浅议无被害人犯罪.doc

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1、本科生毕业论文（设计）题 目: 浅议无被害人犯罪 姓 名: 刘婉婷 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法学 班 级: 法学52班 学 号: 2265208 指导教师: 刘方启 职称: 讲师 2009年5月15日南京农业大学教务处制目 录摘要1关键词1Abstract 1Key words 1引言1一、无被害人犯罪概述1（一）无被害人犯罪的概念11.无法益侵害说22.纯自愿行为说23.纯理论保护说24.被害人不明显说25.其他学说2（二）无被害人犯罪的特点21.犯罪具有一定的普遍性22.行为本身没有对其他法益产生侵害23.行为具有隐蔽性34.当事者不愿诉之于法35.刑事司法执行困难36.犯罪

2、往往具有持续性和诱发性3二、无被害人犯罪之罪与非罪3（一）无被害人犯罪之非罪化3（二）无被害人犯罪之犯罪化3三、对于无被害人犯罪之非罪化的思考4四、中国刑法中的“无被害人犯罪”问题6（一）中国刑法中“无被害人犯罪”问题概述6（二）对于中国刑法中“无被害人犯罪”非罪化的思考61.赌博罪62.性方面的无被害人犯罪8五、结语8致谢9参考文献9浅议无被害人犯罪法学专业学生 刘婉婷指导教师 刘方启摘要：无被害人犯罪是西方学者在犯罪日益增多、司法资源不堪重负的情况下提出来的一种犯罪类型。目前，有关无被害人犯罪概念的学说都有待商榷，学者们说法不一，而在对被害人犯罪的犯罪化与非犯罪化问题的思考上，更是存在颇多

3、的争议，有学者建议将其犯罪化，而有的学者则主张其非罪化。笔者从自由主义立场和人权保护思想等多角度思考，建议将“无被害人犯罪”进行非罪化，同时浅议本人对于无被害人犯罪非罪化的观点，并对我国刑法中此类犯罪的非罪化理由做简要分析。关键词：无被害人犯罪；非犯罪化；犯罪化The Research of Non-Victim CrimeStudent majoring in law LIU WantingTutor LIU FangqiAbstract: Non-victim Crime is a crime type proposed by west experts as judicial resour

4、ces are no longer sufficient to the increasing crimes. At present, experts are holding respective opinions on non-victim crime. The focus of their dispute is the criminalization of non-victim crime. Some scholars suggested that the Crime is criminalization while the others considered it to be non-cr

5、iminalization. I suggested Non-victim Crime to be non-criminalization standing and from the liberal ideology, such as the protection of human rights perspective. At the same time, discusses myself shallowly regarding the non-victim crime non-crimes viewpoint, and makes the summary analysis of this k

6、ind of crimes non-crime reason to our country criminal law.Key words: Non-victim crime；Non-criminalization；Criminalization在犯罪学的视野中，犯罪总是危害社会的客观存在，它既包括刑法中的狭义犯罪行为，也包括广义的越轨行为。对于越轨行为，虽然刑法不予关注，但犯罪学却将其纳入规制范围。在犯罪学中，某种行为之所以被称为犯罪，不在于立法者的判定，而在于它对社会的实质上的客观侵犯属性，这种客观危害不因统治者的意志而转移，也不因行为人有无主观罪过而发生变化。在犯罪学研究过程中，犯罪人与被

7、害人的关系问题一直是其关注的焦点。一些学者通过研究得出的结论是：没有犯罪人就没有被害人，犯罪人与被害人互为存在的前提。1可见，犯罪人与被害人之间确实存在着密不可分的联系。但是，在现实生活中，也有一些犯罪，其显著特征是行为各方都是自愿同意，甚至是热忱参加的，没有人强迫他们去做他们不愿做的事情，即不存在典型意义上的被害人，这一现状的存在就促使我们去仔细思考无被害人犯罪的法律规制问题。一、 无被害人犯罪概述（一）无被害人犯罪的概念1965年美国学者埃德温舒尔首次提出了“无被害人犯罪”的概念。从形式上看,无被害人犯罪是指没有被害人的犯罪；从实质上看，无被害人犯罪是指保护法益不明的犯罪。一般认为，无被害

