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1、澳大利亚调解制度的经验与启示FAzHAN?TAsHANzHIsH|他山之石口林广华替代性纠纷解决方式(AlternativeDisputeResolution,简称ADR),也称作“非诉讼纠纷解决方式”,即运用调解,仲裁等非诉讼方式解决社会纠纷,它是对传统的依靠法院诉讼解决纠纷方式的一种有益补充,其程序简捷,成本低廉,效率更高的优势已经获得普遍承认.世界上许多国家,例如美国,加拿大,挪威,荷兰,日本,新加坡,澳大利亚等都非常重视对ADR制度的研究与应用.ADR在现代世界各国解决纠纷的方式中所占的比重越来越大.澳大利亚是一个新兴移民国家,各种文化,价值观,生活方式融合共存,和谐文明,有序发展.联

2、邦与各州非常重视社会矛盾解决机制的创新与发展.替代性纠纷解决方式在预防和化解社会矛盾中起着非常重要的作用.在众多非诉讼纠纷解决方式之中,调解运用得最广泛,大量的纠纷都是未进入诉讼程序就通过调解解决了,取得了很好的社会效果.澳大利亚的调解实践澳大利亚的调解实践呈现出丰富多样性.(一)私立调解私立调解服务是指由独立于法院,裁判所,政府机关或者社区组织的调解人主持并收取费用的调解.一般来说,独立的调解人不受制于调解人行为规范和标准.收费由市场决定.它主要出现在商业争议领域,在人身伤害,公共政策,环境和家庭事务等领域,也存在个人调解.私立调解服务包括自由调解人的调解,私立调解机构的调解和专业人士组织的

3、调解.1.自由调解人名气大的调解人经常被邀请参加调解影响大的涉及政府部门,商业部门,大型组织,国外企业的争议.不太有名气的调解人则把调解与培训,教育和咨询结合起来.绝大多数个体调解人从事的调解都是他们作为律师,社会工作者,心理学家或者学者的兼职工作.2.私立调解机构澳大利亚有许多私立调解机构提供收费的调解和其他方式的纠纷解决服务.例如,澳大利亚商业争议中心,悉尼争议中心,今日调解,冲突管理中心,仲裁员协会,澳大利亚国际商业仲裁中心等.这些组织提供市场化的调解和其他ADR服务,有自己的合同条款,调解协议,程序规则和行为准则.他们帮助当事人在调解桌前坐下来,提供场所,设备等便利条件.每个组织都有符

4、合该组织规定的调解人条件的调解人名单,调解人参加某一特定的调解活动.设在悉尼和布里斯本的全国纠纷中心充当用户和调解服务提供者之间的中间人;它们把业务委托给其他调解服务提供者,它们没有自己的调解人.3.专业人士组织一些专业人士组织提供调解服务.例如执业律师,心理学,社会工作和会计等领域的专业组织.这些专业组织有自己的调解人名录,绝大多数调解人接受过基本的培训.他们通常会作一些市场推介.个体调解人会支付这些组织一定比例的行政管理费.(二)法院调解法院调解是指纠纷当事人被指令,劝导或者自愿地在听证之前将案件交付给法院的工作人员进行调解.1991年,澳大利亚联邦法院(调解和仲裁)法对家庭法(1975年

5、)和澳大利亚联邦法院法(1976年)作了修订,使得联邦,州和地方各个级别的法院都有权决定把案件交付调解或者仲裁.法院调解因而成为澳大利亚司法制度中的一个重要特色.值得指出的是,在澳大利亚,进入诉讼程序的纠纷只占整个社会的纠纷的非常小的一部分,而且进入诉讼程序后的纠纷通过ADR方式解决的趋势也在不断加强.尽管澳大利亚的人口在不断增加,但是法院的负担(不管是民事还是刑事)却呈下降趋势.究其原因,一个重要方面就是ADR的应用在不断增加.新南威尔士州的民事程序法(2005年)包括了调解和仲裁框架.不管当事人是否同意,法院可以决定案件是否交付调解.调解人一般是法院的工作人员,例如登记官或者法律顾问,而不

