法学理论论文死刑与美国文化.doc

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1、死刑与美国文化 David Garland 一、引言 这是一篇关于死刑和美国文化的论文，其出发点是近来出版的一些著作和文章，这些著述认为，美国的死刑保留乃是一种潜在的文化传统的体现，这种文化传统在美国社会与处决刑事罪犯之间创造了一种选择性亲和（elective affinity）。这些新文献所暗示的有时是明示的主张是，当今的死刑制度乃是“美国例外主义”（American Exceptionalism）的一个例证，是一种深层的、持久的环境的体现从美国的形成岁月至今，这一环境一直决定着它。 我想对这种思想提出异议。我想拒绝这种美国例外主义的文化主义版本，同时拒绝这一观念，即在美国文化中存在着某种深

2、层的、持久的东西，它驱使美国的司法体系保留死刑。在对这些具体的观点以及阐发这些观点的著作提出异议之际，我会提出一种替代性的方式，藉以理解自1972年以来在美国死刑持续存在这一现象。在论述的过程中，我也将提出一些更为一般性的、关于“文化”的诸多概念及其在惩罚社会学（sociology of punishment）中之运用的问题。 二、美国例外主义与死刑 近来，国内外的发展已经赋予了美国的死刑一种其先前不具有的独特性。美国的死刑之所以变得如此独特，其原因在于，除了美国以外，没有任何其他西方国家现在仍保留着死刑。在美国，死刑仍在施行，罪犯仍被处决。就处决而言，自1977年法国最后一次处决罪犯以来，美

3、国就一直是孤家寡人（在西方国家中）；就法律而言，美国这种孤家寡人的地位始于1981年，当年法国国民议会废除了司法上的死刑。20世纪60年代，大多数西方国家已经停止处决普通犯罪的罪犯，尽管商到20世纪90年代，它们中的许多才废除特殊的犯罪如战争罪和反国家罪的死刑。 在20世纪80年代，美国死刑的独特性的意义增大了。在一个许多国家完全废除死刑、国际公约宣布死刑非法3以及欧洲最终成为无死刑地区的时期，美国却在迅速地向对立的方向迈进增加了每年处决的人数（从20世纪80年代初每年处决1至2名罪犯到1999年处决98名罪犯的最高记录）、通过了新的死刑立法、降低了司法审查和规制的标准、4巩固了对死刑这一日益

4、两党化的制度的政治支持的程度。 因此，美国现在是形单影只了。世界上存在其他保留死刑的民主国家：印度是世界上人口仅次于中国的民主国家，它仍然在处决罪犯（尽管其执行死刑的频率远低于美国，而且大多数情况下通常是作为对政治暗杀的惩罚）。5而且，世界上也存在其他先进的、高度发达但却仍然处决罪犯的工业化国家日本即为适例。但是，如果比较的范围是“西方国家”，那么美国就是孤家寡人。6 这种情势在这种情势之下，美国是一个局外人、一个定型模式的惊人例外近来已经促使一些学者援引“美国例外主义”这一社会学理论，将之作为解释资源。7Carol steiker （2002）和Tony Poveda（2000）在近来的文章

5、中明确地阐发了这种观点前者以一种尝试性的、不甚明朗的方式探讨了“美国例外主义”这一主题，后者则声称它是对美国为促进种族和阶级压迫而运用死刑的漫长历史的批判的一部分。其他许多作者例如，Braithwaite（2003）、Feeley（2003）以及Dowlies（2001）偶尔援引这一思想，似乎这一主张是不证自明且无需进一步论证的。今年，两部重要的著作其中一部的作者为Franklin EZimring，8另一部的作者为James QWhitman9以或多或少明确的方式阐发了同样的论题，尽管二者对于正好是什么标示着美国文化的“例外性”以及这一文化如何导致死刑这两个问题有不同观点。10 援引“美国例

