拒不执行错误的判决、裁定是否构成犯罪——以刑法的价值为视角毕业论文.doc

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1、论文编号：拒不执行错误的判决、裁定是否构成犯罪 以刑法的价值为视角李仁财山东财经大学东方学院二一三年三月拒不执行错误的判决、裁定是否构成犯罪 以刑法的价值为视角摘 要拒不执行判决、裁定罪的犯罪对象是否包括错误的判决、裁定(本文所称的错误判决、裁定特指在对行为人定罪量刑时无瑕疵但后来被认定为有瑕疵的判决、裁定),这在我国刑法理论界存在很大争议：有人认为应当包括错误的裁判，否则司法权威和法治秩序就会面临明显而即刻的危险；有人认为，不应当包括错误的裁判，因为错误的裁判从实质上而言不具有合法性。本文共由三部分组成：第一部分，以一个案例导入，找出产生以上争议的根源不在于刑法解释的立场的不同，而在于刑法价

2、值观念的不同。第二部分，对我国刑法理论界有关刑法价值的探讨进行简要梳理，并对刑法的正当性和刑法的谦抑性进行重点论述。第三部分，以上部分的体系，结合拒不执行判决、裁定罪在司法实践中的具体适用情况，来论证认定拒不执行错误的判决、裁定构成犯罪并不违反刑法的公正性和谦抑性。关键词：刑法解释 刑法价值 构成犯罪DOES REFUSING TO EXECUTE THE WRONG JUDGMENTS OR ORDERS CONSTITUTE A CRIMININAL OFFENCE FROM THE PERSPECTIVE OF THE VALUE OF CRIMINAL LAWABSTRACTDoes

3、the object of refusing to execute the judgments or orders include the wrong judgments or orders(in this paper, the wrong judgments or orders refer to the judgments or orders, which are right when suspects are sued but are confirmed wrong later) ? In our country, there is a big controversy in the fie

4、ld of criminal law: some people think that the wrong judgments or orders should be included, or judicial authority and the order of law will face a clear and immediate danger; some people say that because the wrong judgments or orders are not legitimate in essence, so they should not be included. Th

5、is paper consists of three parts ：in part one, beginning with a case, I will point that the source of above controversy lies in the different value of criminal law not in the position of interpretation of criminal law . In part two, the system of values of criminal law will be arranged, and the legi

6、timacy and tolerance of the criminal law are to be mainly discussed. In part three, I will prove that identifying refusing to execute the wrong judgments or orders as a criminal offence does not violate the legitimacy and tolerance of criminal law, through the judicial practice. KEY WORDS: interpret

7、ation of criminal law the value of criminal law constitute a criminal offence目 录摘 要IABSTRACTI引 言I第一章 问题的提出及我国刑法理论对此问题的回应1一、案例的引入及问题的提出1二、不同解释主体得出不同解释结论的根源2（一）刑法解释立场之争：形式解释论和实质解释论2（二）不同解释主体得出不同解释结论的根源3第二章 刑法的价值5一、刑法价值的体系5二、刑法的正当性6（一）报应与刑法的正当性6（二）预防与刑法的正当性7（三）刑法的正当性依据8三、刑法的谦抑性9（一）犯罪范围的谦抑性9（二）罪之谦抑的中国途径

8、10第三章 认定拒不执行错误的判决、裁定构成犯罪不违反刑法的价值12一、认定拒不执行错误的判决、裁定构成犯罪不违反刑法的公正性12（一）从报应论角度分析12（二）从预防论角度分析13二、认定拒不执行错误的判决、裁定构成犯罪不违反刑法的谦抑性13（一）拒不执行错误的判决、裁定的具有严重的社会危害性13（二）拒不执行错误的判决、裁定不具备刑罚之无可避免性14结 论16参考文献17致 谢20引 言“刑事法律永远处在两种直接对立的利益的矛盾和冲突之中，永远面临着如何在两种对立的利益之间保持平衡以便使对社会的损害减少到最小的难题。破解这个难题是刑事法律研究永恒的主题。” 张智辉：刑法理性论，北京大学出版

9、社2006年版，第1页。朱孝清为破解“执行难”问题、维护国家法律和司法的权威，保证人民法院做出的判决、裁定得以顺利执行，我国刑法第313条规定了“拒不执行判决、裁定罪”。该罪的确立在一定程度上起到了积极作用，但是随着社会的不断发展，该罪在具体的实施过程中也遇到了新的问题：随着法律意识的不断增强，越来越多的人们敢于质疑法院的各种裁判；甚至从人性自私的角度来讲，绝大部分人都会质疑对自身不利的裁判,法院裁判的权威受到越来越多的挑战。事实上，保证法院做出的所有裁判都是正确的,以后都不会被推翻，这是每一个法律人的共同愿景，但是他们也深知这一愿景在司法实践中是不可能实现的。当面对一个后来被推翻的裁判时，是

