民生风险的刑法应对.doc

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1、民生风险的刑法应对文章来源 毕业论文网       在2007年召开的中国共产党第17次全国代表大会上，“保民生”被摆在史无前例的突出位置，正式成为中国特征社会主义建立事业的重要内容之一。近年来，党和国度进一步提出了“保民生”的详细请求。但是，随着变革开放和现代化建立步伐的加快，各种各样的风险日益增加并要挟着需求改善的民生。以刑罚手腕维护法益的刑法，面对严重民生风险该如何应对无疑是一个值得研讨的严重课题。一、民生风险笔者提出“民生风险”这一概念的目的主要是为了合理界定民生风险的含义并找出科学应对民生风险的对策。民生风险由“民生”和“风险”两个概

2、念组成。目前，这两个概念在我国运用的频率越来越高，但各有所指，各有所用，既存在合理性，也不乏误区，因而，有必要廓清其含义。 关于什么是“民生”，学术界并未达成共识。持“狭义说”的学者以为，民生是人民大众根本的物质和肉体需求的满足。持“广义说”的学者以为，对民生要综合对待，从不同的角度看民生常常会得出不同的结论。从经济学的角度看，民生反映在收入、就业、消费等方面，表现为人民大众最关怀、最直接、最理想的利益问题。从社会学的角度看，民生则关系到社会各阶级如何调和相处，社会能否完成公平正义和长治久安，以及社会制度能否具有先进性。从政治学的角度看，民生则直接表现为执政才能、执政程度能否到位和执政位置能否

3、稳定，是对治国理政程度的检验。持“动态说”的学者以为，民生的内涵和外延随着社会的开展而扩展，当前的民生指最广阔人民的福祉，是人民大众关于经济社会开展成果的客观享用和客观体验。持“相对说”的学者以为，民生不只是历史演进的，而且在同一阶段不同的社会和区域，民生情况也存在差别，兴旺国度经济根底雄厚，社会建立程度高，其民生保证程度自然更高，而我国十几亿人口的生存与开展问题正成为我国当前亟须处理的民生问题。 民生的含义直接关系到民生维护的内容、重点和力度，也是研讨刑法介入民生维护问题的前提。笔者以为，上述各种学说并不矛盾，只是需求加以厘清和选择。不难看出，持“广义说”、“动态说”和“相对说”的学者所主张

4、的民生范围包含了持“狭义说”的学者所主张的民生内容，这阐明持“狭义说”的学者所主张的民生概念在内涵和外延方面得到了公认。持“广义说”的学者强调的社会学和政治学角度的民生意义，除了其中包含的人民大众社会生活和政治生活的客观环境与平安调和和民主宽松的客观感受之外，社会制度的先进性和执政党的位置和才能等并不属于民生自身，只是与民生问题相关联。即使如此，这种学说也给包括刑法调整在内的保民生举措一个很有意义的启示：“保民生”不只要紧盯民生自身，而且要从那些可以对民生发作严重影响或者直接左右着民生情况但其自身并不属于民生的事务方面着手。而“动态说”和“相对说”更是为“保民生”提供了极有价值的时间和空间坐标

5、我们要保的民生是21世纪中国的民生，依照党和国度提出的开展目的，主要是我国现阶段最广阔人民大众生存与开展的小康生活状态。笔者以为，我国现阶段的“保民生”就是保“小康”，包括刑法在内的“保民生”举措，既不能拔高我们所要维护的民生规范，也不能降低这个规范。 “风险”的语义指“可能发作的风险”，是“人们在消费建立和日常生活中遭遇能招致人身伤亡、财富受损及其他经济损失的自然灾祸、不测事故和其他不测事情的可能性”。由于人类一直生活在各种天灾人祸之下，民生总要遭到无数风险的考验。因而，普通意义上的风险一直贯串于人类的历史长河之中。20世纪80年代，德国社会学家乌尔里希贝克向世人描绘了一种新风险：它不被人们

6、感知，“只呈现在物理和化学的方程式中（比方食物中的毒素或核要挟）”；它因有科学撑腰而合法，“不论它可能的危害有多大，经过社会的界定都能够是无害的”；这它一旦变为理想便有影响全球的灾难性，消灭“效应只要在它实践发作的时分才呈现，但它实践发作时，它便不复存在，由于曾经没有东西存在了”。“生态灾难和核走漏是不在乎国度边境的。”“它们是现代化的风险。它们是工业化的一种大范围产品，而且系统地随着它的全球化而加剧”。可见，这种风险就是现代科技带来的生态灾难，是孕育于工业社会的风险，它把兴旺国度率先带人“风险社会”。“风险社会”与“工业社会”相对。“工业社会”属于物质财富“短缺社会”和贫富差异明显的“阶级社