6、外主义”这一思想，将之作为理解美国保留死刑这一现象的途径，意味着并不只是说美国是“孤家寡人”。“例外主义”这一社会学语言暗示着美国当前对死刑的运用决非惩罚政策的一个短暂的阶段，相反，它牢牢地植根于一种社会一文化基础以及一套确定不移的制度和价值观之上它们构成了美国的基础并决定着其诸多历史抉择。而且，事实上，Zimring和Whitman都非常重视这种“植根性”，认为死刑并非一种可能会被法案所终止的司法制裁措施，而是一种文化的秉性直到美国以某种更为根本的方式发生变革之前，它将持续存在（Zimring 2003：127；Whitman 2003：207）。 这种美国例外主义的思想最初是由托克维尔（T

7、ocqueville）在19世纪30年代提出的，但是赋予其现代意义的是诸如Sombart、Hartz和Lipset这样的社会学家，他们用它来解释美国“自由主义传统”的力量和工人阶级之激进主义的弱点。11通过援引美国的“组织原理”，特别是其被视为“例外”且在性质上不同于其他西方国家的政治制度和宗教制度，这一理论现在被用来解释当代美国与众不同的特征。 什么是美国的“例外”特征？Lipset和Marks（2000：16）将之描述为： 其水平相对较高的社会平等主义、经济生产力和社会流动性、以及宗教的力量、中央政府的软弱、在较早的时机选择了选举式民主、民族和种族的多样性以及没有封建残余，特别是没有一成不

8、变的社会阶层。 据说，这些特征已经产生了一个独特且持久的价值体系“美国信条”（American Creed），它着重强调“自由、平等主义、个人主义、民粹主义以及自由放任（laissezfaire）”。12Ldpset声称，“美国人的个人主义、崇尚精英和反对中央集权，仍然远甚于世界上其他民族”，而且，他们对宗教的笃信亦远甚于其他西方国家的公民，因为“有民意测验表明，在新教徒中，美国人最勤于做礼拜；在基督徒中，美国人则是最坚定的原教旨主义者”（Lipset 1996：61）。 当下援引这一思想的法律学术Steiker、Poveda、Zimring、Whitman等人的研究的言下之意是，在美国的文化

9、和制度与死刑之间存在着某种根本的关联。死刑在美国而不是在任何其他地方持续存在，其原因在于，在某种深层的、持续的社会一文化意义上，美国是与众不同的。 我们可以看到这一理论策略的吸引力。对于激进分子和文化批判者来说，援引美国例外主义是颇具诱惑性的，因为它将对死刑的批判扩展为对整个美国文化的批判。它也具有智识上的吸引力，因为它似乎提供了一种深层的解释这种解释将死刑从平凡的惩罚政策的世界中分离出来，并将之与构成美国品格的诸多持久的社会特性联系在一起。13最后，一种用文化信念的形式表达出来的解释，对于解释一种日益依赖于表达性（expressive）而非工具性（instrumental）原理的实践而言，或

10、许是适当的。 依我之见，“美国例外主义”理论特别是Zimring和Whitman所阐发的该理论的诸多文化主义者的版本是一种在深层性和确定性方面有所失当的、用以理解美国与其他国家在惩罚政策上之差异的途径事实上，这一差异的出现远比这些文献所主张的要晚近得多、偶然得多。尽管其具有诸多修辞上的吸引力，这种认为死刑乃美国文化例外主义之产物的观点仍然误解了事情的真相。谬误并不在于其对于死刑这一实践的诸多文化支持力的辨识这些支持力显然是相关的。事实上，死刑在很大程度上是当今的一种表达性措施，其存在的理由主要是出于为情感所左右（emothionallycharged）的政治考量而非诸如威慑性犯罪控制这样更为工

11、具性的考虑。谬误并不在于求助于文化，而在于援引了文化传统这些文化传统被主观臆断为美国方式（the American way）的亘古不变的组成部分并且毫无根据地假定这种潜在的文化以某种方式体现在制定法和司法判决之中。通过援引诸多深层且相对永恒的解释，这些作者将死刑同产生它的特定历史和政治事件割裂开来。 作为一种理论，这种路径将注意力指向了错误的历史时期和错误的历史过程。正如我将努力表明的那样，当代美国的死刑及其“独特性”乃是最近数十年而非最近数世纪的产物。作为一种对死刑之存在状况的解释，前述理论过于重视了被主观臆断为永恒的文化价值观，而忽视了文化内涵随时间变化而变化并以不可预知之方式与诸多政治体

