同质救济原则的适用与禁止论文.doc

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1、 同质救济原则的适用与禁止 - 论文关键字：同质 救济 规定 提出 赔偿 原则 法律 损失 同质救济原则是民事赔偿中普遍适用的一项原则，它的基本含义是权利人在行使救济请求权时，请求的数额以自己遭受的实际损失为限，损失多少赔多少，不能从中获取超损失的利益作为制裁或惩罚。同质救济法律理念的形成，主要基于两个方面的原因：首先，民法是私法，而制裁惩罚只能是公法行为；其次，平等和公平是民法的基本原则，无论是权利人还是义务人，双方的地位是平等的，权利人无权要求义务人超额履行义务或得到超额的补偿，如果权利人从中获得比损失还多的利益就显失公平。在损害赔偿案件的审理中，同质救济原则对于审查请求人是否仍享有权利和

2、确定赔偿数额有极其重要的指导意义。然而，同质救济原则也并非一成不变和在任何情况都可以适用。一、同质救济原则的适用范围中华人民共和国民法通则第一百三十四条规定了十种承担民事责任的方式，除第八种“支付违约金”是意思自治的结果而属同质救济原则的例外，其余九种，均不违背同质救济原则的精神。停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理重作和更换这六种民事责任承担方式，主要是一种补救责任，意味着权利人在权利受到限制而处于一种不圆满的状态，并且财产没有遭到实际损失时，无权向侵权人提出赔偿之诉，只能要求把权利价值恢复到原状。消除影响、恢复名誉和赔礼道歉两种民事责任方式主要是指人身权遭到侵害时的救济措

3、施，在没有构成精神损害时，也不得提起赔偿之诉。这八种方式，虽然没有违背同质救济原则之精神，但一般此类诉讼不涉及赔偿问题，权利主体和标的的认定相对简单，同质救济原则对此也并无太大的意义和研究价值。对于任何一种赔偿责任，最终都可用价值来衡量的，也只有在最终以价值来承担责任之诉中，才可以判断是否符合同质救济原则。因此，同质救济原则主要适用于财产遭受损失并最终以货币(或价值相等的实物)来承担责任之纷争中。在我国民事立法中，同质救济原则有许多具体体现。比较典型的有中华人民共和国民法通则第一百一十七条规定“侵占国家、集体的财产或他人的财产的，应当返还财产，不能返还的，应当折价赔偿。”本条文是同质救济最基本

4、的法律规定，它强调的是折价赔偿，即原告无权要求被告超出实际损失地赔偿，只能折合成同等价值进行赔偿。中华人民共和国保险法第四十一条规定“重复保险金额总和超过保险价值的，各保险人的赔偿金额总和不得超过保险价值”，该规定限制了被保险人向多个保险人提出超过实际损失的赔偿要求；第四十四条规定“保险人已支付了全部保险金额，并且保险金额超过保险价值的，受损保险标的全部权利归于保险人。”该规定限制了被保险人在取得了相当于保险标的价值的保险金后，仍然拥有保险标的，从而间接获得超额的赔偿；第四十五条规定“保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿额范围内代位行使被保险人对第三者的请求赔偿权”，本条防止被保险人一方

5、面取得了保险金，另一方面又从侵权人处获得另外的救济；中华人民共和国合同法第一百一十三条规定“违约损失赔偿应相当于因违约造成的损失”，和第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约条款或者定金条款”，这些规定都是防止一方当事人提出超额赔偿之诉，充分体现同质救济的原则；第一百一十四条规定“违约金低于实际损失的，当事人可要求予以增加”，该规定从另一层面上体现同质救济原则，旨在违约金未达到实际损失时，可因同质救济原则而要求超过违约金数额的实际损失的赔偿。中华人民共和国职业病防止法第五十二条规定“职业病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿权

6、利的，有权向用人单位提出赔偿要求”，该法律规定包含了职工的个人财产的赔偿请求权。虽然工伤保险条例没有对财产损害作出赔偿的规定，但职工私人财产在工作中遭受实际损失时仍然可以根据同质救济的原则获得赔偿。如案例一A某是B公司的职工，受单位的指派用自己的摩托车送单位聘请的一个技术工人去赶火车时，发生交通事故，造成A某死亡和摩托车被毁的交通事故。经公安部门认定，A某和对方负有交通事故的同等责任。B公司对A某家属按工伤保险条例进行了赔偿，但拒绝对A某的撞毁的摩托车进行赔偿，理由是工伤保险条例没有规定对财产损失的赔偿，另外A某自己也有过错。从同质救济原则出发，B公司的观点显然欠妥，应当对A某的车损进行实际赔

