法律讲堂——《刑法之罪与罚》系列.doc

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1、法律讲堂刑法之罪与罚系列-共九节（全部结束）第一节防卫的正当与过当（上） 北京大学法学院教授 陈兴良观众朋友们大家好，我们刑法主要涉及到定罪问题，也就是说你一个行为符合刑法所规定的犯罪成立条件，就构成了犯罪，因此，像故意杀人，在一般情况下，只要符合刑法分则关于故意杀人罪的规定，那就构成了故意杀人罪，就应当按照犯罪来处理，但是在现实生活当中，有没有不构成犯罪的故意杀人，甚至合法的故意杀人，显然是有的，我们都知道，当一个罪犯被判了死刑，有关的行刑人员按照最高人民法院所签署的死刑判决，对一个死刑犯来执行死刑，这就是一种合法的杀人，这种合法的杀人，就是一种职务行为，是一种正当化的事由，又比如这种杀人还

2、包括正当防卫的杀人，当一个人受到了歹徒的行凶，当他的生命安全受到侵犯的情况下，为了保卫自己的生命安全，将歹徒给杀死，按照刑法规定，正当防卫它不构成犯罪，因此呢，这种正当防卫的杀人同样也是一种合法的杀人。因此，这种所谓的合法的杀人，就是一种正当化的事由，实际上在我们的现实生活当中，这种正当化的事由是广泛地存在着的，只是有时候我们没有注意而已，比如说在足球场上，互相地踢足球，在踢足球的时候，在合理冲撞的范围之内，进行铲球，将对方铲伤了，这样一种行为就是一种竞技行为，这种竞技行为，即使造成他人伤害后果，就不能按照犯罪处理。又比如你在这种拳击运动，拳击运动在互相打拳当中，把对方打死了，只要他是在按照一

3、定的竞技规则来从事这种竞技活动，即使造成了他人死亡后果，他同样也不能按照犯罪来处理，这也是一种正当化事由，又比如我们的医生根据医疗的需要，对病人来进行高位截肢，把他的肢体给截掉了这是一个伤害行为，但这个伤害行为它并不构成故意伤害罪，它是一种治疗行为，这种治疗行为也是一种正当化的事由。由此可见呢，这种正当化的事由在现实生活当中是广泛存在着的，它并不构成犯罪，在我国刑法当中呢，规定了两种正当化事由：第一种是正当防卫，第二种是紧急避险。在讲正当防卫之前呢，我们来讲一个案件。这个案件也是一个在现实生活当中真实发生的案件，有一天是在12月份，冬天比较寒冷，是在一个山区，这个案件的一个当事人是一个山区的一

4、个农村的妇女，她回娘家，一个人在山路上行走，在行走过程当中呢，她碰到了另外一个人，这个人呢是一个杀猪的屠夫，身强力壮，人高马大，这一天因为他的弟弟要结婚，要筹办婚事，就请他去帮助杀猪，所以他就随身携带了两把杀猪刀，在路上行走，这样一男一女正好碰上，所以这个杀猪的屠夫一看这个农村妇女孤单一人，而且山路很偏僻，在这种情况下，他就起了歹心，想要强奸这个妇女，这个妇女一看这种情况呢，她也知道自己从体力上来说并不是这个杀猪屠夫的对手，跟他硬拼那肯定不会有好结果，这个农村妇女呢，就非常的机智，当她知道了这个屠夫他的歹意以后，就假装同意和他发生性关系，就说呢，我们走到前面找一个比较平坦的地方，就走到了一个前

5、面稍微大的这么一个平地，这个地方呢正好有一个粪池，这个粪池呢里面渗满了粪水，有一人多深，由于冬天呢，这个粪池表面结了一层薄薄的冰，所以正好粪池旁边有块平地比较平坦，这个妇女就说呢，我们在这儿可以发生关系，这个妇女为了麻痹对方，先把自己的外套给脱了，然后跟这个歹徒说，你可以把你的衣服给脱了，所以这个歹徒一看妇女非常主动，他就放松了警惕，他就把杀猪刀呢放在一边，自己先把这个棉袄给脱了，棉袄里面穿了一件套头的毛衣，然后接下来就要脱毛衣，这个毛衣套头，所以要脱毛衣的话，就要把毛衣把头给卷住了，趁此机会，这个妇女就一把把这个歹徒推到了粪池里边去，这个歹徒在粪池里面挣扎，这个粪池非常的粪水非常的冰冷，而且

6、他又不会游泳，不识水性，所以在粪池里面挣扎，用手攀着粪池的边缘要往上爬，这个妇女就用砖头砸他的手不让他爬上来，这样呢，相持了十多分钟，这个歹徒就淹死了。就这样一个案件，在这个案件当中，这个歹徒起意要强奸这个妇女，这个妇女非常的机智和这个歹徒进行周旋，把这个歹徒推到这个粪池里面，这个行为当然是一个正当防卫行为，对此并没有异议，但是这个歹徒被推到粪池里面去以后，这个妇女还不让他上来，用砖头砸他的手，结果导致这个歹徒死亡，对于这样一个行为，能不能认定为是正当防卫，在实践当中就有分歧，有的说呢，在这个歹徒被推到粪池里面去以后，这种对妇女的人身危险已经消失了，那就不具备正当防卫条件，因此这个妇女后面这个

