论防卫过当的罪过形式.doc

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1、大学本科毕业论文论防卫过当的罪过形式作 者学 院法学院专 业法 学年 级2005摘 要准确把握防卫过当的罪过形式，既关系到对防卫过当正确地定罪，又关系到对防卫过当正确地量刑，对于准确认定防卫过当并给予过当防卫人相适应的惩罚，正确适用罪责刑相适应原则都具有重要意义。目前，国内外关于防卫过当的罪过形式，无论是刑法理论上，还是司法实践上，都存在着很大争议，通说认为防卫过当的罪过形式可以是间接故意或者过失（包括疏忽大意的过失和过于自信的过失），但不可能是直接故意。本文首先对防卫过当的含义和性质进行探讨，然后对犯罪故意的直接故意和防卫意思的防卫目的加以分析，结合国内外有关防卫过当罪过形式的理论，并联系司

2、法实际，进一步论述了对防卫过当罪过形式的理解。最终认为：防卫过当的罪过形式除了间接故意和过失（包括疏忽大意的过失和过于自信的过失），在遭遇连续性不法侵害行为和某些“被害人推动模式”的情况下，可以是直接故意，但意外事件不可能是防卫过当的罪过形式。关键词：防卫过当 罪过形式 直接故意 意外事件ABSTRACT Accurately grasping the sin forms of excessive defense are related to both appropriate conviction and penal discretion. It is very important to de

3、termination of excessive defense and deserved punishment to the defender and finally to fit the principle of suiting punishment to crime and criminal responsibility. At present, domestic and foreign criminal laws about the sin forms of excessive defense, regardless of the theories of criminal law an

4、d judicial practice, there are great disputes; majority theories consider that the sin forms of excessive defense may be indirect intention and negligence (including careless and inadvertent negligence and negligence with undue assumption), but couldnt include direct intention. In this paper, first

5、I discuss on the implication and nature of the sin forms of excessive defense, and then I analyze the direct intention and the purpose of defense, discourse upon my opinion of the sin forms of excessive defense in light of the theories of the sin forms of excessive defense at home and abroad and jud

6、icial practice. Finally I come to a conclusion: The sin forms of excessive defense, except indirect intention and negligence (including careless and inadvertent negligence and negligence with undue assumption), may be direct intention in the case of continuous illegal prejudice and some “pattern of

7、victims temptation”, but couldnt be fortuitous event.Key words: excessive defense; sin forms; direct intention; fortuitous event目 录一、防卫过当概述1二、关于防卫过当的罪过形式及学说争论2（一）防卫过当的罪过形式概述2（二）我国关于防卫过当罪过形式的不同观点2（三）外国关于防卫过当罪过形式的立法体例3三、在某些特殊情况下，直接故意可以成为防卫过当的罪过形式4（一）直接故意可以成为防卫过当罪过形式的理论分析4（二）直接故意作为防卫过当罪过形式的实例9四、意外事件不可能

8、成为防卫过当的罪过形式11结束语12主要参考文献13论防卫过当的罪过形式一、防卫过当概述德国著名的哲学家黑格尔说过：“在道德方面，只要在有的范围内加以考察，同样有从量到质的过渡；不同质的出现，是以量的不同为基础的。只要量多些或者少些，轻率的行为会越过尺度，于是社会出现完全不同的东西，即犯罪，并且，正义会过渡为不义，德行会过渡为恶行”。在侵害人与防卫人之间也存在这种转化：防卫权如果没有限制，防卫行为就会转化为侵害行为。参见陈兴良，“论无过当之防卫”，载刑法问题与争鸣（2000年第二辑），中国方正出版社2000年第1版，第310页。我国刑法第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的

9、人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害，属于正当防卫，不负刑事责任。”同时第二款又规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”根据该条规定，所谓防卫过当，就是指防卫明显超过必要限度并造成重大损害，应当负刑事责任的犯罪行为。同时，该条规定也表明，正当防卫是我国法律赋予公民与不法侵害行为做斗争的权利，是受到国家保护和鼓励的合法行为；而防卫过当则明显超过了正当防卫所规定的限度条件并造成了重大损害，侵害了一定的社会关系，是法律所禁止和惩罚的违法行为。法律规定应当追究防卫过当行为人的刑事责任，也表明防卫

