚，以为他们留面子，避免监禁制度造成的重返社会问题。可以看出，在法国，能力剥夺制度的领域由民法移到了刑法，尽管如此，法国刑法仍像1804年的民法典1样，剥夺权利与剥夺权利能力并举。德国的能力剥夺制度由民法和刑法共同体现。1方面，德国民法典第43条明确把剥夺权利能力当作制裁

15、法人的不法行为的措施运用17；该条把剥夺能力的规定的适用对象从自然人扩大到法人，比罗马法有发展。另1方面， 1998年德国刑法典也规定了系统的失权制度。首先是作为1种附加刑适用的禁驾（第44条） ；其次是丧失选举权和被选举权，适用于受1年以上监禁的人（第45条） ；再次是禁止执业，适用于滥用职业或行业的情形（第70条）18.显然可见，德国刑法典规定的失权制度既有公法的方面，也有涉及私法的方面。意大利刑法典也有对失权的系统规定，包括不得担任公职、禁止从事某种职业或行当、禁止担任法人及企业的领导职务等19.第32条有犯罪人在服刑期间被剥夺行为能力的规定，限于服无期徒刑者和服5年以上有期徒刑者和故意

16、犯罪者，他们是所谓的法定禁治产人，此等人没有财产方面的行为能力，但有人身和家庭方面的行为能力，其财产由法定代理人管理20.剥夺行为能力是能力剥夺制度中的1个新品种，在这里，受到剥夺的是被处罚者的体力行为能力21.意大利民法典第350条规定，尚未注销破产登记的破产人无担任监护公职的权利能力，同时不能从事证券交易、不得担任重罪法庭的法官等等22.现行西班牙刑法典也有系统的失权制度，其第55条规定：“监禁刑达到或超过10年的，当然导致在受判处期间的绝对失权，此等失权已作为有关犯罪的主刑宣告的除外。”23本条中的绝对失权与特别失权相对，指剥夺服刑人拥有的荣誉、公职、官吏身份等，并剥夺他们在服刑期间获得

17、上述荣誉或身份的能力（西班牙刑法典第41条） .特别失权的剥夺对象与绝对失权相同，不过其科处以法院判决专门列举的剥夺决定为条件（西班牙刑法典第42条） .在西班牙刑法中，失权的类型还有吊销驾驶机动车的执照、剥夺拥有武器的权利、剥夺在某地定居或去某地的权利等（西班牙刑法典第33条、第39条） .除了刑法上的失权外，西班牙法中还有民法上的失权（包括丧失管理财产的资格、丧失证人资格等）、诉讼法上的失权、选举法上的失权、破产法上的失权、职业失权等24，形成了1个跨部门法的成龙配套、自成体系的制度。以上是对主要西方国家的失权制度的介绍。我国的情况如何？ 根据笔者的不完全考察，我国立法上有如下失权立法例，

18、兹按它们产生的先后顺序评述之。1985年会计法第40条规定：“因有提供虚假财务会计报告，做假账，隐匿或者故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告，贪污，挪用公款，职务侵占等与会计职务有关的违法行为被依法追究刑事责任的人员，不得取得或者重新取得会计从业资格证书。除前款规定的人员外，因违法违纪行为被吊销会计从业资格证书的人员，自被吊销会计从业资格证书之日起5年内，不得重新取得会计从业资格证书。“该条规定的宗旨在于保障会计行业的从业者具有职业操守，因此不得有与会计活动有关的刑事责任记录，否则无期（终身）失权。对于因违反会计职业操守情节轻微丧失会计资质的人，课加有期失权（5年） .1994年公司法第5

19、7条规定：“有下列情形之1的，不得担任公司的董事、监事、经理：？（2）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；（3）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；（4）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。？“该条第1款第2项是对公司高级管理人员提出的无经济犯罪记录的要求，涉及到“德”；第3项是对他