7、行为就不能认为正当防卫，而是一种犯罪行为，而另外一种观点则认为呢，尽管把这个歹徒推到粪池里面去，但是由于这样一个特定的地点，前不着村后不着店，这个妇女的人身危险没有彻底摆脱，因此她用砖头砸这个歹徒手不让他上来，这个行为仍然应当视为是正当防卫的延续，不能认为是犯罪，显然，这两种观点是互相对立的，对这个妇女的行为，它的评价是不一样的，这种评价的不同，直接关系到这个妇女的行为是否构成犯罪，这是一个非常重大的问题。隔断(一) 根据刑法第20条第一款的规定，为了使国家公共利益，本人或者他人的人身财产和其它权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人，造成损害的属于正当防卫，不负刑事

8、责任，这就是我国刑法关于正当防卫的规定，从这个规定可以看出来呢，正当防卫它实际上是公民的一种权利，这种权利呢，就是一种防卫权，那我们都知道呢，在现代法制社会里面，当一个公民的权利受到他人侵害，你不能对加害者呢，来实行私刑，也就是说，不能说他偷了你东西，你再把他东西偷回来，或者他打了你，你再打人家，应该通过司法机关来追究有关犯罪人的刑事责任，从而正确地维护被害人的合法权利，所以这是一个法制的原则。 但是，根据刑法的规定，在某些特殊的情况下，当国家利益公共利益公民个人的人身财产或者其它权利受到正在进行的不法侵害，在这种情况下，如果公民个人来行使防卫权能够维护这些合法权利，那法律就予以允许，从这个意

9、义上来说，正当防卫实际上是公民的一种权利，是一种防卫权，它具有正当性，正当防卫它不仅仅是公民的一种权利，在某些情况下，它实际上也是公民的一种义务，它是公民和违法犯罪行为做斗争的一种法律手段，因此呢，对于正当防卫我们应当看到它的积极意义，尤其是在当前社会治安比较混乱，犯罪气焰比较嚣张的情况下，我们应当鼓励公民运用正当防卫的法律手段，来维护国家公共利益，本人或者他人的人身财产或者其他合法权益，从这个意义上来说呢，我国刑法关于正当防卫的设立，是具有重要意义的，根据刑法第二十条第一款关于正当防卫的规定，正当防卫的成立需要具备以下五个条件。就像我们前面所说的妇女把这个歹徒推到粪池里面，最后使他淹死，这样

10、一个行为，它到底是不是正当防卫，就要看这个行为是否符合刑法关于正当防卫的构成条件的规定。 正当防卫成立的第一个条件是防卫意图，也就是说正当防卫之所以是正当的，就在于行为人主观上具有防卫意图，也就是说呢，他的主观目的是为了保护国家公共利益，本人或者他人的人身财产或者其他权利，正是这种主观目的正当性，决定了这种防卫行为，它的内容正当性，因此呢，正当防卫成立，必须要具备主观上的防卫意图，如何来判断一个人是否具有防卫意图呢，我们认为呢，防卫意图它实际上包含两方面内容，一个是防卫的意识，也就是说，他认识到不法侵害正在发生，要有这种认识，在这种不法侵害发生的认识基础之上，他决意来实施防卫，追求这种防卫的效

11、果，这就是主观的主观上的防卫意图，这种主观上的防卫意图表明，正当防卫行为具有主观上的正当性，主观目的正当性，从而把那些不具备主观防卫意图的行为，从正当防卫当中排除出去，在现实生活当中呢，这种不具备防卫意图的行为，是多种多样的，比如说在现实生活当中，经常发生的打架，斗殴，甚至聚众斗殴等等这样一种情况，双方互相进行连续性的侵害，在这种斗殴的场合，如果你孤立地看，他打我，所以我打他，因此我打他似乎具有一个防卫的性质，对对方来说又是你打他，他才打你，因此呢他也是个防卫，所以从客观危害表现上来看，似乎具有防卫的这样一种客观特征，但实际上在打架或者互相斗殴的场合，行为人主观上具有打架或斗殴的这种故意，而不

12、具有防卫的故意，因此呢，这种打架或者斗殴它不能按照正当防卫来处理，而是一种违法犯罪行为，在我国刑法当中，就把聚众斗殴规定为一种犯罪。除了这种斗殴以外，另外还有一种情况，叫做防卫挑拨。 隔断（二） 在这种防卫挑拨的情况下，这个甲本来是想要加害于这个乙，但是呢他怕加害于乙受到法律追究，所以他想出一个办法，他知道这个乙性情比较火爆，他故意挑逗这个乙，挑逗乙，使这个乙呢，由于受到他的挑逗，从而呢，来打这个甲，由于甲已经事先做了充分准备，在这种情况下，他就借正当防卫之名来加害于这个乙，将乙打成重伤，在这样一个案例当中，从表面上来看，这个甲之所以打乙，是因为乙对甲进行了不法侵害，所以，表面上来看，似乎符合

