事实劳动关系问题研究的综述.doc

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1、 本科生专业文献综述题 目: 事实劳动关系问题研究的综述 姓 名: 易凡 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法学 班 级: 法学41班 学 号: 2264123 指导教师: 孙永军 职称: 讲师 2007年6月5日南京农业大学教务处制事实劳动关系问题研究的综述人文学院法学专业学生 易 凡指导教师 孙永军摘要：自1995年劳动法实施以来，事实劳动关系问题就一直是劳动法学者讨论的热点。近年来，伴随国家和社会对农民工问题重视程度的提高，有关事实劳动关系的讨论更是越来越激热烈，研究的理论层次也越来越深。文章从事实劳动关系的起源、内涵、认定和效力等几方面进行全面综述和简单评析，以便于我们了解事实劳动

2、关系问题研究的现状，展现事实劳动关系研究的学术价值与司法实践价值，并在此基础上寻找到解决事实劳动关系问题的最佳途径。关键词：事实劳动关系；实际履行原则；研究现状The fact work relations question research summary in ChinaStudent major in law Yi FanTutor Sun YongjunAbstract : Since 1995, the Labor Law since the implementation of the facts on the issue of labor relations has been th

3、e labor law were a hot topic of discussion. In recent years, accompanied by state and social problems of migrant workers to a higher level of, the facts of labor relations discussions are also becoming more and more excited warm, and the study theoretical level also increasing. From the facts of lab

4、or relations origin, content, and effectiveness identified several areas for a comprehensive summary and simple assessment, so that we understand the facts of labor relations research on the problem of the status quo, Facts show Labor Relations Research and the academic value of the value of judicia

5、l practice, and on this basis to find solutions to the facts of labor relations the best way. Key words : the Fact Work Relations; the Principle of Actual Fulfills; the Research Actuality事实劳动关系是劳动争议处理和工伤认定工作中经常被用到的概念，原劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第17条第一次在立法中使用了“事实劳动关系”这一概念,而工伤保险条例在第18条、第61条规定了“劳动关系包括事实

6、劳动关系”，进一步明确了事实劳动关系作为劳动关系的存在的作用。而最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释200114号）则从法律层面上肯定了事实劳动关系的法律地位。正如有的学者所说的，“事实劳动关系的提出并不能从根本上解决我国劳动法司法实践中存在的执法失据问题，但其对于处理我国现阶段的劳动争议案件具有极其重要的意义”。1本文力求能从广角度对学者们的观点进行一次简单地梳理，并对事实劳动关系研究状况作个简单地分析，以便于我们在研究事实劳动关系问题过程中能更加清楚准确地把握这一问题。一、 事实劳动关系的起源事实劳动关系的研究最早可以追溯到1914年产生的“事实契约关系”理论。当时

7、的德国学者豪普特（Hunter Haupt）发表了一篇名为论事实上的契约关系的学术论文，提出了“契约关系在一定情况下可因事实过程而成立，不必过问当事人的意思”的观点。2虽然这一观点遭到主流学派的反对，但是也引发了一场绵延至今的关于事实上之契约的争论，并间接地影响了我国的劳动法学的研究。我国对事实劳动关系的研究最早开始于上海。1987年上海总工会劳动工资部编写的劳动合同与劳动争议一书第一次将事实劳动关系这一概念运用到学术领域，后来的许多学术著作陆续引用和涉及这一概念以期解决新经济形势下产生的一些劳动争议问题。1992年，事实劳动关系以法律术语的形式出现在劳动部门规章当中，不过规定了事实劳动关系不

8、符合法律的规定，因而不具有法律效力。此后，事实劳动关系的外延有了明显的扩大，用人单位招用劳动者后未签订劳动合同、与原单位保持着劳动关系到其他单位工作等都被称作事实劳动关系。尤其是在审理一些劳动争议的案件中，为了确认劳动关系的性质，而经常使用它。“事实劳动关系”的出现在审理一些劳动争议时，可以找到一个确切的说法，使一些劳动争议得以顺利解决，与此同时，它的出现也给劳动争议的解决带来一定的难度。而在另一方面，我国学者对事实劳动关系的争论越来越激烈，研究的理论层次也越来越深。二 、事实劳动关系的内涵新的劳动关系主体的不断涌现使得事实劳动关系得内涵也在不断变化和丰富。因而，我国理论界对事实劳动关系尚无一