10、优先维护法律的权威，还是优先保护当事人的权益？换言之，拒不执行判决、裁定罪中的裁判是需要形式的合法性，还是实质的合法性？这个问题的解决在刑法第313条的适用过程中是无法回避的。拒不执行判决、裁定罪虽属妨害司法罪，但国内学界对这一类罪的具体各罪给予的关注度相差很大，学者们对“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”、“伪证罪”等罪名予以极大热情，相反对拒不执行判决、裁定罪表现得相当冷落。“即使有相关的文章对该罪进行研究，但也基本上沿着罪名解说犯罪构成此罪与彼罪的关系的教材模式写作。” 黄伯青，林永鹏：妨害司法罪专题整理，中国人民公安大学出版社2009年版，第43页。对拒不执行错误的判决

11、、裁定是否构成犯罪这一问题的论述更是少之又少，基本上都是在论述犯罪对象时进行简短的说明，差不多都停留在表明自己观点的层面，缺少对观点的充分论证，并且存在很大的分歧。本文采用案例实证法和价值分析法，以笔者在中级人民法院实习时遇到的一个案件为例子引出问题，并分析理论界对上述问题产生分歧的根源在于刑法价值观的不同。在此基础上，对刑法的价值进行简要梳理，并以此论证拒不执行错误的判决、裁定构成犯罪。第一章 问题的提出及我国刑法理论对此问题的回应一、案例的引入及问题的提出2002年11月，因拆迁事宜未能与班某、梁某等五人达成一致意见，甘州区教委向甘州区房管局申请裁决拆迁补偿事宜，甘州区房管局于2003年6

12、月12做出（2003）第04号行政裁决书，并向甘州区教委和班某分别送达了行政裁决书。班某对上诉裁决不服，遂提起行政诉讼。在行政诉讼期间，甘州区房管局向甘州区人民法院申请先予执行并提供担保。甘州区人民法院审查后于2003年7月9日做出(2003)甘行执字第111号行政裁定书，裁定准予强制执行，并于2003年7月11日向班某送达了该裁定书。在发布强制执行公告和多次与班某协调未果后，甘州区人民法院决定在2003年7月26日强制执行。强制执行当日，班某、梁某等五人伙同他人爬上房顶阻止法院的执行，班某将家中使用的半塑料桶汽油和一个装有液化气的气瓶带上房顶，不顾执行法警的阻止，往自己身上浇汽油，见执行法警

13、要上房，便打开液化汽瓶并点燃沾有汽油的布条扔下房阻止执行；梁某在房顶乱挥着木棒和扫帚阻止法警上房；其他三人则用扩音器喊口号，企图煽动不明真相的围观群众，致使执行工作无法开展。事后，临泽县人民检察院以拒不执行判决裁定罪向临泽县人民法院对班某、梁某等五人提起公诉，2004年1月12日临泽县人民法院做出（2004）临刑初字第01号刑事判决，以拒不执行判决、裁定罪判处班某等五人有期徒刑一年。2009年，班某对甘州区法院的（2003）第111号行政裁定书向张掖市中级人民法院提起申诉，张掖市中级人民法院经审理裁定撤销该行政裁定书。为此，班某等五人于2010年10月11日向临泽法院提出申诉，该院驳回申诉。班

14、某等五人不服，认为当初自己拒不执行的是法院错误的裁定，不应该构成犯罪，于是向张掖市中级人民法院提出申诉，该院于2011年10月12日裁定指令临泽法院再审。但是，临泽法院于2012年6月11日做出（2012）临刑再字第01号刑事裁定，仍认为班某等五人构成犯罪。班某等五人不服，提出上诉，张掖市中级人民法院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。由于案情复杂，该案提交审委会讨论，在讨论中产生了较大分歧：一方认为，刑法第313条规定的“拒不执行判决、裁定罪”所保护的法益是司法权威，五上诉人在实施阻止执行行为时，（2003）甘行执第111号行政裁定是合法有效的，五人的行为完全符合该罪的构成要件，严重