13、正当防卫的特征，但实际上乙的这种不法侵害，是由甲所挑逗起来的，所以这个甲呢，他主观上所具有的是一种加害的故意，而不具有防卫的故意，在这种情况下，我们认为呢，对于这种防卫挑拨不能按照正当防卫来处理，而是应当按照一般的故意犯罪来处理，对此呢，必须要加以注意，另外还有一种不具有防卫意图的行为，也就是偶然防卫，什么是偶然防卫，我们举个例子来说，比如这个张三，要想杀死这个李四，他就产生了杀死李四的这样一种意图，有一天呢，这个张三就持了一把手枪，赶到李四家里面，要去杀李四，正好这个时候呢，这个李四正在家里面拿一把斧头要杀王五，正当他拿起斧头向王五头上砍下去，正当这个时候这个张三一脚踹开李四家门，冲着李四就

14、打了一枪把李四给打死了，把李四给打死了，在客观上就解救了王五，要不是张三把李四打死，这个王五就要被李四给砍死，这就是一种偶然的防卫，在这种偶然的防卫情况下，客观上具有防卫的效果，客观上产生了防卫效果，能不能按照正当防卫来处理，我们认为呢，不能按照正当防卫来处理，因为在这种情况下，行为人主观上并不具备防卫意图，因为他对李四开枪的时候，并没有看到李四拿着斧头要砍王五，因此他对李四开枪，是基于杀人的犯罪故意而实施的犯罪行为，而不是为了解救王五所实施的正当防卫行为，主观上没有防卫意图，就不能按照正当防卫来处理，由此可见呢，行为人主观上是否具有防卫意图，对于正确地认定正当防卫来说，是非常重要的，在某些情

15、况下，即使你这个行为在客观上和防卫有些类似，但是由于你主观上没有防卫意图，同样也不能按照正当防卫来处理。正当防卫的第二个起因，第二个条件，是防卫起因，因为这个正当防卫它是一种防卫行为，这种防卫行为就意味着它不是一种主动的侵害行为，它是在受到他人的不法侵害的情况下，为了维护自己的人身权利民主权利或者其他权利，而采取的一种被动的一种防卫措施。 隔断（二） 防卫的起因，在刑法当中表述为不法侵害，也就是说呢，对于不法侵害，可以实行正当防卫，从不法侵害这样一个表述当中就可以看出来，防卫起因具有两个特征，第一个是行为的不法性，行为不法性，也就是说，对于合法行为，你不能实施所谓的防卫行为，如果他人的行为是合

16、法的，比如说一个人因为犯了罪了，受到公安机关的抓捕，或者受到人民群众的扭送，在这种情况下，你就不能说，我的人身自由受到侵害了，所以我要进行防卫。对于这个合法行为就不存在正当防卫的问题，如果你要对公安人员或人民群众，抓捕的人民群众来进行伤害，那你就构成了新的犯罪，就罪上加罪，这种不法侵害的第二个特征，是它的侵害性，侵害性，也就是说呢并不是所有的不法侵害都可以成为防卫起因，如果你发现一个人进行贪污，那你不能说他进行贪污，我就对他进行防卫，把他给打伤了，打死了，贪污虽然是一种犯罪行为，但是这种贪污行为它不具有侵害性，不具有这种紧迫性，你发现他贪污，你向司法机关举报，就可以使他受到法律追究，只有这种不

17、法侵害，如果不采取防卫措施，就会及时地对有关的人员造成重大的生命财产安全，在这种情况下，才能实行防卫，比如说，你发现一个特务，那你可以到安全部门举报，说这个人是特务，把他给抓起来，在这种情况下，你不能说因为他特务，我就把他给打死，但是当你发现这个特务，正在用炸药炸一个桥梁，在这个时候，如果你去公安机关或者安全部门去举报，让公安机关安全部门来抓他，可能这个桥被炸掉了，在这种情况下，这种不法侵害具有紧迫性，你才可以实行防卫，所以这点呢，必须要有个正确认识，在现实生活当中呢，有些群众对于有关法律规定不了解，因此呢，他抓到一个小偷以后呢，就对这个小偷进行痛打，有时甚至把小偷给打死了，还认为呢，这是正当

18、的，谁让他偷东西，抓到小偷就活该，就要打，实际上呢，这个小偷偷东西以后，被你抓到，那你应当及时地扭送到司法机关，由司法机关来追究他的刑事责任，而不能你对他进行打，如果你把小偷打死了，由于它不符合正当防卫条件，同样也应当承担刑事责任，要按照犯罪来处理，所以这点呢，可能是必须要加以注意的，在理解刑法所规定的不法侵害的时候，那我们就需要加以注意，就是说呢，这种不法侵害到底是否包括违法，因为这个不法侵害从它程度来说，既包括一般的违法，又包括犯罪，有的时候呢，你只有对犯罪行为才能实行正当防卫，如果一般的违法你就不能进行防卫。 但是我们认为呢，这种理解是片面的，实际上作为正当防卫的起因，它不仅包括犯罪，而

19、且也包括违法，因为在很多情况下，这种违法和犯罪，它并没有一个严格的界限，没有严格界限，有些犯罪它就是由违法转化而来的，比如说，当一个人拿着棍子对另外一个人要打他，那你说这一棍子到底是违法还是犯罪，这一棍子如果把人家打成轻伤，可能就是构成犯罪，如果打成重伤或者打成致人死亡，那更是犯罪，但也许呢，这一棍子只是把人打成一个轻微伤，那轻微伤就不是犯罪，但是你不能等这一棍子打完以后结果出来了你才能进行防卫，你必须在面临着不法侵害的时候，你才能进行防卫，因此当这一棍子正要打下来，这一后果没有发生的时候，你就很难来判断这一棍子到底是一般的违法还是犯罪，因此我们认为呢，应当允许对这样一个违法行为，来进行正当防