8、人犯罪主要包括赌博、卖淫、同性恋、乱伦、通奸、自杀、安乐死、堕胎、吸食毒品、酗酒、流浪、高利贷等。舒尔的这一观点的提出，即引起学界和社会的广泛关注和讨论,并对传统的犯罪和被害观念产生了很大的冲击。在学界有关无被害人犯罪的概念，理论上存在较大争议，主要有以下几种观点：1.无法益侵害说此派观点认为无被害人犯罪是不对法益产生侵害或者危险的犯罪。换句话说，就是保护法益不明确的犯罪。这派观点的主要代表人为日本学者大谷实。2.纯自愿行为说最早提出无被害人犯罪说的学者舒尔认为:某些罪行是被害人和犯罪人双方都同意并且自愿交换的行为，如吸毒者与贩毒者之间、赌徒与赌场老板之间、卖淫者与嫖娼者之间，等等，上述行为的

9、“被害人”并不认为自己是被害人，他们认为自己是一个利益交换者，是在利益平等的前提下所做的交易，交易双方两厢情愿，甚至都是交易的受益者，并不存在谁是被害人的问题。持自愿说观点的还有贝道( H. A. Bedau)等人。3.纯伦理保护说此说认为无被害人犯罪是指专为保护宗教或道德，而同个人的生活利益无关的犯罪。持这派观点的学者主要有国内的王恩海、彭磊等。4.被害人不明显说他们认为无被害人犯罪是指没有直接被害人或者被害人不明显的犯罪。此派观点的主要支持者是国内的王晓辉、李贵方等。5.其他学说还有学者持这样的观点，认为无被害人犯罪是指没有对法益产生直接危害或威胁，但对与犯罪行为相关的刑法所保护的某种或某

10、些社会关涉形态(人或实体)的利益产生了隐性的危害或威胁的犯罪。上述学说都有其存在的理由，学者定义的角度不同，观点自然有所差异。笔者认为，要正确认识“无被害人犯罪”其概念，需要以一定的理论认识为前提，因此，我国刑法传统认为的社会危害性以及西方大陆法系规范刑法中关于道德伦理是犯罪本质等观点都是与正确定义“无被害人犯罪”相悖的，需要摒弃。另外，传统的法益分类将法益分为国家法益、社会法益、个人法益三类，这一分类方法与“无被害人犯罪”中所侵害法益的定位相互矛盾，也要摒弃。根据上述理论，笔者提出自己对于“无被害人犯罪”所下的定义：行为人承认某类行为的结果并自愿参加，这类行为对个人法益不具有侵害或危险，或虽

11、对个人法益具有侵害或危险，却因行为当事人承认行为结果并且自愿参与而降低侵害或危险，即事实上不对刑法所保护的法益具有侵害或危险的犯罪为无被害人犯罪。然而，无论何种定义都有其一定的理论依据，是定义人对于无被害人犯罪这一概念的个人认识与研究的体现。但对于现阶段无被害人犯罪的范围的界定，大家存在较少的争议，即大致可以包括一下几个主要类型：(1)性犯罪，包括通奸、同性恋、卖淫、婚前性行为、色情文学等；(2)赌博；(3)吸食毒品；(4)“安乐死”；(5)自杀；(6)堕胎或避孕；(7)流浪；(8)公开酗酒；(9)高利贷，等等。2（二）无被害人犯罪的特点舒尔认为，无被害人犯罪的特征有以下六点：1.犯罪具有一定

12、的普遍性22.行为本身没有对其他法益产生侵害换言之，就是除了当事者本身之外没有对其他任何人产生伤害；而对于当事者本身而言，他们不认为在他人看来是伤害的行为对自己产生了危害。3.行为具有隐蔽性这些行为基本是在秘密的情形下进行的，因此很难发现。这些犯罪除了公开酗酒之外，其他犯罪都是在秘密状态下进行的。4.当事者不愿诉之于法对于当事者双方而言，无人愿意诉之于法，这也就是“纯自愿说”的合理之处，因为双方本身的行为就是一个自愿的行为，在国外又将其称为“自愿交换”(Willing exchange)，因而双方在正常情况下不会向司法机关举报。5.刑事司法执行困难因为没有任何一位参与者愿向执法者投诉，导致执法

