论我国刑法中的死亡标准的论文.doc

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1、论我国刑法中的死亡标准的论文论我国刑法中的死亡标准的论文论我国刑法中的死亡标准随着医疗科技和实践的发展，医学界对死亡的认识更加深刻，已经率先采用脑死亡的标准。但医学标准并不必然等同于刑事法的标准，其中涉及很多影响因素。从逻辑上讲，刑事法中死亡的标准有以下几种可能：第一种方案是继续使用原来的心肺死亡标准，对摘取脑死亡患者器官的行為以杀人罪论处；第二种方案是继续使用原来的心肺死亡标准，但是通过违法性阻却理论将摘取脑死亡患者器官的行為排除在构成犯罪之外，即替代标准；第三种方案是二元标准，即心肺标准和脑死亡标准共存；第四种方案是脑死亡标准。但是采取哪种标准更符合我国的实际情况呢？本来，以立法的形式确定

2、单一的死亡标准在实践中最為简便，但简便不一定合理，笔者在此对上述方案一一进行分析，以期找到符合我国现状的死亡标准。一、脑死亡的概念现代意义上的脑死亡概念始于法国。1959年，在第二十三届国际神经学会上，法国学者莫拉雷和古隆报告了23个大脑受到严重损伤的病例，其报告显示，凡是被诊断為深度昏迷的患者，其苏醒的可能性几乎為零。据此，他们首次提出了;过度昏迷的概念并使用了;脑死亡这一术语。从20世纪60年代后期至70年代中期，作為对器官移植的特殊回应，人们对死亡概念的重新定义做出了很大的努力。1968年，美国哈佛大学的特别委员会提出了一个著名的脑死亡诊断标准。该标准由毕奇尔（beecher）执笔，提出

3、了诊断;不可逆转的昏迷的标准，该标准强调全脑功能的丧失。ww该标准认為，脑死亡必须满足以下条件：第一，不可逆转的深度昏迷，患者无感受性，大脑反应消失；第二，自主呼吸停止；第三，脑干反射消失；第四，脑波平直。尽管哈佛标准试图对包括意识和无意识的脑部活动进行测量，但其他学者则大多倾向于认為，;脑死亡一词主要意味着意识的永久性丧失。1971年，布莱尔利坚持认為，;脑死亡不是全脑功能的永久性消失，而是将人类从低等动物中提升出来的高级神经系统功能的永久性丧失。1981年的美国总统委员会报告则倾向于全脑死亡而不采取高级脑死亡说，强调反射的完整性。之所以采全脑死亡说，其原因在于对意识系统的组成部分缺乏统一的

4、认识，且无可靠之实验加以证实。此后，又有人提出了脑干死说。该说认為，只有脑干功能的完全不可逆的丧失才是判断脑死亡的唯一依据。概而言之，脑死亡的学说主要包括全脑死说、高级脑死说以及脑干死说，应该说各种学说都是以对大脑的功能认识為基础的。笔者认為：从对缺氧的耐受能力看，大脑皮层46分钟，中脑510分钟，小脑1015分钟，脑干2030分钟，可见，脑干对缺氧的耐受力较其他部分要高，换言之，在脑干死亡之前，其他各部分至少已经遭受严重的不可逆的损害；从功能上看，大脑皮层的功能在于主管人的思维、意识活动，脑干的功能主要是维持个体生命，心跳、呼吸、消化、体温、睡眠等重要生理功能，均与脑干的功能有关，显然，脑干

5、对于生命维持的作用更為基础；就解剖位置而言，顾名思义，大脑皮层处于大脑的最表层，而脑干则处于大脑最深层，解剖学的一般规律在于最重要的器官总是保护最好的器官，可见脑干处于最重要的地位；从复苏之可能看，循证医学证明，脑干死亡没有复苏之先例。有鉴于此，若从纯粹医学的角度考量的话，笔者倾向于选择脑干死亡作為脑死之定义。在立法上，英国是最早确定脑死亡法律效力的国家。从现有的资料看，英国1963年的potter案是涉及脑死亡法律效力的最早案例。此案事实上对采脑死亡说或者心肺死亡说采取了回避的态度，但在法律效果上并没有否认脑死亡也是一种可以选择的死亡标准。在1981年的rv malcherek案中，法院首次