12、系和法律决定产生互动的方式。 如果美国例外主义的文献对于惩罚社会学有任何价值的话，那么这种价值在于其对美国文化的解释，而不在于其对美国独特的政府制度和法律制度的辨识这些制度影响着构成死刑之晚近历史的挑战、抵抗和改革的过程。正如将会变得显而易见的那样，“美国例外主义”的思想汇聚了众多彼此各异的元素这个国家的历史基础及其在形成时期的斗争、政府结构与制度、社会人口统计与地理状况、文化价值观与传统等。这些元素中的每一个都具有一个特定的历史性和一个相当易变的持续性影响。尽管某些特征诸如宪法和美国政体的联邦制结构继续影响着当今的行动和事件，然而，假设所有这些因素具有同样的持久性却是毫无理由的。 美国例外主

13、义是一种用以解释美国这一具有历史意义、持久稳固且为世界所普遍接受之政体的某些特征的理论在这种政体之下，存在强大的自由主义，没有社会主义党派和强大的劳工运动，而且未能创造一个团结一致的福利国家。在20年或30年期间，当其他国家已经废除死刑的时候，美国却仍然保留着这种一度传统（onceconventional）且几近普遍（nearuniversal）的刑事惩罚措施，这决非一个具有如此重要性和影响力的社会345678910 . >> 现象。 毫无疑问，死刑的持续存在是对美国自由主义者的蔑视，是一个国际人权方面的丑闻，是对从良知上反对处死罪犯的人们的道德凌辱。但是，我们不应把道德上的显著性

14、与社会学上的重要性混为一谈。惩罚的社会学解释需要避免错位的深层和文化决定论的孪生谬误。至少就死刑而言，将这种实践的持续存在解释为一系列政治决定和法律决定的偶然（而且或许是暂时的）结果，似乎更加令人信服。这些决定是由诸多结构性制约因素决定的，在这个意义上，所讨论的诸多结构是政治的和法律的，而且与任何美国特有的价值体系或独特的潜在文化都没有关系。 让我现在转向Franklin EZimring的美国死刑的悖论（Contradictions of American Capital Punishment）和James QWhitman的残酷的司法：刑事惩罚及美国与欧洲之间日益扩大的分歧（Harsh J

15、ustice：Criminal Punishment and the Widening Divide Between America and Europe）。为了解释在美国死刑持续存在这一现象，追问“美国历史和文化的何种元素创造了与死刑之间的亲和力”，他所给出的答案追溯到19世纪并指向一种集中于南部各州的、“强有力的私人复仇价值观（vigilante values）的传统”：它是一种以前体现为私刑而现在导致国家处死罪犯的文化潮流。Zimring并未明确地援引“美国例外主义”。他更喜欢运用诸如“美国的特殊性”（页126）或者美国的“独特性”（页128）这样的术语并谈论“美国文化中的独有特征”（页

16、48）。但是，他的分析却不折不扣地处于美国例外主义传统之中。他的解释策略是将美国与宽泛界定的“欧洲”相对比，由此发现美国偏离了20世纪废除死刑的历史规范，然后通过援引长期存在并独具特色的文化传统来解释这一异常现象。Zimring的“私人复仇主义文化”（culture of vigilantism）的观念的确相当有原创性（而且，我将表明它是错误的），但是，这一观念借鉴了诸如美国民粹主义、地方共和主义以及反对中央集权这样的观念这些观念乃是美国例外主义文献的主要组成部分。 Whitman的残酷的司法一书其主题是美国的惩罚较之于欧洲的惩罚的残酷性，以死刑为一个主要的例证通过追溯到更远的18世纪，解释了

17、美国与欧洲之间日益扩大的分歧，但是他的分析也是“文化主义的”。14Whitman认为，法国和德国反对贵族的革命在欧洲确立了一种深刻的身份意识以及对公民尊严的强烈关注这些文化特征自那时起在欧洲一直延续下来，而且它们现在确保了欧洲的罪犯只需接受尊重其尊严的宽缓惩罚。这种情势与美国形成了鲜明对比：在美国，没有这样占据主导地位的传统，而且，其结果是，不受节制的降格（degradation）成了美国惩罚制度的一个基本组成部分。 与主张美国例外主义的理论家们一样，Whitman回到美国的创立时期，以解释当代的特征。美国新教的平等主义、其共和主义对国家权力的反抗，以及最为重要的是没有一个贵族阶层或者森严的等