13、困难，刑事司法执行困难，证据难搜集。36.犯罪往往具有持续性和诱发性。2此外，有些学者还认为，无被害人犯罪往往还具有较高的反道德性，即在社会成员的普遍观念上，这类犯罪行为与主流道德思想格格不入。二、无被害人犯罪之罪与非罪我国台湾学者许福生认为，所谓“无被害人犯罪”，若从犯罪学的角度而言，是指“因当事人相互间的合意，纵使属于犯罪或偏差行为，当事人均不会对此等行为向执法机关投诉”的犯罪。若从刑法学的观点，这可以认为是对此等行为不会造成法益损害或法益危害，或指无明显法益保护的犯罪。如上所述，我们看到了“无被害人犯罪”这一概念的特殊性与复杂性，也正是因为这样，引发了各国法学界对于无被害人犯罪这一类犯罪

14、之罪与非罪的思考。无被害人犯罪究竟算不算真正意义上的犯罪，是否应当由最为严厉的刑法来进行规范并对“犯罪”行为进行惩罚，是值得我们来思考探究的。（一） “无被害人犯罪”之非罪化主张这一观点和理念的学者从刑法的谦抑性的视角、自由主义、法益保护原则、刑法与道德的关系、司法资源的有限性等方面对无被害人犯罪及其非犯罪化进行理辨。他们认为:“无被害人犯罪”是一种无法益侵害的行为，其本质特征就是没有对他人的法益造成实质性侵害。根据一般的犯罪构成，没有侵害法益的行为不能被认为是犯罪行为。“无被害人犯罪”的行为违反了社会的主导价值原则和社会规范，但这并不必然使其犯罪化。所谓非犯罪化是指将原本法律规范之犯罪行为，

15、透过立法程序或法律解释，将其排除在犯罪之外。非犯罪化刑事政策的意义在于，纠正国家在惩罚犯罪方面过度严厉的倾向，根据刑法谦抑主义的原则，重新审视犯罪。非犯罪化是刑法谦抑性理论催生的具体应用之一。从刑法谦抑性角度出发，“无被害人犯罪”理应予以非犯罪化。4主张这一观点的学者认为，在决定是否用刑法调整社会关系，是否用刑罚作为强制规范人们行为模式的手段时，必须考虑这种强制到底是增加、促进了自由,还是减少、抑制了自由。对于“无被害人犯罪”而言，行为人的行为是对自己利益的处置或者是对他人同意放弃的利益的处置，而且该行为没有对其他任何第三者利益造成损害，所以行为人完全可以根据自己的意志自由决定是否做出一定的行

16、为以及以何种方式做出一定的行为。社会的其他人没有权利去干涉行为人的行为，即使社会的一般观念认为吸毒、卖淫等无被害人犯罪行为对行为人自身而言是有害的，处罚行为人是为了保护行为人，但是并不会因为动机的善意而使得干涉行为获得正当性。我们应当对“无被害人犯罪”保持一定的宽容，而不应当采用过分苛刻的刑事政策。5（二） 无被害人犯罪之犯罪化主张这种观点的学者认为所谓的无被害人的犯罪是不存在真正的无被害人的。该观点论者从犯罪与被害的逻辑关系、无被害人所侵犯的被害人的客观存在性以及其特征等方面进行了论证与争鸣。他们甚至认为刑法学中不存在无被害人犯罪。所谓的无被害人犯罪也有被害人。只不过在特定的犯罪中，被害人的

17、形式和范围不如抢劫、杀人等犯罪那么明显。但是我们不能因此而否认其客观存在。同普通犯罪中的被害人一样，无被害人犯罪中的被害人也具有如下特征：一是被害性,这是准确全面地认识刑事被害人的关键之一，就是说，被害人享有的既定的合法权利或权力遭受犯罪行为的侵害；二是实体性，即具有一定的组织形态具有人格特征。享有权利或权力能够独立承担责任的组织和个人；三是直接性，应当将被害人所遭受的侵害理解为直接侵害，否则被害人的范围就会漫无边际。刑法学意义上的被害人应当区别于犯罪学意义上的被害人。所应关注的是被害人因素对一个人的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪，是否应当承担刑事责任，应当承担多大的刑事责任等问题所产生的影响

18、。6从保护客体的角度认识，犯罪与被害是完全对应的关系，即有犯罪必有被害，有被害也必有犯罪，犯罪是被害的原因和前提，被害是犯罪的必然后果。从被害人学上看，“无被害人犯罪说”容易使人产生误解或者概念混同，即犯罪不一定会产生社会危害性，不一定导致被害的产生。犯罪人的罪责不因“无被害人”而减轻或免除。没有个体的被害人并不意味着没有被害人或者得出犯罪被害程度就轻的结论。7三、 对于“无被害人犯罪”之非罪化的思考如前所述，一部分学者认为对于“无被害人犯罪”应当予以非罪化处理；而与之相对的部分学者则认为，无被害人犯罪既是犯罪，就应承认其犯罪的性质，使其犯罪化，更有甚者对于“无被害人犯罪”这一概念的提出予以质