6、以判例的形式直接确认了脑死亡标准，但对于脑死亡未作出明确的定义。受该案的影响，有关脑死亡的争议引起了包括法律界人士在内的广泛关注。1998年，英国卫生部制定的脑干死亡诊断之准则：包含确定和管理潜在的器官与组织捐赠者的方针，正式以立法的形式对脑死亡的标准进行了确认。此后，美国、德国、瑞士、日本等相继对脑死亡进行了立法。到2009年，目前世界上已经有90多个国家对脑死亡进行了立法。根据立法对脑死亡确定的程度，我们可以将脑死亡的立法态度分為以下四类：第一类是直接以法律形式承认脑死亡是宣布死亡的依据。采如此立法例的国家包括芬兰、德国、罗马尼亚、美国、新加坡、印度等。第二类是虽无正式的制定法，但承认脑死

7、亡是宣布死亡的依据，临床上也以脑死亡作為死亡的最终依据。这类国家包括比利时、英国、新西兰、南非、奥地利、韩国、泰国等。第三类是同时认可心肺死亡和脑死亡。这类国家包括美国、日本、奥地利、芬兰、瑞士。第四类是法律上不承认脑死亡是宣布死亡的依据，但医学上承认脑死亡，比如我国。卫生部于2002年推出了成人中国脑死亡诊断标准（草案）。其一，先决条件：昏迷原因明确，排除各种原因的可逆性昏迷。其二，临床诊断：深昏迷，脑干反射全部消失，无自主呼吸（靠呼吸机维持，呼吸暂停试验阳性），以上条件必须全部具备。脑死亡观察时间是，首次确诊后，观察12小时无变化，方可确认為脑死亡。由此可见，我国脑死亡的概念主要是指脑干死

8、亡。但由于种种原因，我国并没有在立法上对脑死亡加以确认，但有关脑死亡的讨论已经如火如荼地展开了。二、脑死亡标准对刑法的挑战死亡作為一种法律事实，具有重要的法律意义，在民法上，死亡具有导致民事法律关系的变更和终止的效力；在刑法上，如果非法剥夺他人生命则构成杀人罪；在刑事诉讼法上，被告人死亡可以作為免于追究刑事责任的条件。鉴于此，准确地界定死亡及其死亡的时间是一个法律上的重大问题。但是，在我国现阶段，人们对是否应立法确认脑死亡标准看法不一，存在的学术争论有：第一，支持说，认為从器官移植和避免资源浪费的角度来看，我国应对脑死亡予以立法确认；第二，反对说，认為脑死亡完全可以作為一个医学标准而不必立法；

9、第三，伪命题说，认為脑死亡标准具有科学性，但只是一个医学问题，不必进行立法加以确认；第四，阶段选择说，主张脑死亡立法，但在现阶段，我国宜同步推行心肺死亡和脑死亡标准；第五，暂缓说，认為脑死亡立法应当暂缓进行；第六，谨慎说，主张谨慎对待脑死亡立法，因為存在例外之可能；第七，补充说，认為脑死亡的提出旨在补充传统心肺死亡标准，使死亡定义更加科学、更加精确，并非取而代之。尽管学说众多，但一个不争的事实是我国并没有出台脑死亡法。 既然在立法上并未确立脑死亡标准，那么法律对某些行為的认定就存在问题了。比如，若有人奸淫医学上被判定為脑死亡的患者，是构成侮辱尸体罪？还是强奸罪？刑法中涉及死亡的条文共有34条之