15、损害了司法权威，构成拒不执行判决、裁定罪；另一方认为，由于（2003）甘行执第111号行政裁定不正确后来被依法撤销，五人的行为虽然在形式上符合拒不执行判决、裁定罪的构成要件，但是，从保障人权的角度上讲五人的行为不构成犯罪。不难看出，本案争议焦点最终可归结为拒不执行事后被认定为“错误”的判决、裁定是否构成犯罪。前者从法益保护的角度对刑法第313条进行形式解释，认为班某等五人构成犯罪；后者对刑法本体性问题进行追问，从保护人权的角度对刑法第313条进行实质解释，认为班某等五人不构成犯罪。在这里我们不由地会产生一个疑问：为什么不同的解释主体得出不同解释结论呢？是解释立场不同引所致，还是另有原因呢？二、

16、不同解释主体得出不同解释结论的根源 经验似乎告诉我们，不同的刑法解释立场必然导致不同的解释立场。然而，事实并非如此，不同解释主体得出不同解释结论的根源在于不同解释主体的刑法价值观不同。（一）刑法解释立场之争：形式解释论和实质解释论“形式的解释论拘泥于法律的字面含义，是一种强调尊重字面含义，注重从概念推导出结论的解释论；实质的解释论则重视情势的变化与法律适用的目的，主张根据变化了的情势与目的的考量来发现法律规定的意义、目的。” 德阿图尔考夫曼，温弗里德哈斯默尔主编：当代法哲学和法律理论导论，郑永流译，法律出版社2002年版，第158页。尽管，周详在刑法形式解释论与实质解释论之争（载于法学研究20

17、10年第3期）一文中指出我国的形式解释论、实质解释论与德日刑法理论上的形式解释、实质解释在内容上存在一定区别，但是，鉴于实质解释论都是基于犯罪构成的实质性判断及罪行法定原则的实质侧面等衍生出来的，两者的理论基础具有一致性，解释立场和解释内容的分歧也具有了延续性和传承性，因此，笔者使用了德国理论界对形式解释论和实质解释论所下的定义。即形式的解释论更强调形式合理性，实质的解释论更重视实质的合理性。随着罪刑法定原则的确立，在我国的刑法理论界，探讨刑法解释的方法选择问题一直方兴未艾。阮齐林教授认为，“应该对构成要件采取形式的解释”， 阮齐林：新刑法提出的新课题（刑法学研讨会发言摘要），载法学研究199

18、7年第5期。陈兴良教授也持这种观点，他指出，“因为长期以来受到社会危害性理论的影响，在我国刑法理论中，实质合理性的冲动十分强烈，而形式合理性的理念十分脆弱”， 陈兴良主编：刑事法治的理念建构，载北大法学院编：刑事法治的理念建构，法律出版社2002年版，第10页。因此他进一步指出，“在司法过程中当实质合理性与形式合理性发生冲突时，应该选择形式合理性而舍弃实质合理性。只有这样，才能坚守法的独立价值，才能通过法律实现社会正义。在这种情况下，虽然牺牲了个案公正，但是法律本身的独立价值得以确认，法治的原则得以坚持，这就可能实现更大程度的正义。” 同。但张明楷教授却不那么认为，旗帜鲜明地主张在刑法客观主义

19、之下，应重视法益的解释机能，对犯罪构成要件进行实质理解。他认为，“形式的构成要件说表面上导致对构成要件仅作形式的解释即可，但事实上将实质的解释留在了违法性与有责性阶段。因此，从犯罪的成立条件来说，实质的解释与判断仍然无可避免。” 张明楷：刑法的基本立场，中国法制出版社2002年版，第110页。与此同时，“形式的解释论还导致了所谓的可罚违法性，但是，这种可罚的违法性理论存在体系上的缺陷，考虑到我国的实际情况，我国的犯罪构成体系更加决定了必须采取实质的解释”；此外，他还强调指出，“刑法的目的制约着刑法规范的确立”， 同。并进而分析在实行法治的时代，实质解释并不与罪刑法定的原则相违背。由此可知，导致

20、形式解释论和实质解释论之争的根源在于形式合理性与实质合理性之间的冲突。既然导致形式解释论和实质解释论之争的根源在于形式合理性与实质合理性之间的冲突。那么，形式合理性与实质合理性的冲突有哪些表现以及不同的解释立场面对这两种冲突时解释结论又如何，这是我们必须回答的问题。对于前一个问题，笔者比较赞成张明楷教授的观点，“形式合理性与实质合理性的冲突主要表现在两个方面：其一，实质上值得科处刑罚的行为缺乏形式的规定；其二，形式上规定着的行为实质上不值得处罚”。 张明楷：刑法的基本立场，中国法制出版社2002年版，第121页。关于后一问题的回答，笔者赞成北京大学法学博士陈坤的观点，认为“形式解释论不能像自己