19、疑，原因是这一概念的提出有碍人们对于此类犯罪的犯罪性质的理解。而无论那种论点都有其存在的道理和依据，同样也有其尚存争议的地方。但笔者认为，主张将“无被害人犯罪”非罪化的观点，有其存在的应然性。原因如下所述：第一，法学界自由主义立场和刑法的人权保护思想是“无被害人犯罪”非罪化的理论基础。洛克鲜明地指出,不管会引起人们怎样的误解,法律的目的不是废除或者限制自由,而是为了保护和扩大自由。刑法更是如此，在某种意义上，近现代的自由主义是刑法中罪刑法定原则的精神领袖。不但如此,刑事政策中的其他基本原则,例如刑罚最后手段原则、人道原则、罪责原则、法治国原则都是为了实践自由主义理念。8因此，在决定是否用刑法调

20、整社会关系,是否用刑罚作为强制规范人们行为模式的手段时，必须考虑这种强制是增加、促进了自由，还是减少、抑制了自由。对于“无被害人犯罪”而言,行为人的行为是对自己利益的处置或者是对他人同意放弃的利益的处置,而且该行为没有对其他任何第三者利益造成损害,所以行为人完全可以根据自己的意志自由决定是否做出一定的行为以及以何种方式做出一定的行为。社会的其他人没有权利去干涉行为人的行为,即使社会的一般观念认为吸毒、卖淫等无被害人犯罪行为对行为人自身而言是有害的,处罚行为人是为了保护行为人,但是并不会因为动机的善意而使得干涉行为获得正当性。9在市场经济体制下,刑法的价值构造应当顺应时代潮流的发展,兼顾社会保护

21、和人权保障双重机能,并适当向人权保障机能倾斜,加重刑法的人权蕴涵。这不仅是民主政治与人权理论的要求,也是衡量一部刑法先进与否的判断标准之一。10刑法的人权保障机能以保障个人自由为主要内容。康德则指出:人有一种社会化的倾向,同时又有一种个体化的强烈倾向。正是这种社会化与个体化的对抗推动了社会的发展。依照原始契约建立起来的国家,应该有个人的自由。所谓自由,是每个人意志的自由与其他人的自由的共存,也就是人各有自由而不侵犯别人的自由。基于这种观点，我们再来看比如安乐死、卖淫、堕胎(后两种行为在中国不属于犯罪,但在许多英美法系的国家中被规定为犯罪。)等行为，如若将这些行为统统规定为犯罪行为，并且行为人要

22、为此而接受刑罚处罚，这显然是不合理的，这些行为都是行为人自己的自由,并且并没有侵犯别人的自由，法律对他们的行为进行处罚,是不是侵犯了他们的自由呢，刑法的人权保障机能何在。第二，从刑法谦抑性的角度来看，我们将“无被害人犯罪”非罪化具有一定的合理性。刑法的谦抑性是指凡是适用其他的法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法。11根据谦抑原则,如若规定一个行为为犯罪行为，必须符合一定的条件，例如，该行为应在社会大多数人看来给社会的威胁是显著的；对该行为科处刑罚能够符合刑罚的目的；又或者抑

23、制该行为不会禁止对社会有利的行为；不存在取代刑罚而处理该行为的适当的方法等。12由此可见，无被害人犯罪并不符合上述要求。无被害人犯罪虽然为社会的伦理道德所不允许,但是不会对社会的发展造成显著的威胁。例如同性恋行为,可能会对既成的婚姻制度造成一定的冲击,与传统的婚姻理念格格不入, 因为传统的婚姻观念是将婚姻和生育紧密联系起来的,婚姻是生育的手段,通过生育保证社会得以存在发展,而同性恋的结合不能为生育服务,所以不为社会接受而被视为不道德行为。但是在当今社会婚姻和生育是割裂的,即使是异性之间的婚姻也已经和生育相分离。所以没有必要对同性恋行为进行谴责,并且在当今人口过剩的环境中,同性恋行为在大多数人看