20、们提出的无严重不良经营记录的要求，涉及到“能”；第4项是对他们提出的无因经济违法行为遭受行政处罚的要求，也涉及到“德”，应与第2项接续规定才在逻辑上完满；第5项是对他们提出的信用良好要求，也涉及到交易道德之完满。不具备这些条件的人有期失权。1996年的拍卖法第15条规定：“拍卖师应当具备下列条件：？（3） 品行良好。被开除公职或者吊销拍卖师资格证书未满5年的，或者因故意犯罪受过刑事处罚的，不得担任拍卖师“。吊销拍卖师资格的事由见于同法第62条：”拍卖人及其工作人员违反本法第22条的规定，参与竞买或者委托他人代为竞买的，由工商行政管理部门对拍卖人给予警告，可以处拍卖佣金1倍以上5倍以下的罚款；情

21、节严重的，吊销营业执照。“该条从正反两个方面规定了对拍卖师的品质要求。正面的要求是“品行良好”，这是1个相当于罗马法中的民事名誉的要求，实际上是以1般的而非职业的操守无缺陷作为拍卖师的任职条件。反面的要求分为两个方面，首先是未承受过1般的行政或严重的刑事处罚；其次是未因实施与拍卖相关的诈欺行为承受过行政处罚。简言之，担任拍卖师，首先要求1般品质好，其次要求职业品质好。拍卖法规定的失权期间因失权事由的性质而异，因为行政处罚失权的属于有期（ 5年） ；因故意犯 罪失权的属于无期，终身失权。1997年的律师法有两条涉及到这1方面。第9条规定：“有下列情形之1的，不予颁发律师执业证书：？（2）受过刑事

22、处罚的，但过失犯罪的除外；（3）被开除公职或者被吊销律师执业证书的。“本条第1款第2项要求欲从事律师职业者未因故意犯罪承担过刑事责任，换言之，因故意犯罪承担过刑事责任的人在律师从业资格上构成破廉耻。第2项要求欲从事律师职业者未受过开除公职的行政处罚以及吊销律师执业证书的行政处罚。至于在何种情形吊销律师执业证书，第45条有详细规定，包括泄露国家秘密；向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿或者指使、诱导当事人行贿；提供虚假证据，隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，隐瞒重要事实等行为，它们除了泄露国家机密以外，都属于有违律师职业操守，扰乱正常的诉讼秩序的行为。如果说第9条基本规定的是

23、1般的品质要求，本条规定的则是特定的品质要求。2003年的道路交通安全法第101条规定：“造成交通事故后逃逸的，由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，且终身不得重新取得机动车驾驶证”。这就是有名的“1朝逃逸，终身禁驾”规定。此前所述者，都为剥夺某种脑力劳动职业资格的规定；而这个规定很奇特：它有时剥夺的是1种体力劳动的职业资格，如1个原先的司机因受此等处罚不能再当司机的情形；有时它剥夺的仅仅是1个人对危险的汽车的驾驶资格，如1个私家车的车主因为受此等处罚不能再开自己的车的情形，因为他并非职业的司机。两种情形的共同点在于剥夺直接操纵危险的机器的机会，因为汽车1旦上路，就对周围的人具有1定的危险性

24、，操纵它的人必须具有在造成损害时承担责任的品质，否则，就不配操纵汽车。前文已述，在1些西方国家的刑法中，禁驾已作为附加刑使用，但在我国刑法的法定刑目录中（刑法第3334条）尚无这种刑罚，而道路交通安全法已把它作为1种行政处罚使用。这种不协调和落伍现象，值得注意。2004年，江苏省无锡市推出了1项非常严厉的食品卫生安全措施：“1次违法，终身退市”。即对那些无视人民健康和生命安全，恶意往食品中添加违禁物质以牟取暴利的企业和个人，1经查实就勒令其退出食品市场，并永远不能再从事食品生产经营活动。这1规定以从业者的重大职业过犯为依据，终身剥夺此等人从事与过犯有关的职业的资格，是针对生产不安全食品者的“罚