21、所追求的那样比实质解释论更可能出罪,也不会像对方所设想的一样比实质解释论更可能入罪”； 陈坤：形式解释论与实质解释论:刑法解释学上的口号之争，载陈兴良主编：刑事法评论.第31卷，中国政法大学出版社2012年版，第304页。实际上, 对“实质上值得科处刑罚但现行刑法并未规定为犯罪”和“现行刑法规定为犯罪但随着社会发展不值得处罚”的两种行为，形式解释论和实质解释论在定罪思路和最终解释结论上是没有差异的。换言之，解释立场的差异不是不同解释主体得出不同解释结论的根源。（二）不同解释主体得出不同解释结论的根源学者们虽在法律解释对于案件的具体关联性问题上有着不同的见解，但他们却几乎一致认为，解释的目标是在

22、探求或阐释法律意旨，而法律意旨则在于规范生活关系。 黄茂荣：法学方法与现代民法（第五版），法律出版社2007年版，第303页。法律解释的任务是探求法律意旨，人的主观能动性决定了其在解释法律时并不是对法律条文的机械的映射和复写，而是在一定的价值观支配下去挖掘法律规范的真实含义。正如陈坤博士所言“解释结论上的不同，根源于人们在信念体系与价值观念上的实质性分歧，而与不同的解释立场并不相关” 陈坤：形式解释论与实质解释论:刑法解释学上的口号之争，载陈兴良主编：刑事法评论.第31卷，中国政法大学出版社2012年版，第310页。 的一样。在面对刑法第313条时，如果站在人权保障的立场，推崇个人权益保护优先

23、的理念，坚持个人本位，把“错误”的判决、裁定排除到本罪的犯罪对象之外，认为拒不执行“错误”的判决、裁定不构成犯罪是理所当然的；如果站在法益保护的立场，坚持社会本位，把“错误”的判决、裁定囊括到本罪的犯罪对象之内，认为拒不执行“错误”的判决、裁定不构成犯罪也无可厚非。“在今天而言，主导法律解释的基本理论已经是在目的利益法学基础上发展出来的价值法学。在价值法学那里，对于不确定的法律概念，原本利益法学所强调的立法者的评价则被法外的价值标准所取代。” 王海桥：刑法解释的基本原理理念、方法及其运作规则，法律出版社2012年版，第22页。因此，何为刑法的价值是刑法解释必须回答的问题。第二章 刑法的价值 杨

24、大伟曾在其硕士论文刑法价值论要中指出，刑法的价值包括刑法的正价值和负价值，但笔者并不赞同他的观点，因为价值是事物的属性与人的需要之间的一种关系，很难想象人需要一种对自身不利的属性，所以本文所称的刑法价值是指刑法的存在及其属性对人类和发展的意义或积极作用、效用。一、刑法价值的体系我国刑法理论界对“刑法的价值是什么”这一问题的探讨不在少数，其中比较有代表性观点如下：（1）“现代刑法的三大价值目标是公正、谦抑和人道。”。 陈兴良：刑法哲学，中国政法大学出版社1992年版，第19页。（2）“刑法的价值有正义与平等、自由与安全和秩序与效益”。 张明楷：刑法的基础观念，中国检察出版社1995年版,第79页

25、。（3）“自古以来公正和功利，是人类社会活动追求的两大价值目标，将二者很好地结合是终极目标。怎么把公正与功利相结合，是近现代刑法价值论的焦点刑法是国家意志的一种集中反映，从本质上讲国家意志是功利的，因而在国家活动中形成功利与公正不偏不倚的对等局面是不可能的。但是如果只要功利而舍弃公正,那么这种功利就包含着本身最终被否定的因素，既要功利又要公正,这是国家被迫的选择,功利优先,兼顾公正。这是刑法的功利与公正相结合的可能实现的唯一最佳方案”。 储槐植：美国刑法(第二版),北京大学出版社1996年版,第9页。在储槐植教授看来，刑法的价值是公正和功利。（4）“从理论角度来讲,刑罚价值应该从属于刑法价值。