24、来不可能对社会的存在和发展造成显著的威胁。再者,对于“无被害人犯罪”行为适用刑罚通常是没有用的。13例如,防止吸毒者再次吸毒,消除吸毒者对毒品的精神依赖,刑罚是不起任何作用的。又如,既然自杀者连死亡都不畏惧,国家试图依靠刑罚的痛苦来预防自杀显然是不可行的。另外,由于无被害人犯罪具有秘密性,调查取证异常困难,必然增加诉讼的困难。有关当局只能发现部分的“犯罪行为”,而对其他大部分的“犯罪行为”放之任之,造成执法的不公平。最后,我们通过常理就能推断出从而理解的是，“无被害人犯罪”很多都是伦理道德问题,采用刑罚以外的其他方法(例如道德教育)来处理可能会更加妥当。第三，依据法益保护原则，“无被害人犯罪”

25、不应被犯罪化。法益保护是刑法的一项重要原则，只有当行为侵害或者威胁到法益时，才能够按照犯罪处理。从犯罪学上讲，当且仅当某行为为刑法所禁止，但行为的当事人均承认行为的结果并自愿参加，并且行为人不认为该行为侵犯了自己的生活利益，因此不会就该行为向执法机关投诉的，则该行为为无被害人的犯罪；从刑法学上讲，某类行为仅仅对超个人法益具有侵害或危险，而对个人法益不具有侵害或危险(或虽对个人法益产生侵害或危险，却因行为当事人承认行为结果并且自愿参与而降低侵害或危险)”的犯罪为无被害人犯罪。14因此我们可以看到，事实上无被害人犯罪对刑法所保护的法益并不具有侵害性或危险性，依据刑法的法益保护原则，“无被害人犯罪”

26、根本不具有犯罪的本质特征，因此不应当犯罪化。第四，刑法与道德的关系表明，使用刑法来规范“无被害人犯罪”这一类行为实有不妥。刑法和道德的关系一直是刑法基础理论重点探讨的问题。其中争议最大的是刑法是否具有伦理保障机能。法益侵害说认为必须严格区分刑法与伦理规范。规范违反说则认为刑法是以维护社会伦理道德为己任的。刑法和社会伦理道德可以并行不悖,法律可以为维护道德作出一定的贡献,但是必须满足一定的条件。法律强制实施道德时应当遵循以下四个原则:(1)容忍与社会完整统一相协调的最大限度的个人自由；(2)容忍限度的改变,即社会容忍偏离道德标准的程度是一代一代地发生变化的；(3)尽可能地尊重个人的隐私；(4)法

27、涉及道德的最低限度标准而不是最高限度标准。15然而,将“无被害人犯罪”犯罪化却不符合上述原则，这是由无被害人犯罪的特征所决定的。首先,“无被害人犯罪”具通常与个人的隐私密切相关，其中还有涉及性权利的行为，更是公民最重要的个人隐私。如果依靠法律强制力来维护社会伦理道德,而牺牲了公民个人的隐私权,显然是得不偿失的。其次，在当今社会，发展的速度惊人，随着社会的不断发展前进，人们对于社会伦理道德这一概念的理解，也发生了很大的变化，传统的伦理道德理念似乎已经不再适应当代的社会背景了。因此，我们应当正视当代伦理道德中一些与传统理念不符的地方（如从前和当代的人们对于“同性恋”这一现象的不同态度），更多的给予

28、不同的伦理道德以宽容，让不同的道德理念能够并行于当今社会环境之中，并使之自由的竞争。将运用法律手段甚至运用强制刑罚手段等此类措施加以取代。四、我国刑法中的“无被害人犯罪”问题（一）我国刑法中“无被害人犯罪”问题概述我国学者黄京平、陈鹏展认为，我国刑法一般没有将犯罪学意义上的“无被害人犯罪”认定为刑法中的犯罪。例如，在1979年刑法颁布实施前，通奸在我国是按照犯罪处理的，但是1979年刑法没有将通奸规定为犯罪。在新刑法修订的过程中，有观点主张将通奸规定为犯罪，认为随着改革开放的步伐，通奸行为日趋蔓延，社会危害性日益严重，具有严重的社会危害性，将通奸行为规定为犯罪顺乎民意，合乎民心。36但是我国1