25、了再干，此次翻船下次走运”战略的新对策，极大地增加了过犯实施者的行为成本，应10分有效。它像“1朝逃逸，终身禁驾”的规定1样，具有限制品行不端者的体力劳动职业资格的性质，其新意在于把法人纳入到了失权的课加对象上来，因为实施食品过犯行为的可能是自然人，也可能是法人，对于后者，当然也要课加“终身退市”的制裁。对于上述6个失权处置，我们可以作出如下基本分类：首先可分为有期的失权和无期的或终身的失权，在我国的经验中，大部分失权都是有期的；其次可分为剥夺专业技术职业从业资格的失权和剥夺普通职业从业资格的失权；再次可分为自然人的失权和法人的失权等等。总之，失权问题在我国是实践先行，在没有理论的条件下已发展

26、得蔚为大观，历史上有的、外国有的，我国的立法中也基本都有了。目前需要的是从理论上总结我们处理失权问题的实践。从纵的方面，把它们与历史上已有的现象联系起来；从横的方面，把它们与其他国家的同样现象联系起来，从而获得1种对我国有关做法的理性认识。比较1下，我国关于失权处置的独特之处有3个方面：第1，剥夺权利能力与宗教信仰无关；第2，剥夺权利能力与剥夺国籍无关；第3，只剥夺权利能力，不剥夺行为能力。它们与古代和现代的外国有关规定的共同之处有：其1，剥夺的因果关系是行为人曾有过的特定不当行为导致他在涉及不当行为领域的从业权利能力受到有期或无期限制；其2，既有对具体的民事权利能力的剥夺，例如某些购买权利能

27、力，类似于CTH. 16， 5， 40， 4，但这样的民法方面的剥夺少，多数是行政法上的剥夺，即限制受罚人从事特定的职业。因此，失权在我国还只是与民法相关的问题而非全然的民法问题。失权制度的普遍存在和广泛运用，证明权利能力制度中隐含的平等观念根本未实现，也没有必要实现，否则，主权者何以规训作奸犯科的社会成员？从某种意义上说，自然人的权利能力人人平等的惯常表达，构成1种对法律受众的欺骗。该表达带有孕育它的自然法思想时代的理论的基本特征：与其说表达的是1种现实，不如说表达的是立论者的愿望。现实是每个生物人都被宣告是法律人了，但他们彼此间的人格大小不1，名号与实质不1。这样的安排远不如罗马法那样的不

28、讲假话的安排来得诚实，来得心直口快。5、结论综上所述，我们看到，罗马法原始状态中的权利能力制度是原子论式的，其精神是自由，现代权利能力制度是有机论式的，其精神是平等。从具体到1般，从自由到平等，此语可用来描述权利能力制度从罗马法到现代民法的发展。现代权利能力制度有两大理想，第1是平等，第2是从平等派生的全球化。就平等而言，它遭遇了性别、年龄、国籍、名誉状况的瓶颈，结果是两种人的完全合1的理想被大打折扣，现实是只有男的、成年的、内国的、品行良好的生物人才能成为法律人，两种人的这种不完全重合状态并非完全消极，至少，品行良好的门槛就不值得批评，这道门槛雄辩地宣示了民法之人法的公法性，有助于击破民法为

29、私法的胡话。无论是积极的还是消极的门槛，它们都破毁了权利能力制度的平等梦想，让人们看到不平等的赤裸真实。真实尽管可能不美，但比美梦强得多。但人类不能没有梦想，这就是即使在物质文明高度发达的当代也存在宗教的原因。所以，实现平等原则的道路尽管艰难，我们仍会因为自由的身份丧失两种人之间的分拣器功能而感到人类的进步。性别的分拣器功能仍然存在，但已缩小其适用范围并被迫进入地下状态，有谁还敢张扬男女不平等的合法性呢？从平等理想派生出的全球化理想起于生物人的无国籍性，实现这种理想之日，就是民法自身消亡之时，因为民法本身意味着是全球法的对立物，它必须是某个国家的法才能维持其自身。但民法的毁灭是1场灾难吗？未必