10、过当是一种犯罪行为。防卫过当是由正当防卫演化而来的一种特殊犯罪形态，是由正确的前提导致错误的结论的一种复杂动态系统。在正当防卫的过程中由于防卫行为的量变引起了防卫性质的质变，从而由合法转变为违法，由正当转变为过当。我认为，防卫过当与正当防卫既存在着紧密联系又存在着本质区别。防卫过当成立的构成要件与正当防卫成立的构成要件基本相同，即都是针对正在实施的不法侵害，为了制止不法侵害、保护自己和他人的合法权益，而对不法侵害人实施的防卫行为，只是在防卫限度上明显超过了正当防卫所规定的必要限度并造成重大损害，才由“正当”转变为“过当”。防卫过当又与一般犯罪不同，它在具有社会危害性的同时还具有有益于社会的一面

11、，与正当防卫一样，是反击不法侵害的行为，所以，防卫过当在行为上具有防卫性。在客观上，防卫过当明显超过了必要限度，给不法侵害人造成重大损害，侵害了不法侵害人受法律保护的那部分权利，因而具有过当性，这也是防卫过当与正当防卫的本质区别所在。在主观上，防卫人对其行为及可能造成的损害结果具有一定的主观态度，即防卫人上在实施防卫行为时，可能存在故意或者过失，所以，防卫过当行为人在主观上有罪过。综上所述，防卫过当是指防卫明显超过必要限度并造成重大损害，应当负刑事责任的犯罪行为。它是由正当防卫转化而来的，是一种过当的防卫行为，同时又是一种具有防卫性质的犯罪行为。防卫过当的性质包括三个方面：一是行为上的防卫性，

12、二是客观上的过当性，三是主观上的罪过性。二、关于防卫过当的罪过形式及学说争论 （一）防卫过当的罪过形式概述罪过形式是犯罪主观方面最主要的内容，是构成任何犯罪都不可缺少的主观要件，有些国家刑法称之为罪过。所谓防卫过当的罪过形式，是指刑法所否定的防卫过当行为人对自己的防卫行为将引起危害社会的结果所持的一种故意或者过失的心理态度。按照行为人对其行为将造成危害社会的结果所持的不同心理态度，可以把罪过分为故意和过失两种基本形式。其中，故意又可以分为直接故意和间接故意；过失又可以分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。（二）我国关于防卫过当罪过形式的不同观点在防卫过当的场合，行为人对于过当的结果是具有罪过心理

13、的。我国刑法第二十条第二款用简洁的语言地规定了防卫过当成立的客观方面、主体要件以及处罚原则，对防卫过当成立犯罪的主观方面却未提及。防卫过当的罪过形式究竟是什么，这在我国刑法学界存在着不同的认识，而这种不同的认识直接影响到对防卫过当的定罪及量刑。综合起来看，在理论界主要有以下几种观点：第一，间接故意与过失并存说，这种观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失、过于自信的过失，也可以是间接故意，但是不可能是直接故意。参见高铭暄、马克昌，刑法学（第二版），北京大学出版社，2005年8月第2版，第144页。这种观点可以说是目前理论界的通说，其主要论据是直接故意否定了正当防卫的正义和合法的前提，防

14、卫的目的和动机与犯罪的目的和动机是不可能兼容并处于一个行为主体的脑海中的。第二，故意与过失并存说，这种观点认为，防卫过当的罪过形式既可能是故意（包括直接故意和间接故意），也存可能是过失（包括疏忽大意的过失和过于自信的过失）。但是，不存在无罪过的情况。这种观点同时认为，在实践中，疏忽大意的过失犯罪的情况占绝大多数，过于自信的过失犯罪的情况占少数，故意犯罪的情况只是极个别的。参见周国钧等，正当防卫的理论与实践，中国政法大学出版社，1988年第1版，第161页。第三，全面过失说，这种观点认为，防卫过当的罪过形式只能是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，但是不能是故意。参见张明楷，刑法学（上），

15、法律出版社，1997年第1版，第234235页。第四，疏忽大意的过失说，这种观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失，故意和过于自信的过失都不能成为防卫过当的罪过形式。其理由是：防卫过当虽然是犯罪行为，但该行为从整体上来看仍具有防卫性质，防卫过当行为的前提条件和目的的正当性决定了防卫过当的罪过形式不可能由故意构成，也不可能由过于自信的过失构成。参见利子平，防卫过当罪过形式探讨，载法学评论，1984年第2期。第五，间接故意说，这种观点认为，1997年修订后的刑法第二十条第二款规定中的“明显”的意思是“清楚的显露出来，容易让人看出或感觉到”。这说明，对于超过必要限度造成重大损害来说，不仅司