29、997年刑法仍然没有将通奸规定为犯罪。再如，我国刑法没有规定堕胎罪:而且我国的法学理论认为人的生命开始于出生结束于死亡，所以堕胎行为不可能构成故意杀人罪。因此，在我国堕胎行为是不构成犯罪的。又如，我国刑法始终将卖淫、吸毒、自杀、酗酒、乱伦等“无被害人犯罪”的行为排除在犯罪圈之外，因而也就不存在所谓的非犯罪化问题。16我国不仅在“无被害人犯罪”定罪方面保持谨慎，而且在1997年刑法修订过程中，还将一定的“无被害人犯罪”予以非犯罪化。例如，流氓罪是我国197年刑法中一个著名的一个口袋罪，其构成要件是开放性的构成要件，涵盖了许多危害公共秩序的行为。就其中所谓道德败坏型的流氓行为而言至少包括1、在公共

30、场所故意向妇女显露生殖器的非强制型的猥亵行为；2、勾引外国人而发生性关系并造成严重影响的等和奸行为；3、非聚众性鸡奸行为。但是1997年刑法将流氓罪分解成为数个构成要件封闭的犯罪:聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，强制狠裹、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，聚众淫乱罪，引诱未成年人聚众淫乱罪。分解后犯罪的犯罪构成不能涵盖上述行为，这就意味着上述列举的行为不再按照犯罪处理。16尽管如此，我国刑法中还是存在一定的“无被害人犯罪”，它们中的典型代表为赌博罪，聚众淫乱罪，容留他人吸毒罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，组织卖淫罪，协助组织卖淫罪，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，为他人提供书号出版淫秽书刊罪，传播淫秽物

31、品罪，组织播放淫秽音像制品罪，组织淫秽表演罪等。（二） 对于中国刑法中“无被害人犯罪”非罪化的思考尽管我国刑法中存在着一定的“无被害人犯罪”，但是鉴于此类犯罪的特殊性，笔者认为随着人类社会的发展，人类自身会获得全面而自由的发展，伴随着这个过程，所有现存的此类犯罪或早或晚、或多或少都会面临非犯罪化的问题，具体理由在前文里面已经进行了一定的阐述，下面笔者来简要分析一下本人对于中国刑法中无被害人犯罪非罪化的思考。1.赌博罪中华人民共和国刑法第三百零三条第一款规定“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”从上述法律条文中我们可以看到，要认定一个人犯有赌博罪

32、，前提是行为人要以营利为目的，“聚众赌博”或者“以赌博为业”。不可否认,赌博行为具有一定的社会危害性。但是,“聚众赌博”或者“以赌博为业”的社会危害性是不是已经达到了必须以刑罚来制裁的程度了呢?也就是说,立法者将“赌博”的行为犯罪化的依据是什么呢“只要我们承认国家没有随意施以刑罚的权力,无论把刑罚权看成是国家固有抑或宪法赋予的,就都还没有回答,一个行为应当具有怎样的内容,才能使国家对它的惩罚成为合理的。”17德日等国的刑法通说认为,犯罪的本质不是对权利的侵害,也不是对义务(即规范)的违反,而是对法益的侵害。18近年来,这一观点得到国内越来越多学者的认同,“法益侵害说”大有取代传统的“社会危害性

33、说”成为刑法通说的趋势。我们认为,作为一部保障法,刑法必须以保护法益为己任。“在立法之前,必须考虑立法的目的与实益。”19根据以上理论，笔者认为，聚众赌博或者以赌博为业并没有侵害刑法意义上所要保护的法益，应加以非犯罪化，具体理由如下：第一，赌博是行为人自愿参加的一项活动，是自愿行使其物权与债权的行为，不具有可罚性。一般认为，赌博是两个以上的行为人根据偶然的因素决定胜败、财产得失的行为。行为人进行赌博活动，绝大多数情况下是其自愿参加的，并按照一定的规则自愿将其财产给予他人或者收受他人自愿给予的财产，是参加者自由选择的结果，是参加者自由行使其物权或债权的一种方式，所以在参加者之间不存在被害人。即使

34、对于“聚众赌博”或者“以赌博为业”的行为来说也是如此。虽然不存在被害人，但我国刑法通说认为，“聚众赌博”或者“以赌博为业”侵害到了一定的法益，即“社会风尚和社会管理秩序”。20笔者认为，这种说法在表面上看来不无道理，但是深究其内涵，社会风尚这种抽象的概念似乎不能直接作为犯罪客体来看待，因为“社会风尚”可以成为所有越轨行为所侵犯的客体，而不是只有“赌博罪”能够侵犯“社会风尚”，换句话来说，“侵犯社会风尚”只是将一定行为犯罪化的必要而不充分条件，只有当某种行为侵犯了具体的法益时，才能将其认定为犯罪。因此，对于赌博罪而言，并不存在刑法意义上的可罚性。第二，“聚众赌博”或者“以赌博为业”确实与当今社会

