浅议毒品犯罪中“主观明知”的认定.doc

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1、浅议毒品犯罪中“主观明知”的认定 摘 要 我国西北地区毒品犯罪案件逐年增长，在司法实务中对犯罪嫌疑人、被告人“主观明知”的刑事推定问题日益突出；近年来学术界对推定确认案件事实的特殊方法展开了初步研究，刑事推定制度及原则是诉讼证明的替代方法，与无罪推定、有利被告人原则并不矛盾，它利于解决司法实务中突显的问题；加强对西北地区毒品犯罪案件中刑事推定的运用，与其他禁毒方法、政策综合运用，以期部分解决该地区的毒品犯罪问题。 关键词 主观明知 刑事推定 证明责任 作者简介：李鑫，西南大学法学院2011级研究生，宁夏吴忠市人民检察院，副处长，研究方向：刑法。 中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：10

2、09-0592（2013）11-072-02 案情概要：犯罪嫌疑人马某、杨某、张某三人，马某系货运司机，在与杨某商议购买毒品后，二人从西北地区装运煤炭运往云南昆明，在昆明二人与张某会和，张某系毒品押运人，防止被买家骗货，确保交易安全。而后三人从昆明一个货运部内接收一麻袋石头，麻袋上写有杨某的姓名和手机号码，三人随后将石头砸开取出703克毒品，将毒品伪装放置在货运卡车拖挂车厢篷布内，三人行车至家乡境内被警方抓获，杨某、张某拒不承认参与此次毒品犯罪活动，杨某辩称是马某雇佣的司机，张某辩称只是搭车回家。 在本案中，犯罪嫌疑人杨某、张某拒不供述，拒不承认参与毒品犯罪活动，系“零口供”，对其在司法实务当

3、中无论是采用犯罪构成“四要件”还是“三阶层”学说，犯罪论体系都要求对犯罪主观要素予以认定，那么对于“零口供”或无相关证据印证的“孤证”案件、“一对一”案件主观要素如何认定即摆在我们面前。在司法实务当中，颇让人困扰的是上述少数毒品案件由于“零口供”、“孤证”等，“主观明知”认定证据不足或无法认定，案件只能以毒品犯罪的兜底罪名来起诉、证据不足不起诉或被判无罪，法律此时颇显无奈。 两高一部关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见中，明确了关于毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定问题，实际上也明确了司法实务中对毒品犯罪“主观明知”的刑事推定标准，但仅凭以上标准来认定现实中的毒品犯罪是不足的，实务中往

4、往并不不限于以上情形，往往夹杂了多种情形，需结合相关证据全案综合予以认定。 笔者所在西部地区司法实务中经常遇到以下情形： 1.犯罪嫌疑人系毒品案件毒主，但其一贯在毒品交易中不抛头露面，与上下线均单线联系，交易时使用“马仔”和代理人。 2.在毒品交易中系居间介绍人，积极联系上下线、毒品交易的实际买卖双方，但是其在参与整个犯罪过程中未持有毒品。 3.协助毒品交易双方进行交易，获取少额利润，但其在整个犯罪过程中未持有毒品。 4.参与部分毒品交易活动后提前、先期离开，未在犯罪现场抓获的犯罪嫌疑人。 上述情况犯罪嫌疑人到案后普遍不承认自己参与毒品犯罪，这样的“零口供”、“一对一”、“孤证”案件，如何认定

5、其对毒品交易、毒品犯罪“主观明知”，成为我们要亟待解决的问题。 一、刑事推定相关理论 “主观明知”这一犯罪成立的主观要素，一般意义是指：人在意识、精神上的明白，明明知道，明确理解或了解。 刑事推定，在刑事法领域是一个兼容刑法和刑事诉讼法的跨学科问题，是刑事实体法与刑事程序法的联结点之一，以推定为研究视角，可以关照整个刑事法。推定的基础是事物发展的规律性及事物普遍联系的哲学观点，是人们通过长期、反复实践所取得的一种因果关系经验。 推定作为一个实体问题主要出现在立法阶段，如“明知”认定的途径之一推定，是一种实体法上的责任标准与程序法上的证明规则兼而有之的方法。推定在刑事法中的独特作用，正在于推定的