16、法人员和其他人在事后能够清楚地认识到，而且防卫人也能够清楚地看出并感觉到其行为超出了正当防卫的限度条件。对于这种条件虽然有认识，但是防卫人仍然在这种认识因素的作用下实施过当的防卫行为，这种主观心理态度就是间接故意。参见王政勋，正当防卫论，法律出版社，2000年第1版，第195页。第六，过失与意外事件并存说，这种观点认为，防卫过当有两种情况：一是过失的防卫过当，并指出，只能是疏忽大意的过失；二是意外事件的防卫过当，认为在某些案件中，行为人对过当结果的出现不仅没有预见，而且在当时的情况下也无法预见。参见甘雨沛，刑法学专论，北京大学出版社，2000年第1版，第165页。（三）外国关于防卫过当罪过形式

17、的立法体例从刑事立法上来看，世界上大多数国家都没有规定防卫过当的罪过形式，只有少数国家或地区在刑法上对防卫过当的罪过形式加以明文规定，其规定的内容也不尽一致，主要有以下几种立法体例：1.在刑法总则中将防卫过当的罪过形式规定为过失。例如，奥地利刑法总则第3条第2款规定：“逾越正当程度的防卫，或显不相当的防卫，如果纯系于慌乱、恐惧或者惊愕者，以其因过失而逾越，且对其过失行为有处罚的规定者为限，罚之。”巴西刑法典总则第21条附款规定：“行为人过失地超越合法防卫的限度，如果实施的行为应受过失罪处罚的，应当负刑事责任。”意大利刑法在总则第55条也把防卫过当规定为过失。JCsmith、Brian Hoga

18、n：刑法（英文版），第5版，第57页。2.在刑法分则中将防卫过当的罪过形式规定为过失。例如，蒙古刑法分则第72条规定：“过失杀人和超过正当防卫限度杀人的，处五年以下剥夺自由。”该法第74条将过失重伤罪及超过正当防卫限度的重伤罪并列规定在一起，规定了相同的法定刑。3.在刑法分则中将防卫过当的罪过形式规定为故意。例如，阿尔巴尼亚刑法典第113条规定：“因超过正当防卫的范围，而故意重伤他人身体的，判处三年以下监禁。”俄罗斯刑法第37条第3款规定：“显然与侵害的性质和社会危害性程度不相当的故意行为，是超过正当防卫的限度。”参见Norman Baird, “Criminal Law”, Cavendis

19、h Publishing House 1995, p1011.另外，德国、日本等国刑法虽然没有对防卫过当的主观罪过形式加以明文规定，但其刑法学界也把它归之于故意。其通说认为，只有当行为人对过当这一事实有认识时，才是防卫过当；如果对过当没有认识，即过失的防卫过当情形，则是一种假象防卫。三、在某些特殊情况下，直接故意可以成为防卫过当的罪过形式防卫过当的罪过形式是一个十分复杂的问题，也可以说是正当防卫理论中观点最混乱的一个问题。解决这个问题，对司法实践也具有十分重要的意义，它既关系到对防卫过当正确地定罪，又关系到对防卫过当恰当地量刑。那么，防卫过当的罪过形式到底是什么呢？间接故意和过失（包括疏忽大意

20、的过失和过于自信的过失）作为防卫过当的罪过形式，这在刑法理论界和司法实践中都不存在太大的争议，是大部分学者已经达成一致的观点，我也赞同，在此便不再赘述。目前存在争议最大的是，直接故意能否成为防卫过当的罪过形式，也有观点认为意外事件也应当成为防卫过当的罪过形式。我个人认为，防卫过当的罪过形式除了通说所支持的间接故意和过失（包括疏忽大意的过失和过于自信的过失），在某些特殊情况下，还可以是直接故意，但意外事件绝不可能成为防卫过当的罪过形式。（一）直接故意可以成为防卫过当罪过形式的理论分析包括我国刑法学界通说在内的许多理论都把直接故意排除在防卫过当的罪过形式之外。其理由是，防卫过当具有防卫和过当的二重

21、性，换句话说，防卫过当与正当防卫具有相似的构成要件，二者的重要区别就是防卫过当明显超过必要限度造成重大损害，而防卫行为不论是否过当，行为人在主观上都具有防卫意思。防卫意思是防卫认识和防卫目的的统一，而防卫目的是以制止不法侵害、保护合法权益为内容的，这也就决定了防卫行为防卫目的的正当性。通说认为，直接故意犯罪具有犯罪目的，即行为人积极地追求危害社会结果发生的心理态度，也就是说，犯罪目的是一种非正当的目的。很难想象正当的目的与非正当的目的在一个人的头脑中能够并存。因此，由犯罪的直接故意和防卫过当的特点决定，防卫过当的罪过形式不可能是直接故意。参见高铭暄，刑法专论，高等教育出版社，2002年10月第