35、中的一些道德观念不符，但是这种行为仅仅应当限于道德调整的范畴。如果用刑法加以调整，其目的不在于保护法益，而仅仅在于维护社会中传统的、要求较高的道德体系。而这种道德体系属于“应当为善”的道德体系，不是法律，更不是刑法所能够承担的职责。第三，将“以赌博为业”犯罪化缺少可操作性。当立法者将“以赌博为业”犯罪化之后,有关部门就有义务据此打击“以赌博为业”者。可是对于“以赌博为业者”的界定，就首先成了一个操作上的难题。一般认为,“所谓以赌博为业,是指行为人赌博成性,以赌博为常业,在较长时间内,赌博活动成为其个人生活的主要内容,输赢金额在其经济生活中占主要地位,并以赌博收入作为其生活或挥霍的主要来源。”2

36、1也就是说,“以赌博为业”的核心特征是以赌博为主要经济来源。当我们以“以赌博为主要经济来源”作为界定“以赌博为业”的标准时，问题出现了：如果一个每天都赌博的人他运气不好，一直都在输钱，事实上这样他是不能以赌博作为经济来源的，那这样他到底算不算“以赌博为业”呢？另外，赌博是多人参加的活动，其中必定有合法收入高的人与合法收入低的人，如果这两类人在一起赌博，可以因为他们之间的贫富差距就只认定合法收入低者是“以赌博为主要经济来源”而否认合法收入高者为“以赌博为业”吗？这显然已经违背了刑法面前人人平等的原则。事实上,现实生活中存在大量的“以赌博为业”者,但真正因此被定罪量刑者极为罕见,这说明有关部门已经

37、认识到了将“以赌博为业”犯罪化的不可行性,对其采取了事实上的非犯罪化的措施。2.性方面的无被害人犯罪除赌博罪之外，中国刑法中的无被害人犯罪有相当一部分涉及“性犯罪”，如聚众淫乱罪，容留他人卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，组织卖淫罪，协助组织卖淫罪，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，他人提供书号出版淫秽书刊罪，传播淫秽物品罪，组织淫秽表演罪等等，而笔者认为，上述犯罪也应当成为我国非犯罪化刑事政策的长期目标。性权利是最基本的人权之一，是国际社会多个国际公约规范保护的目标。1948年12月16日由联合国大会通过、我国分别于1997年10月27日和1998年10月5日签署的世界人权宣言第12

38、条规定了任何人不得对他人的私生活加以任意或非法的干涉。1966年12月16日由联合国大会通过、我国分别于1997年10月27日和1998年10月5日签署的经济、社会及文化权利国际公约和公民权利与政治权利国际公约都明确规定人人享有自决权。对性的自主的权利自然是两公约规定的人人享有的自决权的重要组成部分。另外，巴伦西亚性权宣言和香港性权宣言对性权利作了详细的规定。其中香港性权宣言宣称性是每个人人格之不可分割的部分，是由个人与社会结构之间的互动而构建，其充分发展为个人、人际和社会健康幸福所必需;性权乃基本、普世人权，以全人类之固有自由、尊严与平等为基础;性健康权亦为基本人权，性健康乃为承认、尊重与实

39、施此类性权之环境所产生。香港性权宣言还具有规定了性自由权、性自治权、性完整权、性身体安全权、性私权、性公平权、性快乐权、性表达权、性自由结合权、自由负责之生育选择权、以科学调查为基础之性咨询权、全面性教育权、性保健权等项性权利。这标志着国际社会尊重当事人的意思自由，只要当事人产生合意并不损害其他人的合法权益，就给予充分认可，不加以干涉的性自由注意的态度。16对英国乃至世界立法思想产生了深远影响的沃尔芬登报告提出了一个基本的立法原则:“道德问题不应当属于法律制裁，尤其是刑法规制的范围，其基本思想在于成年人有选择和规范自己道德的能力。”按照这一原则，笔者认为没有受害者的性方面的“无被害人犯罪”纯属