20、卫，只要这种违法行为具有某种紧迫性，使他人的人身权利，受到严重的侵害，就可以对之来实行正当防卫，关于正当防卫条件，我们先讲到这儿，下一讲呢，我们继续再来讲谢谢大家。第二节-防卫的正当与过当（下） 2005-5-28 09:08 AM北京大学法学院教授 陈兴良 观众朋友们大家好，上一次我们讲到正当防卫的构成条件，正当防卫构成一共需要具备五个条件，上一次我们已经讲到第二个条件，就是防卫起因，接下来呢，我们再来讲第三个条件，就是防卫客体，也就是说，正当防卫必须要针对一定的客体，正当防卫的客体包括两种，一种是对人的防卫，另外一种是对物的防卫。比如说如果不法侵害人，他唆使一条狗来对他人进行侵害，在这种情

21、况下呢，就可以把这个狗给打死，这种打死这个狗的行为本身也是一种防卫的性质，因为只有把这个狗打死了，才能避免这种不法侵害的发生。 在有些案件当中呢，实际上有些人他通过侵害第三者来进行报复，像这种情况呢，就不能认为是正当防卫，比如有一个案件，它有一个歹徒，他对另外一个人进行侵害，这个歹徒呢，他带着一个七八岁小孩，在他身边，这个歹徒侵害结果被侵害人呢，来进行反抗，这个歹徒呢，就赶紧跑了，结果被侵害这个人，一看打他的人跑了，但他的小孩在这儿，一气之下，把这个小孩给打了一顿，那么这个打这个小孩这样一个行为，就是一种故意犯罪行为，因为这个小孩并不是侵害者，你打小孩的行为，你不能认为正当防卫，你是一种侵害第

22、三者的行为，除了这种侵害第三者以外，在现实生活当中，还经常存在着一种所谓的假想防卫，所谓假想防卫，也就是对这个防卫的客体发生了错误认识，本来不存在不法侵害人，或者把不法侵害人给搞错了，以至于造成了他人的伤亡，像这种情况呢，就不属于正当防卫，在现实生活当中呢，这样一种情况也是时有发生的，比如说有这样一个案件，有一天呢，有两个流氓在调戏一个女青年，正好这个女青年的男朋友碰到了，一看有歹徒调戏他的女朋友，就上去解救，就跟两个歹徒打起来，正在这个时候呢，有一个公安派出所的一个民警下班就路过此地，发现有人在打架，他本人呢，这个民警因为下班嘛，没穿警服，这个打架呢，他也不知道谁对谁错，就去制止，他就从后面

23、拍了一下这个男青年的肩膀，本来是想制止他，本来这个男青年本来和两个歹徒进行搏斗，突然后面有一个大手拍了他肩膀一下，把他吓一跳，以为又有一个歹徒上来了，结果他拿起刀返过身来就给这个民警刺了一刀，把民警刺成重伤，他误认为这个民警是一个歹徒，把民警给刺伤了，在这种情况下，他的这个主观认识和客观情况，就发生了错误，对他这种行为，能不能按照正当防卫来处理，显然不能按照正当防卫来处理，因为这个民警他并不是一个不法侵害人，你就不能按照正当防卫来处理，但是在这种情况下，对刺伤这个民警的这个行为，能不能按照故意伤害罪来处理，从表面上来看他好像故意把他刺伤，但实际上呢，他是在对实际情况发生错误认识的这样一个前提下

24、，才把他刺伤了，因此我们认为呢，在这种情况下，也不能构成故意伤害罪，不能构成故意伤害罪。我们认为这个男青年刺伤民警的这个行为，主观上缺乏过失，是一个意外事件，为什么这么说呢，因为这个民警当时没有穿警服他也没有出示他的身份证件，没有亮明他的身份，这个男青年他是在和两个流氓在搏斗，在非常紧迫情况下，他才产生这个误解，从这个男青年主观上来说，他没有疏忽，因此呢，这样一种刺伤民警的行为，只能说是一个意外事件，不应当对这个男青年来追究刑事责任。当然，在有些假想防卫的情况下，行为人主观上是有过失的，对此就应当按照过失犯罪来追究刑事责任，比如说，有过这样一个案件，有一个这个被告人是一个19岁的男青年，有一天

25、呢，在家里面睡觉，晚上十多点钟，睡得朦朦胧胧，突然听到门口有人大声敲门，把他从梦中给惊醒，实际上怎么回事呢，实际上是这个男青年他的父亲在工厂上夜班，当天正好发了工资，发了工资呢，他的父亲就委托下班的一个工友把工资送到家里来，所以这个外面敲门是他父亲同事给送钱来了，但是这个19岁的男青年在梦中惊醒，他一下子发生误解，以为是有歹徒来了，有人上门来抢劫了，所以他呢，就在蒙蒙胧胧当中，就拿起一根棍子，把门突然打开，不问青红皂白，就一顿乱棍把来人给打成重伤，在这样一个案件当中，这个男青年他主观上也发生了某种错误认识，本来人家是给送钱来了，但是他认为是有人来抢劫了，发生了主观上的认识错误，因此呢，是一种假