26、但是,从某种意义上讲，刑法就是刑罚法,反之亦然,所以刑法价值与刑罚价值在本质上是同一的，如果说二者之间存在区别的话,那么仅仅是刑法价值更多地关注犯罪,而刑罚价值更注意的是通过对犯罪的处罚追求一种理性的社会价值”。 谢望原：欧陆刑罚制度与刑罚价值原理，中国检察出版社2004年版,第261页。自由、秩序和正义在谢望原眼中是刑法的三大终极价值。从哲学的角度而言，价值的思考不存在终点，评价上述刑法价值观的孰优孰劣也缺乏一定的标准。但是，从目前理论界对刑法价值的探讨来看，从刑法哲学到刑法的人性基础再到刑法的价值构造，无论是从体系框架，还是从理论深度上讲，笔者认为陈兴良教授的“公正、谦抑和人道”刑法价值三

27、元论是更具有说服力的。但本文只对刑法正当性和刑法的谦抑性展开论述，原因有两个方面：一方面，“假如说，刑法的正当性是要解决刑罚发动的正义性问题；那么，刑法的公平性就是要解决刑罚分配的正义性问题。前者是刑法的质的公正性，后者是刑法量的公正性” 陈兴良：刑法的价值构造，中国人民大学出版社2006年版，第252页。本文主要是从刑罚发动（拒不执行“错误”的判决、裁定是否构成犯罪）来论述的，还未进入处以何种刑罚这一更深层面的探讨，刑法的公平性与论文题目的关联性不大，所以，笔者仅对刑法的正当性论述。另一方面，“人道要求把所有人（当然也包括罪犯）都作为人来对待，有保护人权的性质,主要解决的平等权的问题。人道的

28、最基本要求可以归结为:脱去犯罪的外衣后，罪犯也是人，保护其人格尊严不被践踏是其应有的含义之一。所以把作为人权下位价值的人道与公正、谦抑两大价值并列有不妥之处”。 杨大伟：刑法价值论要，河南大学2009年硕士学位论文。二、刑法的正当性正当是指事物存在具有合理的根据，因而，刑法的正当性涉及对刑法存在根据合理性的考察。“刑法存在的合理性，是指刑罚的发动具有合理的根据。关于刑法存在的合理性的论证，主要存在报应与预防两种理论。” 陈兴良：刑法的价值构造，中国人民大学出版社2006年版，第227页。（一）报应与刑法的正当性报应论认为，犯罪是一种反社会的罪恶，刑罚就是针对此种罪恶的报应。正如史蒂芬（Jame

29、s Stephen）所说：“刑法与报复之间的关系，正如婚姻与性欲之间的关系。” 英J.F.斯蒂芬：英国刑法概观（第二版），伦敦，麦克米兰，1980年版，第99页。刑法与报复色彩总有着千丝万缕的联系，刑法思想中的报应思想亦来源于原始社会复仇或曰报复的观念，但两者又有所不同：复仇是私力救济的一种体现，其产生是基于个人受到伤害后所产生的主观感受，因此很容易是武断随意的，而报应则是基于道德和法律规则的调整，具有一定的客观性；更为重要的是，报复由于其主观恣意性，可能超过一定的限度造成公民合法权利及社会秩序的破坏，而报应性刑罚则存在一个可以推定的客观上限。总而言之，“报应观念虽然源于报复，但是早已脱离了其

30、原有的野蛮形态”。 孙战国：犯罪化基本问题研究，中国法制出版社2013年版，第50页。在刑法发展史上，报应主义观念的变化大体上经过了早期的神意报应论、康德的道义报应论和黑格尔的法律报应论这三个阶段。神意报应论是以神意作为刑罚权的根据，认为上帝是世间一切的主宰，人类应毋庸置疑地服从上帝的安排。但是，人类却置上帝旨意于不顾，不按上帝的安排行事。正义要求或者依据人的罪孽而对他加以惩罚。神意报应带有很浓的宗教色彩，随着时代的进步与发展，神意报应的荒谬凸现，康德随之提出道德报应观，将报应论哲理化与世俗化。他认为，人是具有两面性的高级动物，生活在物质世界中既有受自然规律限制的一面，又有不受其限制的一面。前

31、者是作为物质世界的一部分而存在的人，他不可能违反自然规律，因而是不自由的；但另一方面人有自己的意志自由，具有认识自己行为的性质并控制自己行为的能力，从这个角度来看上，他又是完全自由的。“然而这种自由却不是人的任意性，而表现在人为自身立法，也就是对道德法则的遵守。当一个人在行动时遵守道德法则，他的行为不过是出于自身的理性而已，亦即本身内在的必然性使然，这样的法则就是无条件的绝对命令。因为绝对命令表示去做某些行为是一种责任，责任不仅仅意味着实践上的必要性，而且还表明一种确实的强迫性。所以，绝对命令就是法则，绝对命令表现为一种义务，凡是与义务相冲突的行为都会被称为违犯，理应受到道义的责罚，国家根据道