6、是法官.当然,在某些情况下,由法官调解更加合适.昆士兰州的统一民事程序规则(1999年)也规定了调解和其他ADR的程序框架.在维多利亚州,无论是治安法院,还是基层法院或者高等法院,都有着非常先进的ADR纠纷解决体系,ADR在整个维多利亚司法系统被广泛运用.法院提供能为当事人推荐调解人的机构名录.为了支持调解,法院设立调解中心,为调解提供场所,并把一些案件委托给个体调解人.高等法院规则规定调解可由法院指令,无须当事人同意.2011年第O3期/总第245期6l澳大利亚调解制度的经验与启示他山之石FAzHAN?TAsHANzHlSHf1995年,维多利亚高等法院建立了”门槛方案”,以鼓励更多的案件交

7、付调解.2005年,又增加了新的规定,让助理法官在法院内部对包括上诉案件在内的纠纷进行调解.2005年l0月至2007年7月,高等法院的94宗案子交付调解,其中59%是由助理法官调解或者在助理法官调解之后调解成功的.现在,维多利亚高等法院的民事案件没有不经过调解就进入审判程序的.在西澳大利亚州,高等法院在民事和刑事案件中都引入了调解机制.2006年,西澳大利亚高等法院制定了刑事案件协商会议计划,出台了刑事案件自愿协商会议议定书.(三)政府机构,裁判庭和法律援助委员会的调解1.社区司法计划提供的调解“社区司法计划”是指政府机构提供的不向当事人收取费用的调解服务.“社区调解”意味着调解人是当地居民

8、代表,而非专业人士.现代澳大利亚ADR的发展可以追溯到新南威尔州的社区司法中心,该中心的成立由社区司法中心法(1983年)作出规定.新南威尔州政府设立该中心的动机是为解决”引起强烈愤怒并经常导致严重犯罪”的后院纠纷找出一个非诉讼的有效路径,以期减少司法系统资源,警察不再为打击严重犯罪疲于奔命,公众对司法制度更加尊重,人们不再动辄诉诸法律,纠纷处理成本更低.1987年,维多利亚州仿效新南威尔州的做法,设立了7个社区纠纷处理中心,后来只保留一个,设在坎贝尔市,受理全州的业务.在昆士兰州,司法局于1990年制定了提供调解和其他纠纷解决服务的社区司法计划.澳大利亚首都地区和南澳大利亚州也都有社区调解服

9、务.由法律作出规定的社区司法计划提供的调解服务,具有调解的一般特征,例如保密,不需要提交证据,对调解人的保护与责任豁免等.他们提供高质量,值得信赖的调解服务,调解人需要接受初期培训,继续培训,技巧考核,工作报告,每隔几年需重新取得任命.社区司法计划为公共或者私人机构提供调解服务,纠纷范围从小的邻里纠纷到大的社会问题的争议.2.社区组织提供的调解这里的”社区组织”是指不属于政府部门的机构.这些非政府机构提供调解服务时,由政府,调解人和其他人员以及其他诸如州律师协会等力量给予资助.整个澳大利亚有许多社区组织提供调解服务,纠纷范围主要涉及婚姻,社区与邻里纠纷.大多数社区组织由州政府资助,只向当事人收

10、取很少的钱或者根据其收人,按照不同的比例收取费用.第一个社区调解组织是由”联合教会家庭与婚姻服务处”于1987年成立的”家庭调解中心”.该中心首先在悉尼开展业务,然后发展到新南威尔州的其他地方.业务主要集中在家庭调解.对调解人员有复杂的培训计划和任命制度以及其他确保调解人的素质和可靠性的措施.“澳大利亚人际关系”(以前叫做“婚姻指导”)自二十世纪八十年代末开始提供社区调解服务.该组织主要为正在离婚或者已经离婚的配偶提供调解服务,但也为企业,社区,消费者和单位提供调解服务.该组织为员工和调解人提供大量的培训,对服务质量进行考核,审查和评估,以确保服务质量.政府出资设立的社区法律中心提供调解服务,

11、通常不收费或者收取很少的费用.3.政府机构和裁判庭提供的调解(1)反歧视机构反歧视领域是澳大利亚的ADR制度最先运用的领域之一.新南威尔士州1977年的反歧视法案设立反歧视委员会,为受害者提供调解服务.其他的州和联邦政府也相继设立了类似的反歧视委员会.这一制度为解决歧视争议提供非对抗性的解决程序.(2)联邦行政上诉裁判庭联邦行政上诉裁判庭(AAT)对联邦政府机构在税收,社会保障,移民和退伍士兵等方面的事务作出的决定是否正确进行审查.AAT具有法定职权尽量使用非正式的程序快速处理争议.当AAT收到对行政决定要求审查的申请时,首先举行一个预备会议.预备会议的作用在于弄清楚争议是什么,并力图达成一个