26、想防卫，在这种情况下呢，当然可以排除故意犯罪的可能性，不能把他的行为按照故意伤害罪来处理，但是呢，在这个案件当中，这个男青年，主观上应当是存在过失，也就是说，即使你怀疑是有人来抢劫，你得问问清楚，你不能打开门，不问青红皂白，就一顿乱棒把人打伤，所以在这种情况下，应当按照过失致人受伤罪来承担相应的刑事责任。 隔断（一） （同第一集的导视） 正当防卫的第四个条件是防卫的时间，这个条件对于正当防卫行为的认定是非常重要的，因为刑法里面已经明确规定了，只有对正在进行的不法侵害才能实行正当防卫，如果不法侵害不是正在进行，或者是尚未发生，或者是已经过去，那就不存在正当防卫的可能性，这里所谓的不法侵害正在进行

27、，指的是不法侵害已经开始，并且尚未结束。如果不法侵害还没开始，人家还在准备，或者扬言，要杀人，在这种情况下你可以采取防范的措施，或者向有关的司法机关报告，来制止，如果不法侵害已经过去，你就应当通过司法机关来追究加害人的刑事责任，来保护你的合法权利。在某些情况下呢，不法侵害是突如其来的，因此呢，当你意识到已经受到不法侵害，这种不法侵害，已经开始了，当然你可以马上进行防卫，但在有些情况下呢不法侵害它从预备到施行有一个发展过程，当这种不法侵害尚在预备阶段，那你还不具备实行正当防卫的时间条件，你可以采取其他防范措施，只有等到不法侵害已经着手了，你才能进行防卫，如果在不法侵害尚未进行情况下，你就进行所谓

28、的防卫，这就是种事前的防卫，这种事前的防卫，由于不具备防卫的时间条件，因此呢，就不能按照正当防卫来处理，而是按照应当按照一般的犯罪来处理。 另外呢我们还需要正确地判断不法侵害的终止的时间，因为如果不法侵害已经终止了，就意味着正当防卫的时间条件就消失了，你就不能再进行正当防卫。比如说我们前面在上一讲曾经举的那个案例，这个农村妇女由于受到歹徒的这种强奸的威胁，为了保护自己的人身安全，就把这个歹徒推到冰冷的粪池里面，这个歹徒掉到这个粪池里面，应该说他的强奸犯罪行为已经结束了，这个行为已经终止了，在这种情况下，能不能就认为不法侵害已经终止，所以这个妇女后来再用砖头砸歹徒的手不让他从粪池里面爬上来，最后

29、导致他被粪水给淹死这样一个行为，就不是一个防卫行为，那我们认为呢，不能这样来看待，我们还要根据具体的案情来分析，假如我们说它这样一个地点离地点很近就有人家，有他人，在这种情况下，你一跑就有人来保护你，这个歹徒即使从粪池里面爬上来，他也不可能再加害于你，在这种情况下，你就应当认为把这个歹徒推到粪池里面，不法侵害就终止了，你不能再进行正当防卫了，但是在这个案件当中，发生的是一个特定场所，前不着村，后不着店，如果你把他推下去以后，你就跑，那等这个歹徒从粪池里面爬上来，很快就会把你抓住，就会继续加害于你，在这种情况下呢，不能认为把这个歹徒推到粪池里面去，这个妇女的人身安全就得到有效保障了，她仍然存在着

30、被侵害的危险，因此，在这种情况下，她用砖头砸这个歹徒的手不让他爬上来，这个行为仍然应当认为是为了保护妇女的人身安全所采取的防卫行为，是一种正当防卫行为，不应当按照犯罪来处理，由此可见呢，这个不法侵害终止如何来判断，是非常重要的。 当然在一个具体案件当中，你在判断这种不法侵害是否终止，你不能采取一种机械的观点，比如说在有些案件当中，有一个歹徒要强奸一个女青年，那女青年就用棍子跟他搏斗，就用两棍子就把他给打晕了，打晕了，那当然就不存在强奸的可能性，但这个时候呢，这个女青年越想越生气，接着想干脆不如把他打死，结果过了一会儿呢，又用棍子连打几棒，把这个强奸犯给打死了，前面这两棍子把他打晕了，这是一个正

31、当防卫行为，但是打晕了，这个强奸犯丧失了不法侵害能力，你的安全也受到保障了，在这种情况下，你另外起了报复的这样一种意图，又把他打死，这个打死行为就构成故意犯罪，这就是一种事后防卫，应当按照故意犯罪来处理，当然，在这个案件当中，这里面有个时间上间隔，也就是先打两棍把他打晕了，打晕以后，过了一会儿，她另外起意报复，又把他打死，这两个阶段从时间上区分的比较清楚，所以对后来的报复侵害行为，可以单独地来处理，但是如果这样一个用棍子打是一个连续的打击过程，比如一连打了五棍结果呢，把这个强奸犯打死了，事后进行法医鉴定，实际上打了第二棍已经把这个歹徒打晕了，后几棍才把他打死，你能不能说前两棍是正当防卫，后三棍