32、德伦理观念，对犯罪人予以惩罚，以维护社会正义。” 陈兴良：刑法公正论，载法学研究第19卷第3期（总第110期），第88页。到了近代，黑格尔认为道德不能论证法的正当性，他以辩证法的方式主张法律报应论，自由意志是其论证的起点。他表示，“人人生来都有伴着自由意志的权利，法就是自由意志的体现，并且在这里主要应作权利解释。人人生而有之的权利就叫做抽象法，在抽象法中只存在着禁令，命令每个人不得侵害他人人格。犯罪就是行为人违反了这种禁令，使得具体意义上的自由定在遭到了侵犯，这就是不法和犯罪”。 德黑格尔：法哲学原理，范扬，张企泰译，商务印刷馆2012年版，第8页。（二）预防与刑法的正当性预防理论和报应理论明

33、显不同，给我们展现的是另一种视角：它用惩罚犯罪所能带来的功利价值来对刑法的正当性加以说明，以目的理论和功利主义为法理根据。1850年以后，西方法学界曾出现新功利主义（目的）法学派，该学派的创始人是德国著名法学家耶林。在法律，实现目的手段一书的序言中，耶林指出：“本书的基本观点是，目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的”。 Rudolph von Jhering , Law , as a Means to an End , New York , 1924 , P.4. 在此观点之下，他对报偿、伦理、目的法则以及强制等社会运动的主要因素进行分析，从而奠定了新功利主义（目的）法学的

34、基础。包尔生曾把报应论视为一种只着眼于过去的惩罚理论，认为刑罚的正当性通过报应来论证是不够充分的。因为有了已经犯下的罪行，才能实施惩罚，但是这个因为并不是真正的缘由，仅仅是惩罚的一个近因罢了。发动刑罚的缘由应该从结果中去找，但是结果是在将来之中，不可能存在于过去：为了使实施犯罪的人以后不再犯罪，国家将惩罚这种痛苦施加在犯罪者身上。在包尔生眼中，“因为和为了是截然不同的，因为不足以说明刑法的正当性，只有为了才能论证刑法的正当性”。 德包尔生：伦理学体系，何怀宏，廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第525页。报应论过于机械地为刑罚这种恶的“果”找到原因，以目的理论为法理根据的预防论则改变了

35、这种做法，突出发动刑罚的目的性，将主观能动性融入到刑法之中。假如说目的理论只是关注了发动刑罚的目的，则功利主义强调刑法的效果，其为预防论对刑法的正当性的论证提供了更有力的根据。系统提出功利思想的是边沁，他认为，“某种行为是否值得肯定，取决于该行为是否能够给利益相关者带来实惠、好处或者幸福，能否防止利益相关者遭受损害、痛苦或者不幸。进而指出，犯罪行为是对社会个体及社会幸福的侵害，为了制止这种侵害社会行为，刑法有必要以刑罚衡平犯罪所带来的害，以此来论证刑法的正当性”。 英吉米边沁：立法理论，李贵方等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第1页。（三）刑法的正当性依据正如劳伦斯泰勒所言，“将惩罚建

36、立在报应理论之上，其价值是相当有限的。除了迎合一些人的杀戮欲望外，它几乎没有别的社会价值。报应既不能让犯罪人发生实质性改变，也不能阻止他们未来可能进行的其他伤害”。 美劳伦斯泰勒：遗传与犯罪，孙力，贾宇译，群众出版社1986年版，第7页。预防理论也并非无可挑剔，其最大的不足在于功利主义刑罚理论把处理犯罪人当作达到某种社会目的的手段，而不是以刑罚和犯罪人本身为目的，因而功利主义可能会导致犯罪与刑罚的恣意。因为报应论与预防论都存在一定缺陷，各自理论都不足以令对方信服，因而就产生了一体论，一体论是舍弃纯粹报应主义和纯粹功利主义本身的弱点而吸取二者合理的要素所形成的最有说服力的刑罚理论，其最基本的立论

37、就是：报应和预防两者都是刑法赖以存在的正当性根据，即判断对某一行为能否发动刑罚，要同时考虑报应因素和功利因素。然而，在发动刑罚的时候将报应和功利因素都考虑进去，两者兼顾，这可能是最理想的格局，但是这种格局从来没有真正实现过。基本道理在于，“法是统治阶级意志的体现” 张文显：法理学，高等教育出版社2011年版，第42页。，是国家意志（由统治阶级意志上升而来）的一种集中反映，“国家意志在本性上是功利性的” 储槐植，江溯：美国刑法（第四版），北京大学出版社2012年版，第7页。，这种本性就决定了在刑罚发动过程中不可能形成报应和功利不偏不倚的对等局面。所以，在不能将报应和功利一视同仁的情形下，恰当地安