22、1版，第448页。我对“直接故意”和“防卫目的”的理解，与通说的理解有些不同，现论述如下：1.对“直接故意”的理解根据我国刑法规定，直接故意就是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的主观心理态度。这是我国关于犯罪直接故意的法定概念，也是我国刑法理论界关于犯罪直接故意概念的通说。通说认为，直接故意的认识因素是行为人明确知道自己行为将产生的结果及其结果的社会危害性，意志因素是行为人对其危害结果抱有希望或者积极追求的心理。对于意志因素，理论界不存在争议，普遍认为出于直接故意的行为人对其行为的结果抱有积极追求的心理态度。就认识因素而言，则存在着很大争议，其焦点在于：行为人是

23、否必须认识到其行为结果的社会危害性？众所周知，我国刑法上的犯罪故意概念来自苏俄刑法典，将结果的社会危害性作为犯罪故意的认识内容和希望的对象。主张直接故意不能成为防卫过当罪过形式的学者们认为，出于直接故意犯罪的行为人不仅要认识到其犯罪行为的结果，还要认识到这种结果是对社会有危害的，这样成立直接故意的认识因素条件方才具备。正如有学者认为：“行为人已预见到自己的行为将会产生某种危害社会的结果，或者说，行为人已认识到自己的行为及结果的危害性，这是任何故意犯罪所必须具备的认识因素，也是犯罪故意区别于心理学上一般故意的根本标志。”参见马克昌等，刑法学全书，上海科学技术文献出版社，1993年第1版，第95页

24、。我不赞同这种观点，要求犯罪故意应当具备社会危害性认识的主张，实际上混淆了立法者所揭示的犯罪本质特征与行为人对其行为认识的界限。通说的主张忽视了一个最基本的思维方式问题：犯罪的本质属性是法学家站在社会的立场对犯罪的认识；而犯罪故意中的价值评判则是行为人站在自己的立场对自己的犯罪行为的认识。首先，我必须强调，认识因素中认识的主体是行为人自己，而不是立法者、司法者或者法学家。其次，不论行为人对事实的认识是否正确，也不论行为人对其行为的评判是否符合社会要求，在认定犯罪故意的阶段，需要了解的是行为人站在自己立场的真实的认识和评判，而在这个阶段，还不涉及社会如何评价他的认识的问题。站在社会立场对犯罪本质

25、的认识和评价，与行为人站在自己立场对其行为的认识和评价，是完全不同的两个概念：法学家能够清楚地认识每一个犯罪行为的社会危害性，并对犯罪故意从法律层面做出否定的评价，这与行为人是否能够准确认识和评价其行为的社会危害性，根本不能同日而语。我们能够要求每一位犯罪行为人在实施犯罪行为时，对自己的行为将会造成的结果以及社会和法律对其结果的评价一定要有清醒的认识吗？很显然不可能。而通说要求犯罪故意应当具备社会危害性认识的主张恰恰忽视了或者不承认这一差别。行为人对社会危害性有无认识，是一种客观存在的事实，而法律承认它是否有价值以及根据什么标准评判其行为有无社会危害性，都丝毫不能说明行为人有无社会危害性认识。

26、参见赵秉志，犯罪总论问题探索，法律出版社，2003年1月第1版，第199201页。有学者认为，危害结果并不是所有犯罪的构成要件，当危害结果属于某一具体犯罪的构成要件时，即在结果犯的情况下，行为人对于危害结果的认识，是犯罪故意所不可缺少的内容。然而刑法分则的故意犯罪不少都是行为犯，只要实施了行为就可以成立犯罪既遂。可见法定的定义并没有涵盖分则的全部有关条文，而且从刑法理论来看，故意犯罪定义采用“行为本位”原则是预防的积极的刑法思想的体现，采用“结果本位”原则可被认为是事后的消极的刑法思想的反映。在国外，大陆法系的刑法理论中一般也不要求行为人对危害结果必须要有认识，他们认为犯罪故意的认识内容是“构