9、个公认的准确的定义，各家学者都从不同角度赋予了事实劳动关系以不同的内涵。笔者在对各学者所定义的事实劳动关系从以下几个方面进行了分类：1事实状态说。该学说以为，事实劳动关系是劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面的劳动合同，但双方在实际工作中存在劳动关系的状态。 即以劳动关系事实状态的存在为确立事实劳动关系的依据。3 2丛属关系说。吕秀辉先生认为，事实劳动关系应当指劳动者与用人单位之间形成从属性劳动、但不符合劳动合同成立的法定要件的劳动力使用和被使用的关系。只要用人单位使用了劳动者劳动力就构成了事实劳动关系。4有的学者还将此学说进一步深化，提出了事实劳动关

10、系是指单位和公民未签订劳动合同,而公民在单位的管理下从事劳动,单位向其支付劳动报酬而形成的关系。即在事实劳动关系中,单位有可能并不具备用人单位的资格,公民也有可能不具备劳动者的资格。53实际履行说。该学说认为，事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有按照法律规定鉴定书面的劳动合同,但双方实际履行了劳动法所规定的权利义务而形成的劳动关系, 其前提要件是:劳动者已经为用人单位提供了劳动,接受用人单位的管理,遵守用人单位的劳动纪律,获得用人单位支付的劳动报酬,受到用人单位的劳动保护等。64合同要件说。事实劳动关系是相对于由劳动合同调整的劳动关系而言的,指的是劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关

11、系时,没有按照法律的要求签订书面的劳动合同,但双方在实际工作中存在劳动关系的状态。事实劳动关系是指既包括有口头合同的真实存在的劳动过程,又包括无口头合同或无法举证证明的真实存在的事实劳动过程。7三、 事实劳动关系的认定事实劳动关系因其本身适用的普遍性导致了其认定的复杂性。目前，我国理论界和实际部门所宣称的事实劳动关系主要有四种：(1) 由无书面形式合同而形成的事实劳动关系我国劳动法目前只认可了书面形式的劳动合同，徐向暹认为“从严格意义上讲，缺少任何一条必备条款的劳动合同均应视为无效”，正是基于劳动法对书面形式要件的严格规定，才导致了大量的事实劳动关系的产生。8随着事实劳动关系研究的深入，更多学

12、者开始意识到，“书面合同形式不是事实劳动关系成立的实质要件。如果书面形式仅具有证据效力，不影响合同的生效或成立”。9为了弥补劳动法关于书面形式要件规定的不足，我国劳动部1995年8月4日发布了关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见的第二条规定“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用本法。”这意味着只要劳动关系的双方事实上已经形成，就受到我国劳动法的保护，也就是说双方的劳动关系依法成立。如此，一个新的问题又出现在我们面前，“如何去认定劳动关系的事实形成呢？”。法律本身的不明确性导致了该类事实劳动关

13、系得不到有效的保护。(2) 因履行无效劳动合同而产生的事实劳动关系按照我国传统的民法理论，无效合同是指不符合或违反法律的要求，不具有法律效力的合同。我国劳动法沿用民法理论规定“违反法律、行政法规的劳动合同”，“采取欺诈、威胁等手段签订的劳动合同”确定为无效合同，又规定“无效劳动合同自始至终无效”。董保华认为，由劳动合同确立的劳动关系兼有财产关系和人身关系的性质，劳动者已经提供的劳动力是无法返还的。我国劳动法搬照民法规定已经引起法律条款之间的矛盾和实际工作的混乱。对于这种事实劳动关系的处理，按现行立法和司法解释主要有两种途径：一是用人单位对劳动者付出的劳动 ，可参照本单位同期、同工种、同岗位的工