10、多，死亡标准的确立对于认定罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪具有重要意义。又如，对于移植从脑死患者身上摘来的肾脏的患者，若被认定為犯罪，的确让人觉得过于严苛，若不被认定為犯罪，又于法不合，或至少需要更有力的法理的依据。显然，现阶段，脑死亡至少在两个方面对刑事法律构成挑战：第一，立法未确定脑死亡的标准时，刑法应以何种标准认定死亡；第二，对于基于患者亲属合意而摘取脑死患者器官的行為如何定性的问题，两者事实上是同一问题的两个方面，即以死亡标准的确立為前提。三、单一脑死亡标准不可行单纯从复苏之可能性来讲，脑死亡的标准可能更具科学性一些，因為脑死亡的患者相较于心肺死亡标准，出现例外情形的确会少很多。但是。

11、死亡标准的选择并不仅仅只是一个医学上的问题，死亡标准的接受涉及伦理基础、实践基础、法律基础等等多方面的因素，不是简单地以个人立场之不同為满足个人喜好而随意选择的结果。我国学者赞同脑死亡的理由主要集中在以下几个方面：一是能為器官移植提供供体；二是能节约资源；三是能缓解患者家属的经济压力；四是脑死亡标准比较科学。法学界的理由在于：;尽管有法律和伦理的限制，但脑死亡标准已不止一次地被启用，从而向法律和传统的标准发起挑战。……面对这样的困境，如果我们不果断立法，则法律在医学乃至在整个生命科学领域里的权威将难以维系，对这种做法所造成的消极影响，用数倍于树立权威的努力都将难以消

12、除。从权益保障的角度来看，;在现代法制社会，对采用新的认定死亡标准这种事关人的生命保护的重大问题，不通过立法而由医生或法官来决定，这是与强调保障人权的国际潮流和现代法制原则不相符合的，并且存在使移植医生受刑事追诉的危险，制定脑死亡法或通过修改现有相关立法而在法律上明确承认脑死亡，则;至少可以保障医生不再在法律的真空中工作，始终让达摩克利丝剑高悬在他们头上但上述理由是否充足值得怀疑。（一）伦理上的正当性理由不充分这一点具体表现為：第一，功利主义倾向明显。脑死亡的概念自始便与器官移植联系在一起，不能不说有功利主义之嫌，即便以立法形式确立脑死亡标准的国家，在脑死亡法和器官移植法上刻意淡化两者之间的联

13、系，但是这种做法毕竟相当伪善，因為，以医师之职业地位，以或明或暗的形式影响患者亲属的决策并不是什么难事，在实践中这也是难以避免的事情，从这个角度来看，脑死亡概念难脱功本文由收集整理利主义之嫌。第二，违背宗教的精神。对于某些信仰宗教的人来说，以法律的形式确定脑死亡為死亡之标准，可能会和其宗教信仰的教义相抵牾。（二）实践中的功利主义目的无法达成第一，為器官移植提供新鲜器官的期望可能落空，因為，即便被判定為脑死亡，捐献不捐献器官仍然以患者亲属之同意為先决条件，如不对其施加影响力，不见得人人都愿意捐献器官。第二，节约资源的说法也不能成立。现代医学表明，一般来说，对于非神经系统疾病的患者，在呼吸心跳停止

14、大约半小时之后，脑功能才基本丧失，这期间仍然需要救治，不也是一种资源浪费吗？第三，只有脑电波实验平直才能被判定為死亡，这需要额外的检查，也是资源的浪费。第四，脑死亡的确诊须12小时后才能得到确判，这期间能不做任何治疗吗？若继续治疗，不也是一种资源浪费吗？（三）脑死亡的标准更為科学的说法也不能成立脑死亡判断缺乏透明性，操作复杂，且不易判断。在美国，曾有人对可能参与器官移植的医师和护士做过一项调查，结果发现仅有35%的人能准确无误地说出判断大脑死亡的法律和医学标准。事实上，心肺死亡标准的优点在于简便直观，灵敏度高，而脑死亡标准的优点在于特异性高，灵敏度低。一般来说，一项标准是否為好的标准，须两者的