27、成要件的事实”，而不同于我国刑法上的“危害社会的结果”，所以行为的结果是否成为认识的内容，完全取决于结果是否被法律规定为构成要件的事实，结果犯中的结果是构成要件的事实，行为人自然应当认识；行为犯的构成要件中不存在结果，行为人自然不必认识。行为的结果并不是一切犯罪故意必须具备的认识内容，对于行为犯来说，他一定对自己行为的结果有认识，但不一定对结果的危害性有认识，司法实践中也不易查明他对该结果是否有认识以及是否有危害性认识，法律上没有必要规定包括行为犯在内的所有故意犯罪都必须具备对社会危害结果的认识，只有结果犯应对构成要件的结果有认识。我国台湾地区的刑法也直接将认识内容规定为“明知犯罪构成要件之事

28、实”。我非常赞同这种观点。有些出于直接故意的行为人确实认识到了其行为的结果是具有社会危害性的，例如，故意杀人罪的行为人认识到自己的行为会发生致使他人死亡的结果，也认识到这一结果会在社会上造成恶劣影响，是有社会危害性的；盗窃罪的行为人认识到自己的行为会发生公私财务被非法占有的结果以及造成他人财务出现困难的社会危害性。但在有些场合，被认定为直接故意犯罪的行为人并没有认识到其行为的结果是危害社会的。例如，某山村村民在山林里采摘野菜时遇见有人正遭遇猛虎攻击，便实施救助行为，而猛虎竟转向开始向该村民攻击，为了自卫，也为了帮助别人逃离虎口，该村民利用手中的劳动工具予以反抗，最终将猛虎打死，但其并不知自己打

29、死的是国家级保护动物东北虎，结果好人没好报，救了人却反获罪。站在村民的立场来看，他杀死老虎确实是出于直接故意的主观心理态度，而且已经认识到了自己的行为会导致老虎死亡的结果，但他并没有认识到自己的行为导致老虎死亡的结果会产生影响生态平衡和违犯刑法规定的社会危害性，相反，他不但不认为这是有社会危害性的，甚至认为这是对社会有益的，因为他是见义勇为，帮人虎口脱险。但是，法律并没有因为他没有认识到结果的社会危害性而否定他主观上的直接故意，最终还是会将其定罪，这个时候司法者就是站在社会的立场对其行为及结果做出否定的评价。以上案例充分说明，在某些特殊场合中，出于直接故意的行为人只需认识到自己的行为会产生的某

30、种结果即可，不一定要对行为结果的社会危害性有所认识，只要这种结果在立法者或者法律看来是对社会有危害的，直接故意成立的认识因素条件就已经具备了。按照这种观点，我们就可以这么理解直接故意它是指行为人明知自己的行为会导致犯罪构成要件的结果，并希望这种结果发生的主观心理态度。将上述分析应用到防卫过当的理论中，我们发现直接故意的认识因素和防卫认识还是有交点的。既然直接故意不要求行为人一定要认识到自己的行为是对社会有危害的，也就不能绝对地说直接故意的目的是非正当的、犯罪性的、反社会的。在防卫过当的情形下，危害社会的结果就表现在“造成重大损害”上，“造成重大损害”是立法者和司法者站在社会立场对犯罪的评价。防

31、卫过当出于直接故意的情形下，防卫人已经预料到了其行为会导致不法侵害人重伤或者死亡的结果，但其并不认为这种“重大损害”的结果具有社会危害性，他认为这是有益于社会和个人的，并积极追求这种结果的发生。此时其主观方面在认识因素上是完全符合直接故意的要求的。2.对“防卫目的”的理解主张直接故意不能成为防卫过当罪过形式的学者们还认为，行为人在实施防卫行为时，是出于保护合法权益的目的，而不是出于伤害不法侵害人的目的，也就是说过当防卫人对不法侵害人造成重大损害的结果是抱放任或者排斥心理的，而直接故意的意志因素要求行为人要对结果的发生抱有希望和追求的心理。防卫过当的防卫目的和直接故意的意志因素是水火不容的关系，

32、两种完全对立的心理态度怎么可能同时存在于同一个人的脑海中呢？因此，防卫过当行为不具备成立直接故意的意志因素条件。这是通说把直接故意排除在防卫过当罪过形式之外最主要的论据，即直接故意目的的犯罪性同防卫过当目的的正当性不相容。通说的这种理论乍看起来似乎很有道理，如果把保护合法权益视为防卫目的，直接故意作为防卫过当的罪过形式在理论上确实是站不住脚的。但是，保护合法权益是否就是防卫行为的目的呢？这个问题值得重新认真考虑。我国著名法学家赵秉志教授曾在其著作中指出：“在防卫过当行为人的脑海中，保护合法权益仅是其防卫行为的动机，而不是防卫行为的目的，通说将其视为防卫行为的目的是错误的。因为动机是推动人以行为