14、资标准支付劳动报酬；二是如果订立无效劳动合同是因为用人单位所致，给劳动者造成损失的，则劳动者可以获得赔偿。(3) 劳动合同期满未续签导致的事实劳动关系在一些文献中，通常将此类事实劳动关系与第一种欠缺书面要件的事实劳动关系归为一类，它们是事实劳动关系“合同要件说”的理论之源。笔者从对事实劳动关系得处理角度把此类事实劳动关系归为了一类。依据2001年施行的最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第16条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系得，人民法院应当支持。该司法解释对确定履行或解除此类事实劳动关

15、系提供了依据，也有人认为，该解释是与劳动法第23条规定的“劳动合同期满或当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止”根本背离的。此类事实劳动关系应当视为“用人单位与劳动者以原来的条件成立了新的劳动合同，原劳动合同被新的劳动合同取代。一方提出解除劳动关系，应当支持。”(4) 双重劳动关系下的事实劳动关系双重劳动关系是指劳动者与两个或两个以上的用人单位建立的劳动关系。在双重劳动关系下，一般都有一个正是挂靠的单位，哪怕不提供劳动，也可以领取最低工资、享受社会保险待遇；而双重劳动关系中的第二种劳动关系，我国司法实践中通常被当作劳务关系处理，劳动者只能要求劳动报酬的给付不能要求其他按照劳动法所能

16、享有的权益。依据劳动法第99条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位经济造成损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。有的学者据此推导出“法律禁止劳动者与多个用人单位建立劳动关系”，并由此否认了双重劳动关系下的事实劳动关系。10竹文君认为，劳动法第99条仅是对法律责任的一种规定，如果单位同意劳动者再到另一单位工作或者兼职，或者劳动者并未对用人单位利益造成影响，都应当认为是允许的。将双重劳动关系中第二种以外的关系作为劳务关系来处理，显然对劳动者保护是不利的，尤其当出现工伤事故时，受伤害的劳动者就不能获得劳动法或社会保险法的保护，因此应当将其看作事实劳动关系。11 四 、事实劳

17、动关系的效力就事实劳动关系研究本身而言，我国并没有专门的研究团队就这一课题进行研究，甚至有的学者对“事实劳动关系”这一提法本身就存在质疑。12有关事实劳动关系的论述只是零星散见于劳动法相关研究文献和报刊当中，事实劳动关系的表现、定义甚至也各不相同，这就造成了事实劳动关系研究的混乱。因此，为了方便我们去理解事实劳动关系概念本身，笔者结合事实劳动关系研究开始以来的各种观点，将关学者们同一或类似观点归为一类，对其进行了如下划分：（一）事实劳动关系无效论这一观点是以王昌硕为代表的。王昌硕先生在其主编的劳动法、劳动法案例教程中分别提出了“没有签定劳动合同的的事实劳动关系由于欠缺劳动法的书面合同要件理所当

18、然无效”以及“用人单位与劳动者形成事实劳动关系，只要未按法律规定签定劳动合同，属于形式不合法，因而，应归于无效”的观点。与之同时，徐智华先生发表了一篇完善劳动合同立法的几个问题声援了王昌硕先生的论点。他认为，劳动合同是劳动者和用人单位建立劳动关系的法律依据,按照劳动法第16条和第19条的规定,书面劳动合同才是双方当事人建立劳动关系的唯一合法形式。由此,我国劳动法不承认口头劳动合同的法律效力,因此,事实劳动合同从法律上看是一种无效劳动合同关系。13这些观点在我国1995年实施的劳动法当中得到了集中体现，如：劳动法除了第16条和第19条以明文规定劳动合同必须以书面形式制定，严格排除口头合同的可能性

19、，间接排除了建立事实劳动关系的可能性，另外劳动法第98条又规定用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。另外，从我国劳动法律法规当中，我们可以看到事实劳动关系从根本上就是不被我国法律认同的。对于大部分事实劳动关系还是沿用行政手段进行处理。如：上海市、江苏省实施的劳动合同条例都规定了对于存在事实劳动关系的单位劳动行政部门应当责令改正，不改正的处以罚款；其他省份也大多沿用这些规定，只是处罚方式和处罚力度各不相同。事实上，无效论的观点遭到了许多学者的反对。劳动法专家董保华就认为,将存在瑕疵的事实劳动关系认定为无效,