7、偿。以上所列举的，仅是一小部分常见的、体现同质救济原则的法律条款。但是，我国立法属典型的成文法，不可避免地存在不周延性的弱点，即使我们列举了所有的同质求救条款，但它也不可能涵盖社会纷繁复杂的矛盾，很多个案无法套用现存的与具体情况完全吻合的法律条文来加以判断，这就要求我们深刻理解同质救济的内涵，并由此指导我们对损害赔偿案件的审理。例如案例二：A某与B某是邻居，A某由于使用电器不当而失火，不但烧毁自己所有的家财，而且烧毁邻居B某的全部家财，两家本来生活就不富裕，因此，两家生存都面临着困难。在居委会的组织下，并通过新闻媒体的宣传，社会上各界人士和一些企业捐赠了大量的钱物，最终不但是A某与B某两家修建

8、了新房屋，添置了大量生活用品，而且生活水平要高于失火前，在此情况下，B某是否仍然可以起诉A某，要求其赔偿损失？对此产生两种不同的意见：第一种意见认为，B某仍可以起诉A某，要求对造成的损失予以赔偿。理由是A某有过错，也造成了实际损失的结果，且两者之间存在因果关系，符合赔偿请求的条件，虽然B某最终得到了补偿，但那只是第三人的赠予，并不是A某的赔偿，两者之间没有必然的联系，不能进行抵销。第二种意见认为，B某无权要求A某赔偿损失，理由是B某已获得了实际的赔偿，损失已不再存在。对此类案件的审理，很难找到确切的法律条文来加以判断，但从同质救济原则出发，运用同质救济来指导和判断，笔者同意第二种意见，认为B某

9、已失去了要求A某赔偿的请求权。主要理由是，首先B某获得的赔偿，虽然是第三人赠予的，但它是建立在失火这一事件上的，不能孤立地看成一般的赠予；其次，这种赠予是考虑到A某本身没有赔偿能力，它是对B某遭遇的一种同情，也是对A某无能为力的一种救助，如果A某是一个富翁，有足够能力对B某的损失给以赔偿，那么捐赠不可能也没有必要发起并取得如此的效果；最后，如果B某仍然有赔偿请求权，不但违背了公序良俗和显失公平的原则，也违背了同质救济的原则。当然，如果B某接收的捐赠，达不到实际损失的数额，剩余部分仍然可以向A某行使赔偿请求权。在现实生活中，我们也常常看到商家打出的“假一罚十”的公告，虽然它属意思自治，顾客并不能

10、以此提出十倍的赔偿，因为这不符合同质救济的原则，这种对属公权力的处罚权的处分是禁止私权力享有的，因此，这种约定因违背法律规定而归于无效。二、同质救济原则的例外同质救济原则的理论基础是以私法所表现的平等和公平为逻辑起点的，并且是普遍适用的原则，但我国民事立法对此仍然有许多例外规定。根据中华人民共和国民法通则和中华人民共和国合同法对违约金和定金的法律规定，一般当事人依此请求的赔偿数额都会高于实际损失，这是同质救济的例外，但不属处罚的性质，因此它并与同质救济原则的精神相悖。民事法律中除平等和公平原则之外，还有一个重要的原则就是意思自治原则，也只有平等，才可能意思自治。在违约责任和定金责任中，责任风险

11、对双方当事人是平等存在的，它不同于“假一罚十”的单方责任，那属双方地位不平等。所以我们不能以对违约金或定金的约定，来推翻同质救济的精神。即便如此，为了兼顾同质救济的原则，法律对定金的比例以及对于超出实际损失过高的违约金都作了限制。中华人民共和国消费者权益法第四十九条的规定以及最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题第九条的规定，体现的是惩罚性和制裁性，消费者和房屋买受人一旦被侵权，则其所获得的赔偿要比实际损失多一倍，法律的这种规定违背了同质救济原则，且没有任何理论基础，完全是一种利益的驱动。这种强制性规定出现的原因主要有以下两个方面，首先，虽然商家和消费者之间，房屋开发商与房