15、乘积最大，但遗憾的是，灵敏度高的往往特异性低，特异性高的往往灵敏度低，依此来看，脑死亡标准和心肺死亡的标准各有优缺点，尽管脑死亡比较符合科学原理，但作為一种标准，可以肯定的是脑死亡标准并不比心肺死亡标准更科学。1.从社会基础看，第一，公众尚不能完全理解脑死标准。因為，在传统法律和临床上我们一直以呼吸和血液循环功能的停止作為生命终止的标准，亦即心肺死的观念已长存于人的心中及社会的各项制度中。第二，民间的宗教和习惯反映了人类对生的渴望和追求，应得到尊重，将心脏尚在跳动的病人送进坟墓有违宗教信仰的本质。2.从法律基础看，实施脑死亡标准存在法律上的难题。第一，实践中很多实施脑死亡判断的最终目的的确是器

16、官移植，这很容易让人反感，如何淡化器官移植的功利主义目的，在立法上不是一件容易的事情。第二，由于脑死亡判断标准的透明度不如传统标准透明度高，如何防止医院和家属或其他人员相互勾结而谋杀患者，也是一个难以解决的问题。第三，在对孕妇适用脑死亡标准时是否有权剥夺胎儿的生命？立法上我们难以解决此类矛盾。由此可见，脑死亡标准并不可取。四、单一心肺死亡标准不可行若采单一心肺死亡标准，则如何认定从脑死患者身上摘取器官行為的性质就是一个问题。若采用心肺死亡的标准，则我们无论如何也不能将在活体身上摘取器官的行為排除在犯罪行為之外。而国内外的司法实践中很少有将此类行為认定為犯罪的，為此，日本采用违法性阻却的理论将此

17、类行為排除在犯罪行為之外。但该理论是否成立，能否為我国的司法实践所用却是一个值得研究的问题。;社会相当性说、;优越利益说、;紧急避难说背后的潜台词都是生命是有等级的，处于脑死亡状态的生命比需要器官移植的人低下，这种逻辑如果加以引申的话，是不是可以认為患不同疾病的人生命都是有等级的呢？是不是可以為了一个人的生命而牺牲另外一个人的生命呢？如果可以，為什么仅仅只有脑死亡患者可以被牺牲呢？可见，上述学说还是未能揭示為什么可以摘除脑死亡患者器官的实质之所在，生命本身是平等的，只要你认為脑死亡患者还没有死亡，那么，无论使用多么美丽的辞藻，构建如何貌似合理的理论，也掩盖不了这其中的矛盾，事实上，唯一的结论只

18、能是，脑死亡状态就是死亡。;被害者承诺说、;尊严死说的前提一是生命权是可以被处分和放弃的，二是须得患者生前之明确的书面承诺，前者在目前各国刑法中尚未得到正式承认，后者则与很多被摘取器官的脑死亡患者，其生前并未做出明确的承诺的事实不符。;正当业务行為说成立的要件是為了自己的生命，可以舍弃较小的利益，显然，该说不能说明為什么為了他人的利益，可以舍弃自己的生命。;无可罚的违法性说与现行的刑法理论不符合，;一方面认為上述器官移植行為有违法性，另一方面却又认為其违法性达不到受刑事处罚的程度，但如果肯定上述移植器官的行為有违法性，那么，导致他人死亡的违法行為，自然是一种有严重违法性的犯罪行為，不可能达不到

19、受刑事处罚的程度。显然，在现行的刑法视野下，通过违法性阻却使在脑死亡患者身上摘取器官的行為正当化的做法，是行不通的。 英美法律处理类似的问题时则从因果关系的角度出发，认為摘除脑死亡患者器官的行為没有阻断先行為的原因力，但这种做法的实质在于，在法官的内心已经确信脑死亡状态没有复苏之可能，事实上也就是等同于死亡，否则我们无论如何也不能认為在活体上摘取重要器官不能导致人体死亡。另有通过衡平法的做法来排除从脑死亡患者身上摘取器官的行為的违法性的做法，但衡平法的要义在于某种行為通过各种因素之考量，实质上并无可罚的违法性，其作出这种判断的原因仍在于，脑死亡没有复苏之可能。但这种做法本身使简单问题复杂化，因