12、经过谈判的结果.1992年发布了实用指南,鼓励AAT的成员举行预备会议,与当事人讨论案件的处理是否正确,尽量使当事人之间达成调解.1993年,对1975年的联邦行政上诉仲裁庭修正法案又作了有关调解的立法补充,自此以后,调解被运用于AAT所有的对行政决定的审查过程之中.有证据表明,政府机构更愿意通过调解解决争议,而非由AAT作出决定.(3)土着人权利仲裁庭另外一个适用调解的仲裁庭是全国土着人权利仲裁庭(NNTr).1993年联邦议会制定了土着人权利法,该法承认和保护土着人的权利,确立了处理有关土着人权利纠纷的一套制度,成立了在处理土着人土地所有权的申请中起重要作用的NN1tr,NNTr被要求”公

13、平,公正,经济,迅速”处理争议并”考虑土着人和托雷斯海峡岛民的文化和风俗”.NNIT在处理纠纷申请时,必须举行凋解会议.调解由NNTr的成员担任,NNqT的成员不能有任何偏见.(4)其他仲裁庭和委员会澳大利亚有许多其他法定的仲裁庭和委员会,把调解作为纠纷处理程序的一部分.这些组织包括:西澳大利亚劳资关系委员会,维多利亚州行政上诉裁判庭,昆士兰州健康裁判庭,维多利亚州房屋租赁裁判庭,昆士兰州房屋租赁局,南澳大利亚州劳资关系委员会,南威尔士州消费者投诉仲裁庭,塔斯马尼亚州劳资委员会,等等.调解一般由登记官主持.当事人支付调解费用.除非登记官调解失败或者无法处理纠纷,仲裁庭或者委员会一般不对纠纷举行

14、听证.(5)法律援助机构一些州的法律援助机构提供调解服务.第一个提供调解的法律援助机构是在有先进的调解制度的昆士兰州建立起来的.法律援助机构的”调解会议”调解婚姻和其他民事纠纷.对于受法律援助的当事人来说,必须参加调解会62发展?月刊队zHAN?TAsHANzH|sHl他山之石议,如果不参加调解会议,则不会给当事人提供法律援助;对方当事人应邀参加调解会议,如果对方当事人拒绝,即不举行调解会议.4.行业组织的调解许多私营企业建立了处理消费者投诉以及与消费者之间的纠纷的程序.高效的投诉和纠纷处理被私营企业认为是质量管理的组成部分,同时是国内与国际竞争力的重要因素.许多金融,通讯和服务行业的全国性组

15、织都设有专门的投诉处理部门.1995年,澳大利亚标准委员会(独立的非营利组织)颁布的投诉处理标准促进了行业组织调解的发展.金融业在投诉处理方面的制度最为完善.澳大利亚银行业有负责处理消费者投诉(涉及的金额在1O万澳元以下)的专员(Ombudsman).消费者投诉专员办公室的职能之一就是把当事人召集到一起开会,共同寻找解决方案.如果问题没有解决,专员可以向当事人推荐解决方案.在推荐解决方案之后,当事人如果还不能达成一致意见,专员可以作出决定.专员的决定对银行具有约束力,但是消费者仍然可以起诉.澳大利亚调解制度对我们的启示f一)调解在化解社会纠纷,维护社会和谐稳定方面起着重要作用在澳大利亚,大量的

16、社会纠纷都是通过调解等非诉讼手段得以解决的.从澳大利亚的经验来看,司法之外的纠纷解决机制越完善,进入司法程序的案件越少,司法机关的压力就越小,司法解决纠纷的效果就越好,从某种意义上说,是司法终极性和权威性的体现.正义是社会制度的首要价值.和谐社会应当是一个公平正义的社会,司法公正尤为重要,因为,司法是社会正义的最后一道防线,司法公正是世界公认的现代法治的首要的和最高的价值目标,是司法的宗旨和灵魂.司法机关只有被动,中立,不偏不倚地解决纠纷,才能从实质上和形式上公平,彻底地解决社会纠纷,促进社会正义的实现.另一方面,也要维护司法的权威性.如果司法缺乏应有的权威性,没有公信力,社会公正便无从保障,