40、个人道德问题，不应当受到法律的制裁。无论是经营淫秽物品牟利的行为还是组织卖淫的行为，在道德上都是应受到高度谴责的行为，但“应被谴责”却不应等于“应被刑罚处罚”。人的志趣各有不同，有的人愿意过趣味高尚的生活，而有的人却愿意过趣味低级的生活，例如有的人喜欢听高雅音乐读高雅书籍，但有些人却沉迷于听淫秽音乐读淫秽书籍。难道我们能说过志趣高尚的生活是人们的权利而过志趣低俗的生活就不是人们的权利了吗？夫妻两个人躲在家里看淫秽光碟，他们当然有这么做的权利，那么有的人以交易的方式来满足自己的性需求，继而交易的中介（刑法中更倾向于称之为“组织者”）便随之出现，他们应当受到刑法处罚的理由是否充分呢？当然，鉴于中国

41、社会发展的实际情况，国内公众受传统封建思想的影响较深，长期以来形成的社会习惯和道德偏好在相当长的一段时间内还是很难有所改变的，因此对于上述犯罪的非罪化的实现在短期之内很难做到，但我们并不能因此而停止对于此问题的应然性思考，而应当更加深入的思考无被害人犯罪的非罪化问题。五、结语无被害人犯罪，即事实上不对刑法所保护的法益具有侵害或危险的犯罪，这类犯罪行为具有较高普遍性、不侵害其他法益、很难被发现等特点。基于其定义和特点，引来了很多学者对于其罪与非罪的思考。笔者认为将其进行非罪化处理是最为合理合法的，无论是基于自由主义立场、人权保护思想还是刑法的谦抑性，抑或是依据法益保护原则和法与道德的关系，无被害

42、人犯罪的非罪化趋势是非常之明显甚至明确的。我国法律已经初步完善，但法的局限性要求我们应当不断的去修缮我们的法律，对于具有最高严厉性的刑法更是如此。如果我们转而再来分析一下中国刑法中的无被害人犯罪，就会发现将无被害人犯罪非罪化作为我们刑事政策的长期目标具有相当的应然性。刑罚不是惩治犯罪的唯一良方，从长远的眼光来看，刑罚是控制犯罪较为薄弱的力量。立法者如果选择将所有的犯罪问题交付给刑法来解决，绝非是立法者应有的态度。随着社会的不断发展，人们自由民主程度的逐渐提高，各民族文化交流的渠道及范围的不断增加，法律的宽容性也必然会相应扩大，很多无被害人犯罪的情形会逐渐为社会和其他公民所接受，它们也就没有必要

43、用刑法来调整，甚至也不需要用其他法律来调整，而应该完全依靠公民的道德感来实现，国家的作用只是引导。所以，我们应当顺应时代的发展趋势，尽量地减少无被害人犯罪在刑法中出现的频率。致谢大学四年的时光匆匆而过，首先要感谢我的父母，无论何时何地，他们都会在我的身边支持我、鼓励我，没有他们就没有我的今天。另一位要感谢的就是我论文的指导老师刘方启老师，从文献综述到最后的毕业论文，刘老师一直都耐心的指导我修改完善。还有最应该感谢的是我们法律系主任付坚强老师，付老师在临近毕业这段时间给了我莫大的支持鼓励和帮助，让您费心了！最后要感谢我的班主任杨钦老师，感谢杨老师四年以来对我们的关心和帮助。总之，没有以上人们对我

44、的帮助，笔者是不会有今天这样好的成绩的。参考文献：1 霍建中,韩文成.论犯罪人与被害人的互动关系J.河北法学,1999(1).2 张远煌.犯罪学M.北京:中国人民大学出版社,2007.3 张爱艳.无被害人犯罪探讨J.理论学刊,2005(9).4 彭勃.无被害人犯罪研究以刑法谦抑性为视角J.法商研究,2006(1).5 黄京平,陈鹏展.无被害人犯罪非犯罪化研究J.江海学刊,2006(4).6 郝如建.无被害人犯罪辨析J.探索与争鸣,2007(5).7 许永强.刑事法治视野中的被害人M.北京:中国检察出版社,2003.8 林东茂.刑事政策与自由主义C/甘添贵.刑事法学之理想与探索.台北:学林文化事业有限公司.2002:2.9 Richard S Peters.Introduction to leviathanM.London:Collier Books,1962:15.10 陈兴良.走向哲学的刑法学M.北京:法律出版社,1999:111. 11 张明楷.刑法的基础观念M.北京:检察出版社,1995:143.12 冯军译.刑法概说(总论)M.北京:中国人民大