20、而并不可取。五、等效的二元标准不可行等效的二元标准认為，脑死亡标准和心肺死亡标准可以并列作為判定死亡的标准，两者具有相同的法律效力。这种观点多為倡议脑死亡立法的学者所赞同。他们认為，;心跳呼吸停止和脑死亡两种概念可以同时并存，群众选择死亡界定可以择其一或两种标准，允许有个逐步认识的过程，;在现阶段，死亡的确定，应采用选择性的标准，即传统标准和现代标准并存，由医生视情况而定。这种观点的立论依据在于，我国现实的情况是公众对死亡标准的认识还处于传统的心肺死亡标准的阶段，而脑死亡的判定十分复杂，须具备一定的技术要求，我国各地经济社会发展极不平衡，诊疗条件存在差异，难以在全国范围内统一采用脑死亡诊断标准

21、。但这种可以选择的二元死亡判定标准存在不可忽视的缺陷。这种标准的实质是;法律承认人们对自己的死亡判定标准具有选择权，人们既可以选择以脑死亡作為自己的死亡判定标准，也可以选择以心肺死亡作為自己的死亡判定标准。但这种做法带来的最大弊端在于使死亡处于不确定的状态。在某一时刻，一个人到底是死还是活着，只存在一个答案，但在这种可以选择的二元标准下，则会导致一个人在某一时刻既是死的，又是活着的，如此一来，发生争议时则使人无所适从。以现实中曾经发生过的一起争议较大的交通肇事刑事案件為例：;甲车撞倒并碾压行人丙，五分钟后乙车开过并从丙身上碾过，法医鉴定在乙车碾压前被害人丙已经脑死亡，但心肺却未死亡。為此，控辩

22、双方就乙车驾驶者是否构成交通肇事罪展开了争论，争论的焦点在于汽车碾压的是尸体还是活人。检察院采用心肺死亡标准认為乙车碾压的是活人，因此乙车驾驶人也构成交通肇事罪；但乙车辩护人辩称采用脑死亡标准乙车碾压的是尸体而不是活人，不成立交通肇事罪。如此一来，法官在实践中便无所适从。由此可见，等效的二元标准也不可取。六、相互补充的二元标准之提倡前述的二元标准不可取的原因在于，对于特定的患者，我们可以选用不同的标准作為死亡判断的依据，亦即，对特定的患者来说，脑死亡标准和心肺死亡标准具有相同的效力，这势必造成司法实践中无所适从的混乱状态。因而，笔者试图从;标准的确定理论来分析这个问题。前已述及，心肺死亡标准的

23、优点在于简便直观即灵敏度高，而错判可能性高一些，即特异性低，脑死亡标准与之正好相反，特异性高，而灵敏度低。灵敏度高的通常特异性低，而特异性高的通常灵敏度低，因而，我们不能仅以其中的一个指标作為依据，一个标准是否為好的标准，须两者的乘积最大。根据此理论，对于特定的患者来说，只存在一种最优的死亡判断标准，即以哪种理论作為标准时两者的乘积最大。从死亡过程来看，我们无非可将其分為两种情形：一种情形是首先出现呼吸心跳不可逆地停止，而后出现脑功能丧失症状；另一种情形正好相反，即先出现脑死症状，而后出现心跳停止。上述两种情形通常可结合原发疾病，我们不难判断。对于前者，以心肺死亡作為死亡的判断标准已经可使错判可能性降到相当低的程度，即特异性达到了要求，此时特异性和灵敏性的乘积最大，我们不必等到出现脑死亡症状再行判断。对于后者，以脑死亡症状出现时作為判断位点，特异性和灵敏性乘积最大。由此可见，脑死亡标准和心肺死亡标准本身并不矛盾，而是一种相互补充的关系，但对于特定的患者而言，两种死亡标准的优化程度是不一样的，尽管死亡标准是可以选择的，但是当存在争议时，我们应以最优的标准作為依据，即两者并不等效，而是一种相互补充的关系。