18、级和特权制度，意味着美国的法律和社会与身份差别（status differential）或反抗身份差别的革命之间并没有长期的约定。Whitman所指出的欧洲高标准的处遇如普通的罪犯被逐步给予以前为精英罪犯（elite offenders）或政治犯所保留的各种处遇很大程度上在美国是付之阙如的。美国人“还没学会以欧洲人的方式将羞辱和降格（degradation）视为不平等的实践”（页11）。其结果是反而出现了低标准的处遇。Whitman的论题，如果简化为其核心主张的话，就是Louis Hanz的著名公式的修订版，即“没有封建主义，就没有社会主义”，除非所解释的“缺乏”不是社会主义，而是惩罚的宽缓和

19、对罪犯的尊重。 这两部著作是重要的、具有原创性的贡献，它们提供了将改变我们思考死刑及一般意义上之惩罚的方式的洞识和意见。在这里，我对它们的讨论仅针对它们与死刑及其独特的美国文化基础有关的主张这种关注忽略了这两部著作中许多非常有价值的内容。我的批判并不是想否定它们的一般价值，而是试图表明关于文化之作用的诸多谬误本质先于存在论者（essentialist）对于文化之涵义的理解、对文化亘古不变之特征的毫无历史根据的解释以及对文化与行动之关联的未经证实的假设会如何逐渐摧毁那怕是最有洞识或最博学的对于惩罚之社会根基的解释。 三、zimring与私人复仇传统 Zimring的著作是对美国死刑制度的一种巧妙

20、的、有洞识的解释，它关注了这一制度的矛盾状况（ambivalences）和悖论，并运用美国与欧洲之间的比较来突出美国的独特性。例如，Zimring指出了欧洲与美国的死刑废止论者在话语上的鲜明区别：前者援引了人权的话语和限制政府权力的必要性，后者则倾向于更多地关注道德的或者刑事司法的论点。15他对“感情恢复”（closure）和被害人满意（victim satisfaction）16这一新话语进行了尖锐的批判在美国，人们正日益将这一新话语用作死刑的正当化理由。他有力地指出了这一美国制度的独有特征，诸如这样一种矛盾状况维持着一个超过3500名死囚犯的死囚队伍，其中每年只有70名至80名死囚犯被处死

21、，而且这些最终被处死的死囚犯通常在死囚中等待了10年以上。他也分析了死刑的地理差异，这种差异出现的比率与死刑判决转化为处决的比率相同在1976年至今这段时期，某些州处决死囚犯的比例远远高于其他州。 然而，这部著作的核心论题乃是与其对“私人复仇传统”的辩识相关的，他认为“私人复仇传统”独一无二地、牢固地确立于美国文化之中，而且他将美国人特别是南部各州的美国人持续处决罪犯的倾向归因于这种传统。我正是想对这个关于一种潜在文化传统及其对当今之惩罚的决定性作用的论题提出异议。 处于zimring的观点核心之处的是19世纪90年代的私刑类型与20世纪90年代的处决类型在统计学上的关联。根据Zimring的

22、分析，其结果是那些19世纪90年代（非法的）私刑比率高的州在20世纪90年代（法定的）处决罪犯的比率就高；同时，当时私刑比率低的那些州现在处决罪犯的比率也低。重要的是指出这一事实，即这种关联并不是19世纪私刑比率高的各州与保有死刑法律或者现在频繁宣告死刑判决的那些州之间的关联在这些组群之间，并不存在这样的关联。Zimring所描述的统计学上的关联是与处决行为而不是与宣判行为或立法相关的。被认为与19世纪的私刑类型相关的当代现象是死刑判决的执行及早且频繁地将法院的令状转化为行政上的罪犯处决。 用这种关联武装起来之后，Zimring着手考虑何种潜在原因可能引起私刑和处决。他所给出的答案是“私人复仇