17、社会纠纷就陷入了循环往复,并有进一步恶化的可能.因此,澳大利亚等国家都重视ADR在解决社会纠纷中的作用,把非诉讼纠纷解决程序作为诉讼的前置程序.例如,在法院设立附设的仲裁和调解组织;在审前程序阶段规定可以由法官主持和解会议,促进和解,从而形成诉讼外调解与诉讼中和解并存的良性发展,也可以由当事人双方聘请专业人士对案件进行评估,以便当事人全面了解案件中涉及的专业问题,提高和解的可能性.经过审前ADR的”过滤”,大量的纠纷已经通过ADR处理,只有少量的案件进入到实质的审判阶段,这样既能优化司法资源配置,节约诉讼成本,保证法官集中精力审理复杂,疑难的案件,推动法官队伍的职业化和精英化,同时,也减轻当事

18、人的讼累,有利于当事人和睦共处,促进社会的和谐.社会主义和谐社会是民主法治,公平正义,诚信友爱,充满活力,安定有序,人与自然和谐相处的社会.构建社会主义和谐社会的目标和任务包括:”社会主义民主法制更加完善,依法治国基本方略得到全面落实,人民的权益得到切实尊重和保障”和”社会管理体系更加完善,社会秩序良好”两个方面.社会纠纷的及时,妥善解决,是国家民主法制和社会管理完善的重要体现,也是构建和谐社会的主要手段和重要保障.我国已经建立起一套解决社会纠纷的机制,制度和方法,包括诉讼程序和非讼程序.诉讼程序包括刑事诉讼,民事诉讼和行政诉讼,非讼程序例如和解,调解,仲裁,行政裁决,行政复议,申诉,信访等.

19、这些纠纷解决机制在化解社会矛盾,促进人民安居乐业,维护社会安定方面发挥了重要作用.但是,仍然存在着一些不足,尤其是和谐社会的基本目标给我们的立法,执法,司法等提出了一些新的要求,需要我们更新观念,完善制度,健全有效解决纠纷的机制,进一步完善各类调解制度.(二)提供调解服务的主体可以多元化在澳大利亚,从事调解的主体呈现出多元化的态势,既有独立的个体调解人,也有从事调解的机构;既有私立调解组织,也有政府机构提供调解服务,还有大量的法院附设调解机构和政府提供资助的社区组织提供调解服务,此外,许多行业组织也设立调解机构,从而构成了一个全方位,立体的社会调解服务网络.在完善我国的调解制度时,应当允许和鼓

20、励个体调解人和调解组织的存在,允许他们提供收费的调解服务.政府可以资助私立调解组织或者出资设立调解组织,政府也可以出资购买由个体调解人和调解组织提供的调解服务.(三)律师是重要的调解力量在澳大利亚,许多律师都是调解机构的调解人名录的成员.由于调解是整个社会的纠纷解决机制中的重要一环,律师参与调解工作是自然不过的事.当前我国人民调解员是调解矛盾纠纷的主要力量,律师参与调解的积极性不高.应当充分发挥律师这支重要的法律专业人士的力量参与调解工作,运用价格机制调动律师参与调解工作的积极性.(四)赋予调解协议以法律约束力在澳大利亚,当事人签订的调解协议如合同一样具有法律约束力和执行力.在我国,应当赋予调解协议以法律效力.当事人应当履行调解协议,一方当事人反悔不履行调解协议的,对方当事人可以向人民法院申请强制执行,人民法院应当依法确认调解协议的法律效力,敦促并强制当事人履行调解协议.(五)重视对调解制度的理论研究澳大利亚对ADR的理论研究十分活跃,许多学者热衷于研究替代性纠纷解决机制,经常举办各种形式ADR研讨会,吸引国内国际的ADR专家学者共同参与,有关ADR的着述也很丰富.在我国,应当鼓励对替代性纠纷解决机制的研究,把为替代性纠纷解决机制的研究与应用作为社会管理创新的一个重大课题来认真对待.(作者单位:国务院法制办政法司)(转自中国发展观察)2011年第03期/总第245期