6、精准性较证明为低，在将实体规则转化为实际的定罪量刑过程中，推定所解决的问题，正是证明所解决不了的问题，虽然不能达到精确的证明，但出于某些重要的刑事政策性考虑或者处于某种重大的法益需求，还是要完成对特定事件的结论性判断。在证据证明力所不及的角落，推定作为一种弥补的手段，对某些案件作出司法定论。如果某些重大法益需要保护，而某种侵犯法益的犯罪又难于证明，可以有两种办法解决这一难题：一是在立法设置构成要件时就降低控方的证明责任，加强辩方责任；二是在司法审判中借助推定来弥合证据之间的罅隙，进而缩短实体与程序的距离。 二、国外发展现状、刑法对主观明知的规制、犯罪构成要件 英美法系普通法无制定法意义上的立法

7、，其立法推定是对特定词汇“constructive”的诠释，用该词汇表示的涉及刑事法的推定主要包括： （1）推定叛逆。（2）推定知情。（3）推定非法获取，意指侵犯性取得。（4）推定欺诈。（5）推定意图。（6）推定恶意。 与大陆法系制定法不同，它们是具有规则指导意义的“活的法律”。 美国联邦最高法院在一系列案件中认为：推理和推定是对抗式诉讼中事实发现的重要方法。1943年，美国联邦最高法院强调了“合理联系”标准在刑事案件中的运用。一般认为“合理联系”是人们在长期的生产、生活中反复实践后所取得的事实之间的因果关系的经验总结，这种因果关系是事实之间的一种内在联系，这种内在联系被实践证明绝大多数情况下

8、是真实的，具有高度的盖然性，只有在非常特殊的情况下才产生例外。 联合国打击跨国有组织犯罪公约第5条第2款规定：“本条第1款所指的明知、故意、目标、目的或约定可以从客观事实情况推定。”联合国反腐败公约第28条规定：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观事实情况予以推定。” 犯罪构成要件，除了对犯罪样态进行客观描述外，为什么不能将举证责任的分配问题一并规定下来呢？构成要件符合性，也称构成要件该当性，具有推出违法性的功效。在构成要件符合性与违法性之间的推定关系上，通常认为，具备构成要件该当性的行为，必然表示具有违法性。因此，构成要件该当性可以视为具有识别违法性的“表征

9、”。该当构成要件的行为，如果欠缺阻却违法的事由，即在没有提出反证的情况下，就可被评价为违法性为，就能推定该行为的违法性。 笔者很欣赏美国联邦最高法院对刑事推定的态度：刑事推定即使存在，也跟具体案件中基础事实与推定事实之间联系的强度、对事实审理者独立评价证据价值的自由被侵犯的程度紧密相关，而且其合法性不断受到司法审查，直到发现最终的案件事实至排除合理怀疑的程度。这反映了其对刑事推定的谨慎和严格。 相反，国内部分专家对刑事推定与刑事推论的区分持严格态度，主张严格限制刑事推定在司法实践中的运用，以严循罪刑法定原则和防止司法裁量权的滥用。对此笔者认为其观点有些脱离目前司法实务面对的现实。在目前西部地区

10、，案件刑事侦查手段较之过往有很大进步，但是与我国东南沿海发达地区还有较大差距。案件取证难、证据形式单一等在毒品案件中尤为突出，也跟毒品案件的隐蔽性、技侦手段的不完善等密切相关，形成以口供、言词证据为核心的证据链条模式，其他客观性证据往往难以取得。一旦言辞证据发生变化，全案的起诉、审判极易陷入被动。如若对此类案件放弃刑事推定的适用，笔者所在地区大部分毒品案件“主观明知”会无法认定，将导致一系列法律和社会难题，毒品犯罪爆发式的增长将不是癔想，毒贩的“释放”效应、“暴富”效应等将给一方社会稳定带来不可预料的负面效应，而且长期、持久，将蚕食几十年该地区禁毒工作的各项成果。 三、毒品犯罪中“主观明知“认