32、是故意伤害致死，在这种情况下，显然不能做这样一个区分，因为在这样一个案件当中，这个五棍是一个连续的打击过程，他并不是发现这个强奸犯已经丧失了不法侵害能力的情况下，再继续来打他，因此我们就要把这五棍看作一个整体来分析，所以不能认为后三棍就是一个事后的报复行为。 当然在现实生活当中，正当防卫这个时间条件，在有些特殊情况下，在理解的时候可能是需要加以注意的，比如有些是事前设置一些防范措施事先设置防范措施，在这种情况下，这种事先设置防范措施，而导致他人的伤害，是不是构成正当防卫，要根据具体情况来分析，有的是在自己家里面设置一些防范措施，那你到人家家里面来偷东西，或者来抢东西，结果受到了防范设施的伤害，

33、这种行为当然可以（是）正当防卫，但有些人呢，在设置防范措施的时候，采取的(是)一些危害公共安全的一些措施，比如说有一个人家，他种了一些名贵的花草，结果老被人偷，他就用电网把它拦上，白天呢，把电停掉，晚上把电打开，结果有一个晚上一个小偷来偷，被电死了，由于他这个私设电网本来就危害国家安全，尽管电死的是小偷，也不能认为你是一个正当防卫行为，而是应当按照有关犯罪来处理的，还有的人，比如说他的西瓜被偷了，非常生气，他就在有个别西瓜他里面做了记号，里面打上毒药，结果有的小偷来偷，把（有）毒药的西瓜偷走了，给人家吃了，就一下子死了好几个人，像这种防范措施，都超出了保护他的财产安全的客观需要，危害到公共安全

34、，都应当按照有关犯罪来处理。 隔断二 正当防卫的第五个条件，也是最后一个条件，根据刑法的规定，正当防卫不能超过必要的限度，如果超出了必要限度，那就是防卫过当，怎么来判断正当防卫是否超过了必要限度，那我们认为呢，主要应当根据他所保护的权益的大小，他所打击的采取防卫措施，打击强度，以及综合其他方面的因素来进行判断，那我个人觉得呢，在判断正当防卫是否超过必要限度的时候，应当站在有利于防卫人的立场上来考虑问题，在司法实践当中呢，有时候呢，往往不是站在有利于从设身处地地从防卫人角度考虑，而是对防卫人进行苛求，这样的做法可能是错误的，比如在有些案件当中，防卫人受到不法侵害，被逼到一个角落，在这种情况下呢，

35、他就进行防卫，就用刀把这个歹徒呢一个刺成重伤，一个刺成死亡，这样一个致人一个重伤一个死亡，是不是超过了必要的限度，有的案件当中呢，有的司法人员就进行现场勘察，说你这个墙角，你这个墙很低，你墙旁边身后就有一颗树，攀着树一跳过墙，你就可以逃跑，你不逃跑，你把这个歹徒刺成一个重伤一个死亡，就认为你超过必要限度，这种考虑可能是我认为是不妥当的，因为正当防卫是公民的一种权利，而且正当防卫是和违法犯罪作斗争的一种法律手段，它并不要求迫不得已，尽管他能跑，但是他不跑，仍然是具有防卫的性质，所以呢，对正当防卫必要限度如何来进行判断，这是非常重要的问题。按照我国刑法的二十条第二款的规定，正当防卫明显超过必要限度

36、，造成重大损害的，是防卫过当，而防卫过当，就应当减轻或者免除处罚，也就是说防卫过当，它构成犯罪，但考虑到呢，在防卫过当情况下，这种犯罪呢，是被害人有严重过错，因为是被害人你进行不法侵害，因此呢，有减轻或者免除的这样的情节，以示宽大处理，这样一个规定我认为是完全正确的，在这里面我们还需要注意呢，刑法第20条三款还规定一种无过当的防卫，根据刑法第20条第三款的规定对正在进行行凶杀人抢劫强奸绑架以及其他严重危急人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任，这是一种特定的防卫，在这种情况下，进行防卫，它就不存在过当的问题，这主要是为了鼓励公民和这些严重的违法犯罪行

37、为作斗争，彻底解决他的后顾之忧，所以这样一个规定对于维护公民的防卫权我认为是具有积极意义的。以上我们所讲的就是正当防卫，在我国刑法当中，正当化事由除了正当防卫以外，还有另外一种正当化事由，这就是紧急避险。 隔断三 关于紧急避险，刑法第21条第一款有个明确规定，紧急避险，是指在法律所保护的权益遇到危险，而不可能采取其他措施加以避免时，不得已而采取的损害另外一个较小的权益，以保护较大权益免遭损害的行为，所以在这个紧急避险情况下，也造成了他人合法权益一种损害，但是之所以造成这种损害，它是为了避免一种更大的危险，比如说一个船长在大海当中呢，行驶，这个时候碰到了强烈的暴风雨，在这种情况下这个船就发生了危