30、如此。民法的维持以各个国家的公民身份的维持为基点，我们看到，在欧洲，随着欧盟的成功运作，各个成员国的公民权正在被超越，形成1种欧盟的公民权25，以这种公民权为基础，产生了制定欧洲民法典的计划26.加入欧盟的国家在日益增长中，不排除它自身发展为或通过与其他类似于它的共同体（例如南方市场和东盟）的合并形成1个接近于全球共同体的共同体的可能，那时，“某某盟”的民法典实际上就是全球民法典了。这只是问题的1方面。另1方面，即使不以上述全球性跨国组织为依托，民法的英特纳雄耐尔化也是可以实现的。民法分为人身法和财产法两大部分，后1部分越来越多地成为各种国际公约的调整领域，例如联合国国际货物买卖合同公约、保护

31、工业产权的巴黎公约，已经相当地国际化了。即使在人身法方面，关于子女的收养（收养管辖权、法律适用和判决承认公约，海牙， 1956年10月24日） 、儿童权利的保障（未成年人监护公约，海牙， 1902年6月12日）、扶养关系（扶养义务法律适用公约，海牙， 1973年10月2日）27等， 也已存在相当多的国际公约， 而且有专门的国际组织， 例如统1私法国际协会（Unidroit）从事私法统1的工作，这1领域的国际化也不是不可指望的目标。我在“1切人共有的物”的概念的沉浮“英特纳雄耐尔”就1定要实现！ 1文28中，从1切人共有的物的概念的沉浮出发，从客体的角度论证了民法的国际化倾向；本文则从现代权利能

32、力制度内蕴的把1切生物人都造就成法律人的理想出发，论证了民法的主体制度的国际化倾向。两者的出发点不同，目标却相同，而且基础也相同，那就是各民族国家在生存的基本条件的取得和维护方面日益彼此依赖，交往日益频繁，彼此日益融合，地球日益成为它们共同的村落的现实。1座座边境检查站拆除，1条条边境线模糊，人财物跨过依稀的界限自由流动，跨国婚姻，人种交融，这些是我们当代人面临的现实。基于此，1998年阿根廷民商合1的民法典草案第18条作为当代思潮的代表重拾现代民法权利能力制度的理想，规定“所有的人类人都享有作为法定权利义务主体的资格？”29，它尝试以人类人（ Persona humana）的概念取代公民的概

33、念，实现公民权的超越。这1用语富有意味，它本身就是对两种人合1的权利能力制度理念的重申，因为Persona表示的就是法律人， Humana表示的就是生物人。这1重申1方面说明权利能力制度的理想在过去未得到实现，另1方面说明这1理想不应该放弃，应在新的历史时期重新追求。但这些重申者说“这些”，乃因为1998年民商合1的阿根廷民法典草案只是使用这1表达的1个例子，还有很多的学说和立法使用这1表达是否意识到他们的”重申”的实现结果是民法的消亡呢？ 因为当民法从主客观两个方向进行的国际化努力取得成功之时，就走向了其反面，成为1种国际性的法。我不敢把这样的法叫做国际法，因为已经存在1个叫这个名字又与它不

34、同的法律门类；也不敢把它叫做国际私法，因为也已存在1个叫这个名字的主要被理解为冲突法的法律门类，只好暂且把它叫做“国际性的法”。这种法正在形成之中，例如欧盟法和其他区域共同体的法，以及WTO的规则。当人们以球籍取代国籍作为这种法的基础时，我们会把民法送入博物馆，那将是全人类的1个快乐时刻。其时，罗马市民法给外邦人带来的种种痛苦，以及某个地球公民在作环球旅行时换乘1个航班就换1套民法遭受的种种痛苦和不便当成为我们的回想！注释：参见朱容辰：试论脐带血所有权之归属，载2006 年台湾脐带血研究协会“脐带血医疗与法制”学术研讨会论文集， 2006年10月，嘉义，第15页。参见徐国栋：从1871年<

35、;阿根廷民法典>到1998年<阿根廷民法典草案> ，载徐国栋主编：罗马法与现代民法第4卷，中国人民大学出版社2004年版，第138页。3参见郭小凌：古代世界的奴隶制和近现代人的诠释，世界历史1999年第6期。也有人认为意大利于1772年颁布法律废除了奴隶制，更早1些。参见日盐野7生：罗马人的故事III：胜者的迷思，林雪婷译，3民书局1998年版，第144页。4同注43， p. 25.5 See David Dudley Field， D raft of a Civil Code for the S tate of N ew York， Weed， Parsons and Co