7、会”。“阶级社会的驱动力能够概括为这样一句话：我饿！另一方面，风险社会的驱动力则能够表达为：我惧怕！” 显然，“工业社会”的风险与“风险社会”的风险是有区别的。固然两种风险存在穿插且都会危及民生，但二者产生的社会条件不同，包括刑法在内的应对举措也应当有所不同。“我饿”与“我惧怕”所反映的不同开展程度和社会条件下的不同主流需求和燃眉之急，构成一个国度政策取向的根底。丰衣足食常常大大降低人们对毒草的恐惧，而饥寒交迫常常让人更考究食物的营养成分；国度在饥馑时普通都不会销毁发霉的粮食，而在富足时则常常严厉强调食品的保质期。遗憾的是，近年来我国刑法学界呈现了一批深受“风险社会”理论影响的成果，而这些成果

8、中罗列的风险却大多是“工业社会”的风险，如恐惧主义要挟、交通隐患、消费事故苗头、金融等经济危机，个人隐私被曝光的“风险”，等等，并在此根底上似是而非地得出了“风险社会”刑法应对之结论。 需求指出的是，笔者在此讨论的民生风险属于“工业社会”的风险。民生风险历来存在，只是基于人们观念的转变，这种风险才开端遭到我国社会的高度关注。当然，“工业社会”的风险与“风险社会”的风险之间也有重合之处。这是由于：第一，“工业社会”不可能一霎时变成“风险社会”，“风险社会”的风险恰恰是在“工业社会”中滋生和逐渐开展起来的。第二，“工业社会”也会遭到“风险社会”风险的影响。第三，“工业社会”的风险与“风险社会”的风

9、险有可能是同样的风险。但无论如何，现阶段我国所要应对的风险主要还是“工业社会”的风险。笔者得出这样的结论是由我国的国情决议的。二、民生立功风险包括天灾与人祸，立功属于后者。民生立功来自于人祸决议了并非全部民生风险都是民生立功。那么，能否全部民生立功都是民生风险呢？这一问题的答案将关系到刑法“保民生”应对范围的划定。 我国刑法规则的立功从实质上看都是具有严重社会危害性的行为，社会危害性即行为对法律维护的社会关系的严重进犯。“危害性包括两种状况：（1）对我国的某一社会关系形成实践危害，例如，某一公民的安康权被损害，公私一切的财富被侵占等；（2）对我国的某一社会关系形成理想要挟，即虽未形成理想损伤但

10、具有形成损伤的理想可能性，刑法分则规则的风险犯（指以危害结果发作的风险为要件的立功）与总则中规则的立功准备、立功得逞和立功中止，都对某种社会关系形成理想的要挟，因此同样具有社会危害性。”据此，民生立功就是严重危害民生的行为，无论其危害性表现为“形成实践危害”还是“形成理想要挟”都是民生面临的人为风险，都是刑法要规制的对象。换言之，实害犯与风险犯均能成为针对民生的风险立功。但是，进一步看，“形成理想要挟”的状况正好直接契合“风险”的语义“可能发作的风险”一种发作实害的可能性。从这种意义上讲，没有形成实害但具有形成实害可能性的立功，其社会危害性就表现为风险，才称得上是风险立功；相反，形成实害的立功

11、，风险曾经完成，就不再是风险立功。也就是说，只要风险犯才是风险立功，而实害犯与风险立功无关。可见，就立功对民生的危害而言，无论是“工业社会”的风险还是“风险社会”的风险都有两种意义：（1）对民生的危害能够视为风险；（2）对民生的要挟才是真正的风险。就前一种意义的风险而言，全部民生立功都是民生风险；就后一种意义的风险而言，民生立功并不都是民生风险。笔者以为，二者看似矛盾，其实能够在刑法应对的战略上兼容，并不需求作非此即彼的选择，由于对两种民生风险及风险立功所下的结论并不处在同一层次，完整能够分层看待。 首先，从第一个层次看，民生立功都是危害民生的风险立功，刑法在维护民生方面能够思索的是：终究有哪

12、些或者应该有哪些民生立功？其中，应该有哪些民生立功是刑事立法者思索的问题；而到底有哪些民生立功是刑事司法者思索的问题。详细说来，前者是危害民生行为的立功化与非立功化问题；后者是理想生活中那些危害民生的行为能否构成立功的问题。与此相联络，还需求思索：关于需求规则的民生立功如何设置刑罚的立法问题，以及关于曾经认定的民生立功如何处刑的司法问题。凡此种种，都需求对民生立功与非民生立功停止界定。要做到这一点，无论是立法还是司法，作为刑法问题的民生立功和刑法要应对的民生风险，都有赖于对“民生”和“风险”的把握，这已如前述。假如立法者与司法者不能正确天文解这两个概念，不能把握其时期特征，那么刑法“保民生”的