38、险，只有把船上的一部分货物，给扔到海里面，减轻这个船的这种重量，才能避免这个船被暴风雨给淹没，那为了这样一个目的呢，就船长就下令，把一部分货物，给扔到海里面，这样一个行为呢，就属于一种紧急避险，紧急避险它必须是在迫不得已情况下才能实施的，因为紧急避险和正当防卫不一样，正当防卫是和不法侵害作斗争，因此呢，正当防卫是正和不正的关系，防卫人是正当的，而不法侵害人是不正当的，但是在紧急避险情况下，是为了保护一个更大的合法权益，而牺牲一个较小的合法权益，在这种情况下呢，牺牲这个较小的合法权益，这种行为，才被认为正当的，当然在司法实践当中，如果为了保护一个相同的合法权益，而牺牲另外一个合法权益，在这种情况

39、下，能不能按照紧密避险来处理，这确实是一个值得研究的问题，在这里呢，我们也讲一个案例。（图） 所以就是这样一个案件，所以这样一个案件当中，由于妇女干部跟他的妹妹掉了个个，挽救了自己生命，但是牺牲了女孩的生命，像这种行为到底是不是一种正当防卫行为，如果说你必须是为了保护比较大的权益，而牺牲较小的权益，才是正当防卫，她在这个案件当中，她是为了保护本人生命，而牺牲他人生命，就很难说是一个正当防卫，是一个紧急避险，但是你说她是一个犯罪，说是一个杀人，这个人毕竟不是她杀的，是这个歹徒杀的，像这样一种案件，怎么来处理，可能确实是一个值得研究的问题，在外国刑法当中呢，它仍然把这种行为看作是一种紧急避险行为，

40、是一种免责的紧急避险，和作为正当化事由的紧急避险来加以区分，这样一种做法呢，我觉得还是值得我们参考的，由此可见呢，紧急避险这样一种现象，它在现实生活当中也是很复杂的，我们应当根据法律的规定来进行正确的认定，这一讲关于正当化事由我们就讲这么多，谢谢大家。第三节-罪恶正在萌芽（上） 2005-5-29 09:19 AM大家好，现在我们讲未完成罪，那么这里所讲的未完成罪，指的是犯罪的未完成形态，那么在刑法当中呢，犯罪分为两种，一种是犯罪的完成形态，这就是犯罪的既随，那么另外一种呢，是犯罪的未完成形态，包括刑法所规定的犯罪预备，犯罪未遂，和犯罪的中止，那么犯罪的完成形态，和犯罪未完成形态，是两种不同形

41、态，在刑法分则当中所规定的犯罪，一般来说呢是以犯罪的既随为标准的，也就是说，刑法分则所规定的犯罪是犯罪的完成形态，比如说在刑法分则当中所规定的故意杀人，那么指的就是故意杀人的既随形态，也就是说已经把人杀死了，但是，在现实生活当中，这种杀人的案件，未必见得在每一起案件当中都把人杀死，那么有的可能实施了杀人行为，但是并许多把人杀死，可能造成重伤了，也有的可能在犯罪的杀人的预备当中，就被发现了，被制止了，因而没有进入到杀人的实行，那么像这样一些情况，就属于犯罪的未完成形态，由于刑法分则所规定的是杀人的既随形态，关于故意杀人的法定性，是针对杀人的既随而言的，那么在杀人没有达到既随，而是处于预备未遂或者

42、中止的情况下，如何来对杀人罪进行定罪量刑，那么这些问题呢，就是我们在犯罪的未完成形态这部分内容当中所需要解决的问题。 那么根据我国刑法的规定呢，犯罪的未完成形态，可以分为三种，第一种是犯罪预备，第二种是犯罪未遂，第三种是犯罪中止，下面我们分别对这三种犯罪的未完成形态，来做一个说明，第一，我们先来讲犯罪预备，那么在现实生活当中呢，很多犯罪都需要经过预备以后，才能开始实施，因此呢，犯罪预备是犯罪的一个重要环节，那为了说明犯罪预备这个概念，我们首先来讲一个案例，在1994年6月7日的中午，王谋、罗谋和张某共谋向抢劫出租车，那么他们三个人就进行了准备，准备了一些小刀片，同时呢还准备了一块毛巾和准备了一

43、根绳索，那么他们在大街上行走，那么发现有一辆桑塔纳的出租车那么他们就以打车为名，把这个出租车拦下来，那么拦下来以后他们就上了车他么在上车的过程当中，这个司机发现这三个人神情不太正常，就怀疑他们有什么歹意，因此呢，这个出租车司机也是非常的机智，就把出租车开到了检查站，那么在检查站呢，对这三个人进行盘问，那么这三个人就供述呢，他们是预备要进行抢劫，但是呢被及时地制止了，那么像这样一起案件就涉及到抢劫的预备问题，那么关于犯罪的预备，我国刑法有一个明确的规定，刑法第22条第一款规定，为了犯罪准备工具制造条件的是犯罪预备，那么这里所讲的犯罪预备，实际上是指犯罪的预备行为，是指犯罪的预备行为，那么这从刑法

44、理论上来说，作为一种犯罪的未完成形态的犯罪预备，是指已经实施预备行为，由于行为人一抑制以外的原因而未能着手实行犯罪的这样一种情形，就是刑法所讲的犯罪预备，由此可见呢，犯罪预备具有以下几个特征。 第一个特征，行为人必须是已经实施了犯罪的预备行为，那么这里所讲的犯罪预备行为，就是刑法所规定的为了犯罪准备工具制造条件，由此可见呢，预备行为它的主观上必须是为了犯罪，那么这一点是非常重要的，那么正是根据这一点，我们可以把犯罪的预备行为，和其他的正常行为，来加以区分，比如说，张某要去杀人，那么他到商店去买把菜刀，那么买菜刀这是一个正常的交易行为，但是，当张某是处于杀人的目的，而是去买这把菜刀的时候，那我们