20、最终受损者往往是劳动者。我国关于无效劳动合同的规定,使事实劳动关系的保护力度有所削弱,并不符合保护劳动者的立法宗旨。也有学者们认为，这种规定不符合合同法对无效合同处理的相互返还原则，因为劳动者付出的劳动是无法返还的，按照缔约责任的处理方式，用人单位必须对劳动者遭受的损害承担赔偿责任。那么，按什么标准来赔偿呢？如果按事实合同确定工资，事实合同是无效的；如果按当地的法定最低工资标准确定，劳动者的合法利益就得不到保障。用人单位或许会因此受到行政处罚，但是劳动者的权益依然得不到有效保护，依然没有解决问题。14（二）事实劳动关系转化论这个论点是以王全新、吴超民、张国文等学者为代表的，并且该观点集中反映于

21、劳动部门规章、司法解释和地方性法规当中。王全新认为，事实劳动关系的范围不仅包括主体合法而形成的事实劳动关系，而且还包括由于不符和法律的规定而形成的事实劳动关系。对事实劳动关系的处理，如果没有相关法律依据就应当将之转化为劳动法律关系；无法转化的则应当强制中止。15不过，事实劳动关系中存在的利益依然受到劳动法保护。目前，我国对事实劳动关系的处理基本上沿用了模式转化的做法，通过补签和续签劳动合同将事实劳动关系转化为劳动法律关系从而使之正常化。有的学者认为，这种论点下的事实劳动关系处理机制本身已经开始了分裂：一部分事实劳动关系可以通过国家行政干预力转化劳动法律关系，成为劳动法的合法公民；一部分无法转化

22、的事实劳动关系只能寄托于其他劳动调节机制，但是立法的严重滞后性，实际上还是不能很好保护劳动者的合法权益；另外，一部分因严重欠缺法定要素而形成的事实劳动关系根本无法转化的只能沦落为民法雇佣合同的调整对象。所以事实劳动关系的问题最终还是没有获得解决。16可以说，这种论调是法院在处理事实劳动关系过程中无法可依情况下产生的一种“过渡产品”，是司法机关单方为解决事实劳动关系问题而采取的一种措施，实质上限制了劳动法的涵盖范围，削弱了劳动法对劳动者的保护。（三）事实劳动关系否定论这个观点是以洪秀丽为代表的。否定论者对事实劳动关系概念的内涵和性质提出质疑,认为事实劳动关系与劳动法律关系相对,是一种违法的劳动关

23、系。这种违法的劳动关系形成的原因是指非经当事人协商一致,用人单位直接以身体强制的手段或以将要实行暴力相要挟,或采用拘留、禁闭等其他强制手段,强迫劳动者为其提供劳动。将事实劳动关系作为一种客观事实而无视其中的当事人的意思表示，从而否定其属于劳动合同关系并作为与劳动合同关系相对的另一种劳动关系，这实际是对事实劳动关系的歪曲。 17也有学者认为事实劳动关系所要解决的问题可以“通过信赖和诚信原则处理，没必要再创造一个新的概念”。18 持否定论的学者认为，对事实劳动关系认知的混乱已经造成了对其形式下劳动者保护不力，引发了大量社会问题，而且解决事实劳动关系的关键是在于没有一套完善的履行规则，生造概念不能解

24、决根本问题。针对事实劳动关系否定论，有些学者提出了“事实劳动关系作为与劳动法律关系相对应的一个法律概念，仍有保留的必要。这是因为，劳动关系一旦缔结，其运行后就不能恢复原状，也就是说，即使劳动合同被确认无效而不能作为劳动关系的依据，在劳动关系终止前劳动力给付和使用的事实已经存在，即劳动力一旦支出就具有不可返还性，其使用价值构成用人单位既得利益的一个组成部分与用人单位其他利益不可分割，用人单位就当然负有与此相应的向劳动者提供劳动力再生产条件的义务，这是劳动合同无效后果制度的必备内容。所以，在无效劳动合同所引起的劳动关系中，劳动者的利益仍然要受劳动法的保护。这也是劳动法实现其偏重保护劳动者之宗旨的必