13、任务就无法完成。因而，刑法学界有必要从“民生”与“风险”的角度审视立功与刑罚，恰当取舍刑事政策。这正是第一层次的民生风险对民生立功提出的请求。从这种意义上了解民生立功有助于把民生立功与非民生立功区别开来，以便在刑事立法与刑事司法取向上有所区别，从而完成对民生的特别强调和维护。 其次，从第二个层次看，民生立功只是要挟民生的风险立功，刑法在维护民生方面能够进一步思索的是：终究有哪些或者应该有哪些虽未形成实害但要挟民生的立功？这里的问题主要集中在立法立功化方面：危害民生的立功中应该有几是要挟民生的立功？又应该有几是对民生形成实害的立功？二者的比例和对应关系影响着民生维护的刑法应对力度。与此相联络，对

14、民生形成实害的立功与要挟民生的立功，各自需求设置何种规范、何种刑罚，以及二者需求设置的构成要件与刑罚之间如何衔接，这又决议着刑法应对民生立功的强度。这是第二层次民生风险对民生立功提出的请求。从这种意义上了解民生立功有助于把实害犯与风险犯区别开来，以便思索刑法在维护民生时能否需求将立功化的边境提早，能否需求在量刑时做出不同的取舍，能否需求采取更为强硬的举措，以及如何完成二者在构成与处分方面的衔接。 最后，依据我国刑法规则的立功概念可知，我国对行为的立功化采取的是定性加定量的形式，这意味着我国刑法关于危害民生的（无论属于上述哪一个层次的）风险，只能将那些严重危害民生的行为立功化。这里的关键是“严重

15、”。对此，应当把上述两个层次的民生立功联络起来了解：（1）实害犯的严重危害主要表现在危害结果的发作，危害结果就是实害犯危害水平到达严重的规范；风险犯的严重危害表现在情节，刑法分则规则的情节严重或者刑法总则规则的情节不是显著细微，就是风险犯危害水平到达严重的规范。我国刑法将民生风险行为立功化时，必然要在这些规范中作出选择。（2）作为实害犯的民生立功是有被害人的立功，被害人既能够是特定对象，也能够是不特定对象；作为风险犯的民生立功也有潜在的被害人，也有特定对象或者不特定对象。并且，民生立功的对象都是自然人，由于民生的主体是民众，民生的内容是民众的生活状态，触及个人的权益和利益，立功对这些内容发作干

16、扰和损害必然影响到这些内容的接受者。调查危害民生的行为能否严重不能不思索危害行为对那些真实的和潜在的被害人的影响，既要思索立功对象遭受的客观损失，也要思索立功对象的客观感受。在今后对要挟民生行为停止立功化立法时，有必要对特定和不特定的对象停止调研，以控制必要的实证材料。（3）在辨别实害犯与风险犯的根底上，应将对民生的严重危害与对非民惹事项的严重危害加以比拟。笔者以为，以同样的行为直接危害民生比以同样的行为直接危害其他法益的结果更为严重，由于依据“以民为本”的现代刑法理念应当将“保民生”放在第一位。在此还须指出的是，刑法对法益的维护，从近代开端由国度本位向个人本位转变，但即使是在兴旺国度，这个转

17、变至今也没有完整到位。虽然如此，笔者依然主张，我国刑法最后废弃的死刑罪名应当是成心杀人罪。只要这样，才干表现出对民生的注重。三、民生刑法中央提出“保民生”，这是执政理念的严重转变，是十分正确的。刑法的开展也必需与此相顺应。我国的刑事政策应从“保民生”这一社会开展目的动身，与民生风险及民生立功的实践状况相对应，以“民生刑法”为理论主线，以便系统地研讨民生遭到的危害，从而在刑法中构筑起维护民生的最后防线。 不久前经过的中华人民共和国刑法修正案（八）以下简称刑法修正案（八）与时俱进，对刑法分则中直接或间接触及民生的罪名条文停止了修正，重在维护民众生活的根本平安需求：（1）针对道路交通平安增设了风险驾