45、就说他这种买菜刀的时候，就是一种杀人的预备行为，如果他不是为了杀人，去买这把菜刀，而是为了回家切菜用而去买一把菜刀，在这种情况下，买菜刀这种行为不能说是一个犯罪的预备行为，由此可见呢，正确地界定行为人主观上的这种为了法律这样一个意图，对于认定犯罪预备行为是具有重要意义的，那么这种预备行为，在客观上表现为两种情况，对此呢，刑法都有明确规定，一种是准备工具，第二种是制造条件，那么就这两种情况而言，准备工具是一种比较具体的预备行为，因为在现实生活当中，绝大部分犯罪，都需要采用一定的工具，因为犯罪的情况是很复杂的，那么有些犯罪它可以直接借助于被告人的自己的肢体来进行实施，比如说伤害，那么可以拳打脚踢把

46、人打伤了，那么进行侮辱诽谤，那么可以用他的语言来进行，但是呢，大部分犯罪都需要一定的工具，那么像伤害，拳打脚踢把人打伤，那么这种情况占的少数，那么大部分伤害犯罪呢，它可能要借助于一定的工具，这种工具也就是我们刑法当中所说的凶器，比如说要用棍子把人打伤，或者用刀把人扎伤，那么杀人也是如此及那么有的要下毒，把人毒死，那么有的开枪把人打死，那么在这些情况下，没有一定的犯罪工具，那么这种犯罪就无法实施，那么由此可见，准备犯罪工具是一种比较常见的犯罪的预备行为，那么在某些情况下，对于有些犯罪来说，如果不准备这种犯罪工具，这种犯罪根本不可能实施，比如说刑法当中所规定的伪造货币罪，那么对于伪造货币这种犯罪行

47、为来说，它必须要经过一个犯罪的预备阶段，要准备相应的犯罪工具，你要想伪造货币，那你不可能空手去伪造，那你必须要有纸张，要有油墨，要有一些印刷设备，如果没有这样一些犯罪工具，伪造货币这种犯罪行为，实际上是是不可能实施的，由此可见，由于准备工具这种犯罪预备行为，在现实当中比较普遍，因此呢，刑法加以明文的列举，那么除了准备工具这样一种犯罪预备行为以外。 那么另外还包括了制造条件，那么这个制造条件这样一个表述呢，它是比较抽象的，那么它是指准备工具以外的其它犯罪预备行为，因此呢，制造条件那么这样一种犯罪预备行为，它的表现方式也是多种多样的，那么在现实生活当中呢，主要有以下这样些方式，那么第一种呢是准备犯

48、罪手段，那么准备犯罪手段指的是某一些犯罪，那么必须要有一些特定的甚至是专业的犯罪手段，才能实施，如果没有这种犯罪手段，那么这种犯罪呢，就不可能实施，比如说盗窃，那么一般呢顺手牵羊盗窃，当然不需要什么犯罪手段，但是如果你是去盗窃保险柜，那你必须要有撬保险柜的这样一种犯罪手段，因为保险柜很重，你不可能把保险柜搬走，那么通常情况下呢，都是潜入房间，那么采用特定的工具，打开保险柜，然后呢，把保险柜里面钱财卷走，因此呢，如果你没有打开保险柜，这样一种特定的手段和技能，你就无法实施这种犯罪，另外像有些扒窃，扒窃这种犯罪，那么他也要有一定的技术，一定的技能，否则的话就很容易发现，因此呢，有些扒窃犯罪分子，甚

49、至专门的来训练这种扒窃技能，怎么能够做到神不知鬼不觉，能够不被人发现，所以这种准备犯罪手段本身就是一种犯罪的预备行为，那么这种犯罪预备行为，应该说呢，是比较恶劣的，因为经过了这种专门的训练和准备，犯罪呢，往往就比较容易得逞。 那么第二种呢是拟定犯罪计划，那么犯罪的情况是比较复杂的，那么有些犯罪是一些临时起义的犯罪，也就是事先没有任何准备，没有预谋，一种突发性的犯罪，那么对于这种犯罪来说，当然不存在拟定犯罪计划的问题，那么还有一些犯罪呢，是一种预谋性的犯罪，那为了实施这种犯罪，犯罪分子经过了长时间的精心的准备，那么这里面呢，就包含了拟定犯罪计划，那么有的甚至这种犯罪计划制定的非常周密，怎么来实施，那么实施过程当中，又有一些预案，如果发生什么情况，应当怎么应对，那么在犯罪以后，怎么逃避侦查，他都有一套非常完整的周密的犯罪计划，那么有了这种犯罪计划，那么就会使犯罪更加容易得逞，因此呢，这种拟定犯罪计划，是犯罪的一种预备行为，那么这种犯罪预备行为呢，通常出现在预谋性的犯罪当中。 第三为实行犯罪进行预先调查，这就是我