38、排它们的次序和确定它们的重要性便是十分必要和无可回避的。因此，在笔者看来，在发动刑罚的过程中要尽可能地达到报应与预防的有机统一，当二者难以调和时，要优先考虑社会效益，即坚持功利主义优先，这就是刑法的正当性。三、刑法的谦抑性自日本学者平野龙一在其刑法总论一书中最先提出“刑法的谦抑性” 他指出“在行为侵害或威胁了他人生活利益时，并不是一定要直接适用刑法，采取其它社会手段却能达到效果才算是理想，如果在其它社会统治手段不能够充分地予以行使，或是其它社会统治手段太过强烈时，那么就有必要动用刑法，对其予以调整。这就称之为刑法的谦抑性。”见日平野龙一：刑法总论，有斐阁1972年版，第266页。以来，国内外学

39、者对刑法谦抑性内涵的界定莫衷一是。 国内外学者的具体观点见张宇琛：刑法谦抑与中国刑事法治1995-2009 刑法谦抑问题研究综述，载法制与社会2010年7月（下）。尽管学者们观点的侧重点各有不同，但却有惊人的相似之处，几乎都赞同“刑罚如同两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”这一观点， 林山田：刑罚学，台湾商务印书馆1975年版，第127页。都认为法律制定者应当尽可能少用甚至不用刑罚，借助其他社会调控手段，来达到预防和控制犯罪的目的。因此，从本质上讲，“谦抑性要求刑法应当有自己的边界,在其他手段能够实现调控社会的目的时，刑法没有必要也不能动用；而当其他手段对于法益之保护或社会秩序之混乱

40、无能为力时，刑法有必要也必须发挥作用”。 刘媛媛：刑法谦抑性及其边界，载理论探索2011年第5期。（一）犯罪范围的谦抑性“犯罪范围的谦抑性是指罪之谦抑，即国家对社会生活的刑事干预是有限度的，应当尽可能科学地界定犯罪的范围。” 陈兴良：刑法的价值构造，中国人民大学出版社2006年版，第323页。到底对哪些行为才能发动刑罚，对这一问题的探讨，张明楷教授和陈兴良教授的观点是比较有代表性和可操作性的。根据张明楷教授的观点，将某种行为作为犯罪予以处罚必须具备以下条件：“（1）该行为具有严重的社会危害性，对社会没有价值；（2）没有其他制裁力量可以代替刑法，只有动用刑法手段才足以抑制这种行为；（3）发动刑罚

41、处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使公民的自由受到很大的限制；（4）从目的效果上来讲，有些行为虽然有害，但如果动用刑法并不能够有效的遏制这种行为，而采取其他方法反而更有效时，就不能将这种行为规定为犯罪”。 张明楷：刑法的基础观念，中国检察出版社1995年版，第145页。犯罪与刑罚有着密不可分的关系，因而，确定罪的范围，不能不考虑刑之特征。陈兴良教授认为，一般而言，某种行为符合下面任何一个条件条件，就表明对该行为发动刑罚不可避免的：“（1）无效果。所谓无效果，就是指对某一危害行为来说，即便把它规定为犯罪，并且加以刑罚处罚，也达不到预防与抗制的效果。比如，精神病人缺乏足够的受刑罚禁止

42、的未来意识，对精神病人的某一危害行为发动刑罚是无效的。（2）可替代性。所谓可替代性，就是指对于某一危害行为来说，即使不运用刑罚手段，而运用其他社会的或者法律的手段，例如道德教育、民事或者行政制裁，也足以预防和抗制犯罪这一危害行为。（3）太昂贵。所谓太昂贵，是指通过运用刑罚所能得到的效益要小于其所产生的消极作用。适用刑罚本身要付出一定的代价，只有当这种代价可以换取抗制犯罪的更大效益时，才是经济的。否则，就会得不偿失。” 陈兴良：刑法的价值构造，中国人民大学出版社2006年版，第326页。不难看出，如果说张明楷教授从正面确立一个能用刑法加以规制的行为的集合的话，那么陈兴良教授则是从反面给出了该集合