12、屋买受人之间的法律地位形式上是平等的，但消费者和买受人始终处于弱势地位，双方地位实质上是不可能平等的，法律为了充分保护弱势群体的利益而作此规定；其次，国家公权力打假不力，职权行使不能，从而造成欺诈行为屡禁不止。虽然这种法律规定能产生一定的社会效果，但它毕竟不符合平等公平和同质救济的基本原则。不得已使公权力授于私权力而行使。这种例外的法律规定，以牺牲整个民法的原则体系和冲击同质救济原则的精神为代价，是否值得？虽然它在一定程度上遏制了欺诈行为的发生，但现实生活中也给他人寻找到了法律的空子。例如王海打假，虽有打假之名，却有谋利之嫌。需要强调的是，同质救济原则的这种例外，仅适用于法律有明文规定的情况，

13、不能作扩张解释或类推。三、同质救济原则的禁止民事赔偿的起因，无非是由财产损失和人身损害引起的，但在人身损害赔偿中，除医疗费用、误工费用等可以用价值来衡量外，精神损害的赔偿是无法用价值来衡量的。我国民法通则虽然对“精神损害”的赔偿没有明确规定，但第一百二十一条第一款的“赔偿损失”即指精神损害赔偿。随着这种理念的逐步形成，精神损害的赔偿在以后的立法及司法解释中也有许多体现，精神损害赔偿已被立法和司法实践所接受，但它不能适用同质救济的原则，理由有两点：首先精神损害不同于财产损失，精神损害本身就是抽象的，这种赔偿只是一种抚慰的作用；其次，精神损害赔偿不具有惩罚性质，并没有冲击同质救济的原则。我国民法通

14、则对“损失”和“损害”两字没有区分，虽然两者区别不大，但容易引起误解，容易使人因为属损失赔偿而用同质救济来衡量，这是我国立法的不足之处。对同质救济原则的禁止，我国法律也有许多具体体现，如民法通则第一百二十条第一款的规定，肯定了赔偿损失的请求权，但并未强调需要以损失为条件，因为这只是一种精神损害的赔偿，是无法用同质救济来衡量的；中华人民共和国保险法第六十八条的规定可以明显看到保险人或受益人对人身损害赔偿可以重复获得救济。中华人民共和国职业病防治法第五十二条的规定虽然包含了财产损失的赔偿请求权，但也包含了残疾赔偿金的请求权。对于工伤处理中，除工伤保险条例承担财产损失的赔偿之外还应承担精神损害的赔偿

15、。在消法第四十一条，国家赔偿法第二十条，这些规定，都属同质救济原则禁止适用的范围，不能以同质救济而为抗辩。在同质救济的禁止中，有两个问题需要阐述。第一，人身损害赔偿案件中关于医疗费、误工费、护理费等可以用货币衡量的赔偿，是否适用同质救济原则？对此既有赞同者也有反对者。根据中华人民共和国保险法第六十八条的规定，这类赔偿不适用于同质救济原则，也就是说权利人可以获得重复赔偿。因此，有人以此为根据，认为只要是人身损害赔偿不管是哪一类的都不适用同质救济原则。但是，我们应看到保险合同有其特殊性，法律对保险金是否属于医疗费用或精神损害赔偿并没有作出界定，其次，商业保险有利益性质，但从同质救济的本质来分析，这

16、类赔偿应适用同质救济的原则。我国立法对此没有作出明确规定，立法上应予以明确和完善。第二，人身损害赔偿是否可以依据同一法律事实，分别根据不同的法律关系提出重复的请求，或在共同侵权事件中向不同的侵权人提出重复的赔偿请求。案例三，A某在乘公交车的过程中，因第三人的责任而发生交通事故，造成A某人身损害，A某是否既可以根据运输合同向公交公司提出违约赔偿请求，又可向第三人（即侵权人）提出侵权的赔偿请求？答案是否定的，它属权利竞合的范畴。被害人只能选择一种法律关系向一方当事人提出赔偿请求，赔偿的一方可以根据交通事故的责任，向另一方提出追偿。再如案例四由于B某和某共同的过错，造成A某人身损害，A某是否可以分别向B某和某提出重复的赔偿请求？这属于义务主体竞合的范畴，也不能提出重复之诉。B和要么承担连带责任，要么承担按份责任。对于这两个案例，权利人不得提出重复的请求权，司法实践中对此的认识还是比较统一的，但它又与中华人民共和国保险法第六十六条规定的没有追偿权相矛盾。因此，我们主张精神损害赔偿禁止用同质救济来衡量，但并不意味着人身损害可以重复诉讼。立法上对此也应予以统一。（作者单位：江苏省丹阳市人民法院）：中国法院网