论非法集资行为的刑法评析论文.doc

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1、论非法集资行为的刑法评析近年来，随着经济的发展，民间融资日益活跃，非法集资活动也呈上升趋势。非法集资行为严重破坏国家的金融秩序，侵犯人民群众的财产安全。此类行为还具有涉及区域广、涉案人员多、涉案金额大等特点，处置不当极易引发群体性事件。由于对非法集资相关法律在认识上的不一致，特别是对民间借贷与非法集资的界分存在争议，导致各部门在罪与非罪、此罪与彼罪方面存在分歧，严重影响了对非法集资活动的打击效果。如何透过相似的行为表象，把握行为的本质，通过法律区分不同的集资行为，是当前理论界和实务界较为关注的课题。一、非法集资的概念和表现形式非法集资不是一个确切的罪名，而是一类行为的通称。简单来讲，非法集资是

2、指通过非正常融资渠道获得社会公众资金的行为。1996年最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释最先给非法集资做出定义：非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。1999年中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知第1条对非法集资做出了较为详细的定义：非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。在界定了非法集资的定义后，为了在实践中具有更好的指导意义，权威部门又对

3、非法集资活动的各种表现形式进行了概括。2000年中国人民银行认定，各类非法集资活动的形式有七种表现形式。随着经济的发展，非法集资行为有了更加多样的表现形式，在归纳总结的基础上，2007年国务院法制办又将非法集资活动归结为十二种类型。二、非法集资行为的司法认定（一）非法集资行为并不一定是犯罪非法集资行为本身并不都具有刑事违法性。尽管非法集资行为存在较大的社会危害性，一旦非法集资者资金链断裂，其资产难以变现或根本无资产，极易引发群体性事件，危及社会稳定，而且研究表明，12.86%的非法集资案件伴随或导致了其他犯罪。但这并不意味着非法集资行为一实施就构成犯罪，它们之间并不是一回事，从逻辑学上看，两者

4、之间是交叉关系。而且我国刑法中并没有规定专门的“非法集资罪”，根据罪刑法定的刑法原则，不能简单将非法集资行为与犯罪行为划等号。从本质讲，非法集资行为违反了国家对金融行业的管理秩序，首先适用的法律应当是商业银行法等规范金融行业秩序的法律法规，只有当行为严重扰乱金融秩序，超出金融法律法规调整的范围后，才能纳入刑法的打击范畴，这是由刑法的谦抑性原则与刑法作为其他部门法的保护法的性质共同决定的。而且非法集资活动的行政监管范围、行政监管态度以及相关行政性规范如何认定非法集资活动对于刑法裁决非法集资类案件起着先决作用。（二）非法集资行为涉及的罪名1997年刑法修订时，将非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪与首次

5、增加的“擅自发行股票、公司、企业债券罪”一起放在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章的“破坏金融管理秩序罪”一节，成为惩治涉罪的非法集资案件的刑法“三剑客”。最高人民法院2001年印发的全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要和最高人民检察院发布的关于经济犯罪案件追诉标准的规定对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪的立案、定罪和量刑的标准给予了细致规定。三、当前办理非法集资案件难点问题探析（一）关于“公众”的认定无论非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，犯罪构成的客观方面都要求向社会不特定对象即社会公众吸收资金。如何认定“向社会不特定对象吸收资金”，成为区分非法吸收公众存款与

6、合法民间借贷、集资诈骗与普通诈骗犯罪的关键点。对于“社会不特定对象”的认定，学界多在“公众”一词上做文章，认为公众代表的就是不特定人群，向不特定人群借款的，就构成吸收公众存款，占有不特定人群资金的，就构成集资诈骗。但人群范围的特定或者不特定，只是相对而言。实际上，存在无数可以对人群加以划分的标准，都可以将具有某一共同特征或者利益的群体与社会公众区分开来。豍非法吸收公众存款针对的对象从广义来讲是不特定的，但是如果仔细分析，其针对的对象是有富余资金的人群，而不是针对那些食不果腹的群体，如果以是否有富余资金来划分，手头有富余资金的人群显然是特定人群，如此一来，这种行为是否就不构成向公众吸收存款？笔者

7、认为“不特定对象”判断的落脚点应放在人员的社会性和不可控性，具体可以从以下两个方面理解：首先出资者与吸收者之间是否存在联系。最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”向亲朋好友吸收存款，不成立非法吸收公众存款罪，这是因为个人的亲朋好友在数量上毕竟有限，数量上可以控制，而且亲朋好友之间的相互借贷，很大程度上是有利益关系在其中，是为“义”，而不是单纯为“利”。其次出资者和集资额可能随时增加，这是由非法吸收公众存款的行为方式决定的，这一特点也是非法集资与民间借贷的不同。对于民间

8、借贷，不论其资金数额的大小，总有一个固定的额度，因此所涉及的出资者实际是有限的，达到预期目的后该集资行为在人数和数量上都不再增加了，而非法集资则不然，其没有预期数额，多多益善，没有上限，只要集资者对出资者不加以控制，那就存在少数人向多数人扩散的可能性。（二）对“吸收存款目的”的考量在实践中，对非法集资活动适用最为广泛的是“非法吸收公众存款罪”。对于吸收公众存款的目的是否影响该罪的构成，理论界和实务界存在不同的认识和看法。一种意见认为，从吸收公众存款的目的来看，行为人只有将吸收的存款用于信贷目的，从事与银行等金融机构业务类似的、为赚取利息差而进行的吸储行为，才算是扰乱金融秩序，才构成非法吸收公众

9、存款罪，不具有该目的的行为不满足该罪的主观方面。另一种意见认为，向社会公众吸收资金用于合法生产经营的行为也属于刑法规定的非法吸收公众存款，只要达到追诉标准，就应追究刑事责任。这种观点认为非法吸收公众存款的行为一经实施，就分流了大量的居民储蓄，形成资金在银行外的循环，影响了银行信贷的扩张能力，使大量资金游离于国家金融渠道和政策监管之外，间接地削弱了宏观调控的效果。同时，大量吸收公众存款的行为破坏了国家对金融资源的合理配置。而且，集资人承诺高利率高回报的行为对国家利率政策不利，扰乱了金融秩序。笔者同意第一种观点，因为：首先，不区分吸收资金的目的，不考虑吸收资金是从事信贷目的还是从事生产经营，极易造

10、成非法吸收公众存款罪适用的扩大化。这一扩大化的倾向与打破金融垄断、鼓励金融市场竞争、民间金融逐步合法化的趋势是完全背道而驰的，如果放任这一扩大化的倾向继续发展，必将成为我国金融市场发展的阻碍。其二，从非法吸收公众存款的立法目的来看，立法者将非法吸收公众存款罪放在刑法第三章第四节破坏金融管理秩序罪中，是考虑到我国的金融监管制度是建立在严格的金融业务特许经营理念基础之上，任何未经监管部门批准或核准的金融行为均被认为是非法的，而金融行业与其他行业的根本区别就在于能否用吸收的资金进行资本和货币经营，如果不是用吸收的资金进行资本和货币经营，就称不上是从事金融业务，也谈不上破坏金融管理秩序。其三，从文义解释的角度看，非法吸收公众存款使用的词语是“存款”，而非“资金”。“存款”应当是从资本、货币经营的意义上讲的。从这个意义上去理解“存款”，就能解释清楚吸收资金的目的是否影响该罪的成立，只有存在以非法从事资本、货币经营为目的的行为才能认定为非法吸收公众存款的行为。