25、要。对于这种不具有法律关系属性的劳动关系，可称之为事实劳动关系”。19（四）事实劳动关系保护论这个论点是以董保华教授为代表的。董保华认为，事实劳动关系的范围不仅包括了主体合格而形成的事实劳动关系，而且还包括由于不符合法律的规定而形成的无效劳动合同，不适宜过分强调事实劳动关系与劳动法律关系的区别，更应该关注的是事实劳动关系与劳动法律关系的相同点，求同存异，允许多种关系的在劳动法律体系下共存并以其共同点将事实劳动关系以立法形式纳入劳动法的调整范畴当中，以便更好的保护劳动者特别是弱势劳动群体的合法权益。20也有学者们认为，我国市场经济初级阶段瞬息万变的特有国情之下，由于市民社会基础非常薄弱、合同意识

26、和诚信原则的缺失，劳动合同监管机制不健全等诸方面因素的制约，劳动法的实施受到了阻碍，其作为“劳工保护神”的法律效力大打折扣，从而出现了诸多相互矛盾劳动法律补丁。如此，一方面过分强调书面合同形式，另一方面又以司法解释、部门规章和地方立法的形式对现实加以迁就才导致了事实劳动关系问题的产生。21保护论者主张从劳动立法的倾斜保护原则入手，主张以劳动者的最大权益为劳动法保护对象，尽量扩大事实劳动关系的在劳动法上的适用范围；他们认为按照我国劳动法的立法宗旨，劳动法本来就是以“劳动者神圣卫士”姿态出现的，如果仅以一纸书面合同就将劳动者排拒于劳动法的保护之外，法律本身的权威就势必会大打折扣。另一方面，随着中国

27、的入世与国际交流的日益加深，劳动法体系也开始逐渐与国际接轨，扩大事实劳动关系范围保护论也得到了越来越多的学者的认同和支持。总结保护论的观点，我们可以看到一个更人性化时代的到来，这是建立和谐社会大背景下一个必然的选择。笔者也赞成在法制不太健全的情况下，应该根据立法精神和立法原则适当变通采取最适当的方法处理事实劳动关系问题，以保护大多数人的利益。结语事实劳动关系是我国市场经济体制建立后劳动关系由行政手段向法律手段转变过程中的必然选择。它的出现弥补了我国劳动法在处理新的经济体制下劳动关系的不足，填补了我国法律对多重劳动关系认识的空白，使得许多原本缺乏保护的“劳动关系”有据可依，并间接促进了我国劳动法

28、制建设的进程。但是，对于事实劳动关系的认识不足和事实劳动关系研究的混乱也导致了许多问题和弊端，下面我将就此作一个简单评述。(一)事实劳动关系研究的误区从总体上看，无论是我国法律理论界还是实际部门对于事实劳动关系都基本上采取了一种否定的态度，体现在两个方面：就实践方面而言，主要夸大了书面劳动合同的作用；就理论方面而演，主要是贬低了事实劳动关系的意义。劳动法将书面形式规定为劳动合同的唯一形式，对劳动合同的必备条款作了详尽的规定。当这一纸劳动合同不存在或出现瑕疵时就只能否认劳动关系的合法性， 从而产生大量的事实劳动关系。又由于事实劳动关系的合法地位受到质疑，法律实务中通常得不到有效保护。在理论界，通

29、常又将劳动法律关系和事实劳动关系进行了严格区分，并且强调了只有劳动法律关系才受到劳动法调整。事实劳动关系要想得到劳动法的青睐，只有依据“事实劳动关系转化论”依法转化为劳动法律关系。虽然我国相关劳动法规、司法解释规定了“事实劳动关系仍受劳动法保护”，但同时也使事实劳动关系保护力度削弱，不仅没有使事实劳动关系问题获得解决，反而给劳动者弱势方增添了诉讼负担。(二)事实劳动关系研究的延伸目前，我国劳动法只认可劳动法律关系，不符合劳动法律关系要件的劳动关系则沿用民法相关规定处理。虽然我国通过部门规章、司法解释使得部分事实劳动关系得到了劳动法的庇护，事实劳动关系研究也不断深入，但是事实劳动关系始终没有得到