18、驶罪；（2）针对药品市场平安，降低了消费、销售假药罪的入罪规范，将其由详细风险犯改为笼统风险犯，处分由结果加重扩展到情节加重；（3）针对食品市场平安，修正了消费、销售不契合卫生规范的食品罪和消费、销售有毒、有害食品罪，将食品由过去的契合“卫生规范”修正为如今的契合“平安规范”，突出了“平安”这一更为根本的民生内容，删除了原先的起点刑拘役和单处分金，从而进步了最低刑，也将结果加重扩展为情节加重；（4）针对公民人身平安增设了组织别人出卖人体器官的立功，经过增加规则主体、对象、手腕、行为的品种扩展了成心伤害罪、成心杀人罪、凌辱尸体罪、强迫职工劳动罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪的范围，有些罪的起点刑还被恰

19、当进步；（5）针对公民的财富平安扩展了偷盗罪、敲诈讹诈罪的行为品种，增设了拒不支付劳动报酬罪；（6）针对生存环境平安降低了严重环境污染事故罪的构成要件规范，从而扩展了处分的范围；等等。固然刑法学界关于刑法修正案（八）中的这些优先、从严的取向及修正计划仍存在不少争议，但笔者对其持肯定的态度。由于新中国成立后人们长期处于国度利益高于个人利益的体制环境和观念气氛之下，变革开放初期的建立重心又是开展国力和树立次序，直到最近才突出强调民生问题，因而，我国刑法对民生的维护才刚刚进入理性阶段，可谓任重而道远。民生刑法应当在刑法修正案（八）的根底上继续发扬光大。 1刑法应当优先维护民生。详细而言：（1）应把危

20、害民生的行为置于立功化思索的首位。积极且有认识地研讨危害民生的现象，将其中的严重危害行为适时立功化。（2）应优先维护民生中最根本的局部民众的根本生存和生活状态以及民众的根本开展时机、根本开展才能和根本权益。要特别注重对危害根本民生内容的行为的立功化。（3）应优先应对“工业社会”的民生风险。固然“风险社会”的人为风险也会从基本上危及民生，但这种危害不是直接的，对这种风险能否需求立功化要依据我国的国情三思然后行。 2刑法应当全面维护民生。详细而言：（1）应全面把握危害民生现象的情况，包括行为的方式和手腕，行为主体、对象、目的和结果等，为将危害民生行为立功化提供系统的根据，以免刑事立法遗漏。（2）应

21、全面把握各个部门法调整民生的标准，尽可能设置相应的刑法标准，以保证部门法中民生标准的有效施行，完成刑法与其他部门法的对接。（3）应全面把握宪法规则或者确认的各项根本公民权益，关于没有得到部门法细化调整的民生权益事项，特别是根本民惹事项，刑法也应当针对民生风险作出恰当的应对。 3刑法应当严厉维护民生。详细而言：（1）应将对根本民惹事项的危害行为视为到达严重的水平。由于没有这些事项的内容就没有民生，危害了这些内容就动摇子民生的底线。当某种行为危害了民生的根本内容，刑法就不能再予以容忍，而应当将其立功化。（2）对危害民生根本内容的行为停止立功化并不需求发作危害结果，可运用风险犯的立法技术将控制民生风

22、险的防线提早。（3）在现有的危害民生行为的根底上停止立功化，假如某种危害民生的违法行为呈高发态势，那么能够在认定规范不变或者根本不变的状况下直接将该种危害民生的违法行为上升为立功。（4）对归入刑法制裁的根本民生立功能够给予更重的刑罚处分。同时，关于虽未发作危害结果但情节严重或者恶劣的民生立功，也应当给予重处。 或许有人会问，上述观念能否有违当代刑法谦抑准绳？笔者以为不违犯。刑法谦抑准绳反对的是刑法对社会生活的过度介入，反对搞片面的立功化与重刑化，而不反对立功化与重刑化自身。刑法的谦抑以刑法的存在为前提，只需刑法存在一天，就需求对一定的危害行为停止立功化，就总是存在相对较重的刑罚，立功化与重刑化

23、自身并不当然地违犯刑法谦抑准绳。这里的问题在于：（1）刑法对某一行为实行立功化与重刑化能否反映了民意？是经过谨慎思索作出的选择还是不得已而为之？（2）刑法在实行立功化与重刑化的同时，能否也存在非立功化与轻刑化的理论？（3）将行为立功化能否都遵照了严厉的规范或者大多遵照了严厉的规范？刑罚品种和强度能否普遍严厉？笔者以为，刑法修正案（八）已对这些问题作出了很好的答复。一方面它顺应了时期的需求，以立功化和相对较重的刑罚措施增强了对民惹事项的维护；另一方面，它又废弃了13个非暴力经济立功罪名的死刑，限制对老年罪犯适用死刑，新增了社区矫正行刑措施等。显然，我们不能由于前一个方面的缘由就说我国刑法未坚持谦抑准绳。