33、去追求某种目的的内在动力和内心起因，目的则是在一定动机下希望通过实施某种行为来达到某种结果的心理态度。”赵秉志，刑法总则问题专论，法律出版社，2001年第1版，第520页。防卫过当作为一种特殊的犯罪行为，在客观上是防卫人实施的对不法侵害人造成损害的行为，在结果上也确实是造成了重大损害，该结果反映到主观方面上就是行为人的防卫目的。而保护合法权益只是促使行为人实施防卫行为，进而实现对不法侵害人造成损害目的的内在动力和内心起因。因此可以说，出于直接故意的防卫过当行为人的防卫目的就是在保护自己和他人合法利益的动机支配下追求对不法侵害人造成重大损害的结果。在面对某些不法侵害的时候（在直接故意可以成为防卫

34、过当罪过形式的特殊情形下），如果防卫人放弃追求这种结果，就不能够有效制止不法侵害的继续进行，也就保护不了自己和他人的合法权益。在这种情况下，如果依照通说对防卫目的的理解，法律自然会将防卫人的过当行为定性为一般故意犯罪，从而抹煞了防卫过当行为的防卫性质，最终导致对行为人不予适用“应当减轻或免除处罚”的条款，这样处罚过于严厉，也显失公平，同时也会挫伤广大人民群众同犯罪行为做斗争的积极性，这是与刑法设立正当防卫制度的精神相悖的。有人会问，如果“防卫目的”可以理解为“在保护自己和他人合法权益的动机支配下追求对不法侵害人造成损害的结果”，那么这种目的还是正当的吗？失去了正当性的目的还能称为“防卫目的”吗

35、？我认为，在通常情况下，犯罪动机的性质是不影响犯罪目的和犯罪行为的性质的，正如出于非法占有的目的去盗窃他人财物的行为，行为人的动机也许是维持生活，也许是挥霍享受，这些动机无论是善是恶，都不会影响其非法占有的犯罪性质；但在司法实践中，犯罪动机对于正确量刑有着重要的意义，犯罪动机包含在犯罪情节内容中，反映着行为人主观恶性程度的不同。犯罪动机不同，量刑的轻重也就有所不同。还是以盗窃罪为例，在量刑时将其动机考虑进来，维持生活的动机，与挥霍享受的动机相比，其主观恶性就要小得多，而且由于受到不同动机的影响，行为人在实施盗窃行为时，客观上盗取财物的数额也会有所不同，从而导致犯罪程度的不同，也就可能导致法律对

36、待两个盗窃行为的态度的不同。出于维持生活动机的盗窃，其盗窃数额较小，从而获得较轻的刑罚；而出于挥霍享受的盗窃，则很可能获得完全不同的对待。在防卫过当这种特殊的犯罪行为中，动机和目的是一个彼此相互渗透、不可分离的统一体。在对防卫过当行为人量刑的时候，应该与一般犯罪行为有所区别，在根据客观上表现出来的危害结果而判定行为人行为的性质时，也应充分考虑防卫过当行为人在实施犯罪行为时内心的真实动机，酌情量刑。我认为，在“保护自己和他人合法权益”这一防卫动机的支配下，追求“对不法侵害人造成损害”只是防卫人的直接目的，其根本目的是为了制止不法侵害，以保护合法权益，是具有防卫性质的。这个时候，站在行为人的立场考

37、虑，“追求对不法侵害人造成损害的结果”这一目的就是正当的了，是不具有社会危害性的。从这方面来考虑，直接故意与防卫目的的正当性确实以一种极其特殊的形式联系起来了。法律在评价防卫过当行为的时候，虽然会将其定性为犯罪，如果在量刑方面充分考虑行为人的动机，就有利于掌握行为人的思想本质和主观恶性程度，正确适用罪责刑相适应原则。我国刑法对防卫过当的规定也正是在考虑行为人防卫动机的基础上，予以“减轻或者免除处罚”。因此可以说，“在保护自己和他人合法权益的动机支配下追求对不法侵害人造成损害的结果”并没有丧失所谓的防卫目的的“正当性”。通过以上对“直接故意”和“防卫目的”的分析，我认为直接故意在防卫过当的罪过形