30、其应有的法律地位。事实上，许多学者已经开始从产生事实劳动关系的源头劳动合同入手研究了。学者们希望通过弱化劳动合同的作用 、完善劳动合同履行规则的方式以达到保护劳动者合法权益的根本目的。1、书面劳动合同作用的弱化如果我们从更深层次探讨事实劳动关系形成的原因，劳动合同的作用就会凸现出来。我国劳动法始终坚持书面合同为劳动法律关系第一要件，劳动保障部门也始终以“管人头”方式践行这一规定。但是随着工资逐步通过转帐来进行，工会职能的加强，书面合同作为工作证明凭据的功能也在逐渐弱化。2、完善履行规则的构建我国劳动法在对劳动关系进行调整时，是通过劳动基准法调整全部劳动关系，通过集体合同调整集体劳动关系，通过劳

31、动合同调整个别劳动关系。当劳动法规定的劳动法律事实出现时，固然产生劳动法律关系；当劳动法规定的法律事实未出现时，事实劳动关系实际上也启动了法定的内容，但是应由劳动合同约定的内容处于不确定状态。这是劳动者与用人单位的相互关系虽未达到典型的法律关系程度，但也是一种准法律关系，劳动法应当予以保护。如果我们有一套比较完善的履行规则，则后者也能达到与前者相同的效果。参考文献：1 许建宇.关于劳动法若干理论问题的探讨J.法商研究,2000(3).2 王飞.事实劳动关系之探究J.法律适用,1999(2).3 曹可安.事实劳动关系及其法律调整J.中国劳动,2005(10).4 吕秀辉.对事实劳动关系的认定J.

32、辽宁行政学院学报,2005(5).5 刘芳.事实劳动关系问题研究J.山东省工会管理干部学院学报,2005(6).6 王海民.从尊重事实劳动关系视角看劳动者合法权益维护J.中国劳动关系学院学报,2006(2).7 蔡晖,李中.是事实劳动关系不是劳务关系N.人民法院报,2001-4-8.8 徐向暹.试论无效合同的认定J.甘肃农业,2003(6).9 梁展欣.合同法定形式论M.北京:人民法院出版社,2004.10 孙静.事实劳动关系的认定及法律后果J. 中国人力资源开发,2003(12).待添加的隐藏文字内容211 竹文君.事实劳动关系的认定及其法律后果J.学海,2001(6).12 李志鹏.有关事

33、实劳动关系的思考J.法学研究，2006(2).13 徐智华.完善劳动合同立法的几个问题J.中南财经政法大学学报,1999(1).14 史晓娟.劳动合同与事实劳动关系的法律思考J.四川师范大学学报(社会科学版),2005(1).15 王全新，吴超民，张国文.中国劳动法新论M.北京：中国经济出版社,1995.16 沈维忠. 事实劳动关系纠纷的法律救济J.律师世界,1998(11).17 洪秀丽.事实劳动关系质疑J.经济与法,2001(12).18 王泽鉴.民法学说与判例研究M.北京：中国政法大学出版社,1998.19 王全兴,侯玲玲. 事实劳动关系的法律定义重构J.湖南大学学报，2003（2）.2

34、0 董保华.劳动关系调整的法律机制M.上海:上海交通大学出版社, 2000.21 林嘉.世纪之交的劳动法发展J.法学家, 2001(3).22 Jacoby, S.M. Prospects for Convergence. .Comparative Labor Law and Policy Journal, 2001.23 Belton M. FLEISHER and Dennis T. .YANG.Labor laws and regulations in ChinaJ. China Economic Review,2003(4).专业文献综述成绩评阅表学院人文学院专业法学姓名易凡题目事实劳动关系问题研究的综述指导教师意见(包括选题是否恰当、文字表达水平、论文的难度和创新性、参考文献质量、格式是否规范等方面，请使用钢笔书写或打印)：论文评定成绩： 指导教师签名： 年 月 日