36、mpany， Printers，Albany， 1862， pp. 81 ss.6 See Sheldon Amos， Codif ication in England and the S tate of N ew York， London： W. Ridgway， 1867， p. 30.7参见龙卫球：民法总论，中国法制出版社2001年版，第365页。8 Cfr. Federico del Giudice （A Cura di ） ，Nuovo Dizionario Giuridico， Edizione Simone，Napoli， 1998， p. 1170.9 SieheWalter

37、List， Zivilrecht， Von ABGB bisWuchG， Stand： 1. 5. 1997， 6. Auflage，Manz.Wien， Seite 381奥地利民法典关于动物法律地位的条文的查找和翻译，得到了我指导的博士生宋旭明的协助，在此致谢。10同注55 ， Seite 130.11同注55 ， Seite 131.12参见徐国栋：体外受精胎胚的法律地位研究，法制与社会发展2005年第5期。13参见李浩培、吴传颐、孙鸣岗译：拿破仑法典，商务印书馆1983年版，第4页。14同注6， p. 10.15参见罗结珍译：法国刑法典，中国人民公安大学出版社1995年版，第15页。1

38、6参见法卡斯东。斯特凡尼等著：法国刑法总论精义，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第478页以下。17参见郑冲、贾红梅译：德国民法典，法律出版社1999年版，第6页。18参见徐久生、庄敬华译：德国刑法典，中国法制出版社2000年版，第55、79页。19参见意杜里奥。帕多瓦尼：意大利刑法学原理，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第312页。20 Cfr. L. Bigliazzi Geri et. al. ， Diritto Civile， 1， Norme Soggetti e Rapporto Giuridico， UTET， Torino， 1987， p. 120. 该条

39、规定的内容为：“被判无期徒刑者受法定禁治产。被判无期徒刑也导致受判者丧失亲权。受判不少于5年的监禁者，在服刑期间受法定禁治产。判决还产生在服刑期间中止亲权的后果，法官做了相反处置的除外。1旦受判法定禁治产，就财产的处分和管理以及关于他们的行为的代理，适用民事法律中关于司法禁治产的规范”。21参见徐国栋：从身份到理性现代民法中的行为能力制度沿革考，法律科学2006年第4期。22同注6， p. 37.23 Vase Ley Orgnica 10 /1995， de 23 de noviembre， del Cdigo Penal， sobre http： / /noticias. juridica

40、s. com /base_datos/Penal/ lo10 - 1995.l1 t3. html#c1 s5， 2006年10月25日访问。24 Vase Tausaro Alfabetico Concep tual， sobre http： / /noticias. juridicas. com /base_datos/Penal / lo10 - 1995. l1 t3. html#c1 s5， 2006年10月26日访问。25 SeeMassimo La Torre， Citizenship and B eyond. In Challenges to Law at the End of

41、 the 20 th Century （ IV） ， Cooperativa Libraria UniversitariaEditrice Bologna， 1995， p. 76 - 89. See also J. Habermas， The European N ation S tateIts Achivem ents and Its L im its. On the Past and Fu2ture of Sovereignty and Citizenship， In Challenges to Law at the End of the 20 th Century （V II） ， C

42、ooperativa Libraria Universitaria Editrice Bo2logna， 1995， pp. 27 ss.26 Cfr. Guido Alpa e Emilio Nicola Buccico （A Cura di） ， Il Codice Civile Europeo， Materiali dei Seminari 1999 - 2000， Giuffreditore， Milano， 2001.27上述3个公约，均收入卢峻主编：国际私法公约集，上海社会科学院出版社1986年版。28法商研究2006年第6期。29 Vase Proyecto de Codigo Civil de la Republica Argentina Unificado con el Codigo de Comercio，Abeledo - Perrot，BuenosAires， 1999. p. 173.北方法学2007年第2期