11、定的现实困惑 笔者在坚定刑事推定应在毒品犯罪案件中谨慎运用的同时，不乏有些许困惑，如下述案件：张某，系农民，在当地其他种植户的介绍下，开始种植“麻子”（经济作物的一种，带壳果实，与粟子类似），可以当作喂牛、羊的农作物。其听朋友说种植并加工“麻子”成“麻子粉”可以赚得更多，一公斤420元，就将自己所种植的“麻子”全部加工成粉，即麻子粉19公斤，剩余麻子的杆茎叶等570余公斤。张某在准备出售麻子粉的时候被公安机关抓获。经鉴定，19公斤麻子粉中含有精神类管制药物四氢大麻酚，含量为2.6%，1570余公斤麻子的杆茎叶等检出四氢大麻酚含量为0.32%，张某不供认其种植毒品原植物是为了出卖挣钱。 困惑一，

12、在犯罪嫌疑人张某居住的地域，系毒品犯罪猖獗地区，村民中因贩卖毒品而暴富之人有较强的示范效应，张某就是经朋友介绍放弃种植农作物，改种“麻子”。但我国刑法及相关司法解释均未涉及“麻子”、“麻子粉”。 困惑二，张某仅承认种植麻子是为了挣钱，但不承认加工麻子粉找人出售的行为，在此基础事实是其种植并加工麻子的行为，其所处环境我们可推定张某主观明知种植麻子所带来的好处，即比一般农作物卖价要高许多。麻子和麻子粉的价格差张某不是不知道，其对种植毒品原植物应当心知肚明，即“主观明知”。此基础事实与推定事实之间联系的强度大，应当推定其种植毒品原植物就是为了贩卖麻子粉（杆茎叶并不值钱）。 但根据我国相关司法解释的规

13、定，四氢大麻酚属精神管制类药物目录中的违禁品，涉及毒品犯罪需经折算，即该案含量为2.6%四氢大麻酚并不以纯度作为折算标准，而是1000克四氢大麻酚折算为1克毒品海洛因，那么19公斤麻子粉和1570公斤麻子原料的折算就相当惊人，虽然纯度低，但是张某将涉嫌贩卖毒品海洛因一千五百余克，将达到笔者所在地区毒品案件死刑的量刑标准！相当令人难以接受！显然，本案若以刑事推定认定张某贩卖毒品海洛因，将罪责刑严重不相宜，对张某的刑事处罚死刑将量刑畸重！ 困惑三，非法种植原植物罪名量刑较轻，但是本案张某种植麻子的行为显然不是为了仅就种植而种植，其种植是为了最终加工麻子粉后贩卖牟利，那么仅依据其种植的基础事实不去推

14、定其贩卖的推定事实，又显然违背罪刑法定原则，有放纵、纵容犯罪之嫌。 困惑四，打击惩处张某的贩卖麻子粉行为，会对张某产生刑法上实质的不正义，但仅打击惩处张某非法种植毒品原植物的行为，又会对周遭百姓、农户形成不良的示范效应。“哦，原来种麻子磨成粉卖也不过如此，只要不被发现，还挣得是好钱！”，案件真正好的社会效果没有显现，反而鼓励了部分非法种植户。 综上所述，个案呈现出刑事推定运用中存在的尴尬境地，当然更多的是法律与司法解释僵硬性以及两者之间紧张关系而表现。 四、刑事推定设立、限制及需要注意的问题 刑事推定的设置，不仅在毒品犯罪的证明中有着重要意义，在整体犯罪的证明中更意义重大。首先，推定大大减轻了控方的证明责任，有利于对疑难犯罪案件的证明。其次，达到了诉讼经济目的。再次，推定可以表达立法者所倡导的某种价值取向。但同时我们还要注意毒品犯罪中刑事推定的实质合理性。 我国司法实践中长期存在的犯罪主观要件证明困难中，刑事推定并没有转移全部的证明责任，需要严格加以限制，理论只有在对现实有充分的解释力时，才有发展的空间，法律的生命更在于不断回应生活！