43、的补集。从本质上讲，两人的观点是一致的，都认为能否将某一行为作为犯罪来科以刑罚，关键要看两点：该行为的社会危害性是否是显著的，对该行为科以刑罚是否是不可避免的。（二）罪之谦抑的中国途径目前，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，存在非犯罪化的潮流。对于这一潮流，我国刑法学界有两种不同的看法：一种观点认为，“实际上，非犯罪化是资产阶级为维持其社会秩序而做出的一种迫不得已的选择，但是它所提出的一系列观念在客观上是有其合理之处的，是值得我们所借鉴的。在刑法的修改过程中，应当尽可能开辟多种非犯罪化的渠道，扩大非犯罪化的范围”。 黎宏，王龙：论非犯罪化，载中南政法学院学报1991年第2期。另一种观点认为，

44、“我国刑法是以宽严相济的刑事政策为依据，根据我国的具体国情制定的，在限定处罚范围的意义上，已经很好地贯彻了谦抑性的原则，因此不主张在我国也实行非犯罪化”。 张明楷：刑法的基础观念，中国检察出版社1995年版，第148、153页。中国是否应当实行非犯罪化？这是一个亟待回答的问题。“法律是事物的法的本质的普遍的、真正的表达者。因此，事物的法律本质不可能迁就法律，恰恰相反，法律倒应该去适应事物的法的本质”。 马克思，恩格斯：马克思恩格斯全集第 1 卷，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译，人民出版社2009年版，第 139 页。“立法者应当把自己看作一个自然科学家。他们不是在创造法律，不是在

45、发明法律，而仅仅是在表达法律如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那么我们就指责他极端任性”。 马克思，恩格斯：马克思恩格斯全集第 1 卷，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译，人民出版社2009年版，第 183 页。经济基础对上层建筑的影响是决定性的，法律作为上层建筑的一部分，当然要受到经济基础的制约。基于中国的现实国情，笔者认为中国目前需要的是适度的犯罪化，而不是非犯罪化。理由如下：一方面，中国不存在过度犯罪化。在我国存在着行政处罚和刑事处罚之分，且构成犯罪的起点非常高，中国犯罪化的范围及其程度远远不如西方国家，没有实行非犯罪化的客观必要。另一方面，当前中国正处于社会转型时期

46、，随着改革开放的不断深入，各种社会关系与经济关系必将发生变化，对那些新出现的严重危害社会的行为刑法必须有所回应，将其予以犯罪化，我国当前刑法面临的主要任务应该是犯罪化。在非犯罪化不能成为我国罪之谦抑的基本途径的前提下，我国罪之谦抑性应如何实现呢？笔者比较赞同陈兴良教授的观点，应将某些体现计划经济价值观念的犯罪予以非犯罪化，更为重要的是，在犯罪化的过程中，应当以刑法谦抑性的思想为指导，防止犯罪化的过分冲动。 陈兴良：刑法的价值构造，中国人民大学出版社2006年版，第337页。为防止犯罪化的过分冲动，要看该行为的社会危害性是否是显著的，对该行为科以刑罚是否是不可避免的。第三章 认定拒不执行错误的判

47、决、裁定构成犯罪不违反刑法的价值正如陈兴良教授所说，“错误裁判处在双重角色地位，一方面在其经法定程序纠正以前仍是国家审判机关的终结性结论，仍具有法律效力，并对当事人有拘束力，否则，刑事诉讼法第和民事诉讼法中就不会有但不停止判决、裁定的执行的规定，而并非从一开始就不具有效力，也不具有对当事人的拘束力，当事人没有执行的义务。另一方面，错误判决最终确实是错的，从根本上而言也是对被害人的一种侵害。因此，拒不执行错误的判决、裁定的，应具体情况具体分析”。 陈兴良：罪名指南（第二版），中国人民大学出版社2008年版，第180页。拒不执行错误的判决、裁定是否构成犯罪的确是个复杂问题，在理论上也存在较大的分歧

48、，一种观点认为，“即使事后证明裁判确系错判，但在它未被撤销之前，仍然具有法律效力，行为人不履行的，应该治罪，否则，司法权威和法治秩序就会面临明显而即刻的危险” 张英霞：妨害司法权威典型犯罪研究，吉林大学2004年博士学位论文，第125页。；另一种观点认为，“拒不执行判决、裁定罪的本质特征在于侵犯审判权的合法载体即生效的法律文书，而错误裁判从实质上而言不具有合法性，至多只是有形式的合法性，因此拒不执行错误的判决、裁定不能认定为犯罪”。 王作富：刑法分则实务研究（下），中国方正出版社2007年版，第1402页。笔者认为，无论是从维护司法权威的角度而言，还是从“形而上”的刑法价值去考量，拒不执行错误的判