38、式中是完全有扎根和生存的环境的。事实上，我国刑法第二十条关于防卫过当的规定也完全看不出有把直接故意排除在罪过形式之外的意思，因此实事求是地将实践中客观存在的行为人对自己的防卫行为造成过当结果所抱的直接故意的心理态度视为防卫过当的罪过形式，是符合刑法设立防卫制度精神的。前苏联刑法学家乌切夫斯基也认为：“在处于正当防卫或紧急避险状态下，实施在形式上是犯罪的行为，人的意识中发生着一定的心理过程。这种行为人预见到自己行为的后果，并希望这种后果的到来，那就是说，他的行为是具有故意。在他的行为中具有一定的犯罪构成的主观要件，即具有作为犯罪构成因素的罪过。”所以，直接故意可以成为防卫过当罪过形式的观点在理论

39、上是完全可以成立的。（二）直接故意作为防卫过当罪过形式的实例1.遭遇连续性侵害的情形直接故意只有在极少数的情况下才能够成为防卫过当的罪过形式，在现实生活中，比较常见的是不法侵害人连续性地实施侵害行为，防卫人在某一次制止不法侵害时造成不法侵害人损害的结果。一个典型的案例就是被评为2003年度北京市检察机关诉讼监督十大精品案例的“郭九故意伤害案”。2002年12月23日，延庆检察院公诉处受理延庆县公安局侦查终结，移送审查起诉的郭九故意伤害一案。在该案中，被害人池威风长期与郭九之妻钱莲花保持不正当男女关系，且阻止钱莲花回家居住。2002年9月28日深夜，池威风曾两次闯入郭九家，进入郭九与钱莲花卧室寻

40、找钱莲花，并从钱莲花的衣服兜内翻走手机一部；公安机关在接到郭九家人报案出警后，池威风又翻墙进入郭九家院内，并用木棍打碎郭家屋门玻璃，破门入室，并将郭家电话摔坏，阻止郭九报警，并与郭九发生互殴，互殴中郭九持木棍将池威风打致重伤，后犯罪嫌疑人郭九投案自首。最终，经过二审，郭九被认定为故意伤害罪，但其行为属防卫过当，依法应减轻处罚，判处有期徒刑一年。在本案中，郭九的行为对被害人非法侵入其住宅等行为具有防卫的正当性。深入调查后的事实证明，郭九是在对池威风连续实施不法侵害进行正当防卫中将其打伤的。根据法律规定，郭九的行为实属防卫过当。防卫人在实施过当防卫行为时主观上确实出于直接故意，但最终其行为仍然被认

41、定为属防卫过当，而这里面有一个很关键的因素，就是防卫人所面对的不法侵害行为在某一段时间内是连续的，正是这种连续性为直接故意的防卫过当提供了一个生存的空间。我认为，连续性侵害行为与一般的侵害行为不同。第一，连续性侵害行为人的行为是可以预见的。过当防卫人在面临一般的、突然的侵害行为时思想上是未知的，行动上是完全没有准备的，因此他在防卫过程中如果造成了重大损害有可能是出于过失或者放任。但是，面对在某一时间段内对自己连续性、经常性地实施侵害行为的行为人时，过当防卫人对下一次将会遭到的遭遇思想上和行动上都是有准备的，并且对其防卫行为将要造成的结果也是有认识的。第二，连续侵害行为人的主观恶性较大，行为结果

42、较严重。防卫人在某一段时间内经常遭遇侵害，不仅防卫人的身体受到很大的摧残，精神上也会陷入巨大的恐惧之中。在这种情况下，防卫人出于保护自己，防止以后再遭侵害的动机，对不法侵害人造成超过必要限度的重大损害来终止其再次实施侵害的能力，完全可以认为是抱着追求这种结果的态度。正是连续性侵害的这些特点决定了面对连续侵害的防卫人主观上与一般防卫人确实是有很大差异的，而正是这种差异为直接故意在防卫过当罪过形式中提供了一席之地。在上述案例中，防卫人明知自己的防卫行为会产生什么样的结果，在防卫动机的驱使下也希望这种结果发生，这是完全符合直接故意的条件的。2.某些“被害人推动模式”的情形在犯罪学中有一种现象被称作“