23、的价值观”一种“根深蒂固的、美国人对暴力性社会正义的信仰”（zimring 2003：封面）。正是这种“私人复仇传统”“深深植根于美国的文化和经验之中”（Zimring 2003：123）解释了为什么美国仍然在使用一种令西方世界的其他国家憎恶的刑罚。 Zimring所主张的私刑发生地与处决罪犯的州之间的相互关联这种相互关联明确地主张历史的连续性，并且更为含蓄地暗示着道德上的等价性似乎有道理且具有修辞的力量，而这些必定会吸引死刑的批判者们。17但是，Zimring的观点存在一些问题，这些问题使得他的解释看起来不像最初表明的那样有说服力。 1发生私刑的州与处决罪犯的州之间的相互关联是强有力的，但是

24、并非无懈可击。像弗吉尼亚（处决率高但私刑发生率低）和密西西比（私刑发生率高但处决率低）这样的州就是与模式相悖的。这种相互关联在某种程度上也是以时间为转移的（timedependent）：随着其他的州将更多的死刑判决“转化”为处决，这种关联或许会在几年之后消失。 2Zimring没有提供任何支持其下述断言的证据：较之于任何其他地方而言，在美国，私人复仇主义与私人复仇价值观现在或者曾经确立得更为牢固。而且，他的主张经不起实证的审查。18他也没有提供表明私人复仇价值观在相关的州仍然是一股强大潮流的独立证据。19 3最具毁灭性的是，我们既不能将19世纪90年代的私刑，也不能将当今的处决适当地描述为“私

25、人复仇”事件。19世纪中期边疆地区的私刑是典型的私人复仇主义的例证，但是，到了19世纪90年代，大多数南部地区的私刑就并非如此了。私人复仇司法（vigilante justice）出现在人们觉得官方的刑事司法付之阙如或者效率低下的情形之下，但是，私刑依然发生在这些南部地区，尽管一个有效的刑事司法体系在运作之中。事实上，在大多数有记载的案件中，当私刑的被害人被暴徒抓住的时候，他正处于警察的监管之下（Brundage 1993）。无论这些私刑是什么种族控制的强烈体现、白人至上的政治剧场或者主权的公共仪式它们都不是简单的私人复仇主义（Garland 2005）。 4将当代的处决描述为私人复仇价值观的

26、体现，也是没有意义的。当今的处决是由国家批准、由官僚机关执行的司法惩罚。将它们描述为一种“私人复仇”行为，未免令人难以置信。Zimring试图仅通过一种迂回论证的手段死刑是使被害人满意（victim satisfaction）的体现，也是为被害人遗族提供的个人服务的一种形式使死刑看起来是“私人复仇”行为。20这种思想就我们所知，除了Zimring以外，这种观点绝对未被任何其他人所接受犯了混淆一种实践（许多实践中的一种）的法理（mttonal）与对该实践之描述（description）的错误。为了使Zimring的论题看起来有道理，我们不得不接受这一观点，即采用注射方法处决罪犯在犯罪现场数英里以

27、外的地方，在拖延数年之后，在经历州和联邦的多重司法审查过程之后秘密地执行是私人复仇价值观的体现。即使是Zimring也无法使我们相信这种观点。 5最后，即使这种假定的私人复仇传统确实存在，Zimring也并未表明它如何影响着他正在讨论的结果。21正如我将在后文详尽论述的那样，对死刑判决转化为处决影响最大的程序是法律程序，它与定罪后程序（postconviction procedure）的性质和速度有关。Zimring没有对这些程序进行任何论述，他也没有解释私人复仇价值观如何与它们相关。 四、Whitman论尊严和地位意识 Whitman的著作是一部比较法律和文化史方面的力作，其中充满了有魅力的、既重要又具有原创性的观点。他所勾勒的法国、德国（“断头的国度”）与美国（“绞刑的国度”）之间对比鲜明的刑法史，包含着许多有趣的内容，其中相当重要的是他对政治犯和位高权重的罪犯的解释在欧洲的监狱中，这些罪犯被作为单独的、具有特权的阶级来加以处遇；在美国，这些罪犯则没有得到官方的认可或者受到特别的处遇。Whitman对惩罚上的降格（degradation in punishme345678910 . >>