43、被害人推动模式”，是指被害人在事实上诱发行为人实施犯罪行为而使自己成为被害人的一种模式。在这种模式中，被害人通过实施一个或者多个推动行为来实现其引诱他人用犯罪行为做出还击。这类被害人有两类：一类是本身有严重过错的被害人，另一类是其本身所实施的行为就是犯罪行为。出于直接故意的防卫行为的对象往往是后者，基于对不法侵害人实施的犯罪行为，防卫人采取的反抗或者反击行为，在某些特殊的情况下，也是出于直接故意的心理态度的。前一段时间在网络上有一则很醒目的新闻，顺德女司机为了追回自己的血汗钱，驾车追赶骑摩托车逃跑的抢匪，最终造成一死一伤。这引起了舆论和网民的热议，有人认为这是正当防卫，也有人认为这属于事后防卫

44、。而我认为，这一行为属于防卫过当。我国刑法第二十条第三款确实规定了无限防卫权，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。认为龙女士的行为属于正当防卫的观点，就是认为龙女士是对抢匪实施抢劫这一暴力犯罪行为进行的防卫行为，因此无需承担刑事责任。而认为是事后防卫的人指出，抢匪已经完成了抢劫，正在逃跑的过程中，所以说抢劫行为已经结束，这时龙女士应当向公安机关求救，但是她却采取了以暴制暴的方式，实有报复心理，应属于事后防卫，因此不属于正当防卫。对以上两种观点我都不赞同。首先，我们必须清楚地认识，抢匪实施抢劫之后

45、，虽然已经逃跑，但并未逃离龙女士的视线范围，如果采取适当的措施，是完全有可能追回财物的。如果说抢匪实施抢劫行为之后便快速逃窜，受害者根本来不及追踪或者完全找不到抢匪，此时抢劫行为确实已经结束，追捕抢匪和追回财物的任务应交由公安机关完成。如果龙女士在事后发现正在街上闲逛的抢匪，因愤恨和报复而驾车将其撞死，这无可争议的是事后防卫，应当负刑事责任。但在当时抢匪并未完全逃脱，我们不能说抢劫已经结束，在求救于国家救济来不及的情况下，作为受害者的龙女士当机立断，采取了私力救济的方式，为了追回自己的血汗钱，驱车撞向抢匪。所以，这不属于事后防卫。其次，我国刑法第二十条第三款规定的无限防卫权有一个前提，就是暴力

46、犯罪行为严重危及了人身安全，在本案中，抢匪抢夺完财物便逃跑了，其行为对龙女士人身安全的威胁已经解除，因此龙女士实施无限防卫权的前提就已经没有了，这个时候如果继续实施防卫行为并且超过了必要限度，就不再属于正当防卫了，而是防卫过当，应当承担一定的刑事责任。最后，龙女士驾驶自己的汽车追赶并撞击抢匪的摩托车，意图将摩托车撞倒来阻止抢匪逃跑。在这个过程中，她肯定已经认识到自己的行为有可能会导致将抢匪撞飞甚至撞伤的结果，但她并不认为这种结果对社会有危害，相反，她认为这既保护了自己的财产，也能帮助警察抓住坏人，同时还能够起到一个榜样作用，提高人们同犯罪行为做斗争的积极性，这一举三得的行为无疑是对社会有意义的

47、。于是龙女士便在追回自己血汗钱的动机的支配下，以撞倒摩托车甚至是撞伤抢匪的为目的，实施了撞车行为，这是完全符合防卫过当直接故意的主观心理的，因此龙女士的行为应认定为直接故意的防卫过当。以上几个案例也充分说明，在现实生活中，直接故意的防卫过当行为是存在的。所以，在遭遇连续性侵害和某些“被害人推动模式”的特殊情形下，直接故意是可以成为防卫过当罪过形式的。四、意外事件不可能成为防卫过当的罪过形式在我国刑法理论界，也有学者认为，意外事件在某些案件中也可以成为防卫过当的罪过形式。支持这种观点的学者认为，行为人因对事实认识错误而导致防卫过当，有可能是出于疏忽大意的过失，也有可能因为意外事件。在正当防卫的紧迫情况下，由于防卫人对防卫工具、打击部位等的认识错误，把明明是明显超过正当防卫必要限度的强度，误认为是合于正当防卫必要限度的强度，因而造成了重大损害。对于因对事实认识错误而导致防卫过当的情况，应视其对于认识错误有无疏忽大意的过失而决定：如果存在过失，就应将其罪过形式定性为疏忽大意的过失，并追求刑事责任；没有过失的，则属于意外事件。这就是上文中提到的我国刑法理论界关于防卫过当罪过形式的第六种观点，即过失与意外事件并存说。理论界把意外事件定义为行为人的行为所造成的危害社会的结果是由不能预见的