刑法论文论行政调查及其法律规制与救济.doc

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1、论行政调查及其法律规制与救济 论行政调查及其法律规制与救济 杨桦（广东外语外贸大学，广东广州510420） 作者简介杨桦（1971-），女，湖北大悟人，广东外语外贸大学法学院副教授，法学博士，主要研究行政法与行政诉讼法学。 摘要行政调查是指行政主体为了实现行政目的，依职权对行政相对人进行的信息收集活动，它是行政机关不可或缺的一项权能，广泛运用于行政机关的各种管理活动中。行政调查权与公民权利会产生冲突，因此，必须加强对行政调查的法律规制，明确行政调查所应遵循的原则、依据和主体、方式，规范调查程序，并且给权益受损的相对人提供有效的救济途径，这是推进依法行政与构建和谐社会的客观要求。 关键词行政调查

2、；法律规制；救济 中图分类号D912.1文献标识码A文章编号1671-7155（2010）04-0047-06 作为行政主体获取信息的基本手段，行政调查在现代行政管理中适用的范围愈来愈广，对行政相对人权益的影响也愈来愈大，并引发出各种冲突。 如何协调平衡二者的关系，使其既能保障行政调查权的合法、有效行使，又能防止行政调查权被滥用，保护公民的合法权益不受非法侵害，这是行政法治的重要使命。在推进依法行政与构建和谐社会的时代背景下，加强对行政调查的研究和规范具有重要的意义。 一、行政调查的概念与性质分析 1.行政调查的含义 在日常语境中，调查是指“为了了解真实情况进行考察（多指到现场）”(P290)

3、。我国学界对行政调查主要有以下几种定义：一种是指为了实现行政目的，由行政主体依据其职权，对一定范围内的行政相对人进行的，能够影响相对人权益的检查、了解等信息收集活动(P154)。第二种是指行政主体为实现一定行政目的而收集、整理和分析有关资讯的活动3(P247)。第三种是指行政主体在行政程序开启之后、行政决定做出之前，为了查明案件事实，依据职权所进行的资料收集、证据调取活动4。第四种是指行政主体为了了解事实真相、查明案情，以便作出行政决定而依职权采取的一系列资料收集的活动5(P123)。 分析上述观点，可以发现学者们对行政调查概念的认识具有一个共同点，即都主张行政调查是一个了解信息、收集资料的活

4、动。认识的差异性主要体现在以下方面：第一，对行政调查应作广义理解还是狭义理解？一种观点认为，行政调查是指行政主体为实现行政目的，依据其职权收集各种信息资料的活动，这实际上是从广义上理解行政调查的涵义。另一种观点认为，只有针对具体个案进行的资料收集和证据调取的活动才是行政调查，这实际上是从狭义上理解行政调查的涵义。笔者认为，从广义上理解行政调查的涵义合乎法理并有利于中国行政调查制度的建立与完善。主要理由是：首先，一国行政调查制度的核心内容应当是如何将行政调查权纳入“法治”和“人权保障”的框架内，在赋予行政机关必要的行政调查权的同时，应最大限度的保障公民的合法权益，防止行政调查权被滥用。其次，无论

5、是针对个案进行的行政调查还是进行一般性的信息了解和资料收集活动，都是基于行政管理的需要。虽然，针对个案进行的调查大多是以国家强制力为保障进行的，而一般的事实了解和资料收集活动，既可以以强制调查的形式出现（如人口普查、经济普查等），也可以以任意调查的形式出现（如行政机关的“调研”），但两者所应遵循的法律原则、法律程序及承担的法律责任是一致的，具有共通性，都能对公民的合法权益产生影响甚至损害。当下，人们将行政调查等同为个案调查并加以关注的主要原因，是看到个案调查的强制性及其对公民权利的现实或潜在威胁。其实，一般性的事实了解或资料收集同样也存在实施强制调查的可能，在调查中因强制力的不当使用而侵犯人权

6、并非没有可能。诚然，一般性的行政调查多数表现为任意性调查，但即使是在这种任意性调查中，公民权也并非是高枕无忧的，调查权的发动、调查资料的不当使用等权力失范现象同样也会导致对公民权利的不利影响或损害。因此，对行政调查作广义的理解并致力于将其纳入现代行政法治的框架内，有利于规范行政调查权、保障公民权利；若将两类调查割裂开来，对一般性行政调查不加关注或者另立一套制度，无疑会增加法律自身的繁琐程度，并会人为地制造法治的漏洞，不利于对公民权益的保护6。 第二，行政调查的信息收集对象是否仅限于行政相对人？一种观点主张行政调查的信息收集对象仅仅是行政相对人；另一种观点主张行政调查的信息收集对象是除行政主体之

7、外的一切个人和组织，包括其他行政主体而不仅限于行政相对人。笔者主张，应将行政调查的对象限定在行政相对人。因为行政法的核心问题是行政权力与公民权利的关系，以行政主体和行政相对人为基本当事人构造，其目的在于一方面能够保证行政主体合法、有效地行使行政权，另一方面是要防止行政权被滥用，保护公民的合法权益不受非法侵害。将行政调查的对象限定在行政相对人，是遵循行政法研究的基本模式、寻求行政权力和公民权利平衡的选择。行政调查是行政主体为了了解与行政相对人有关的情况而进行的信息收集活动，行政主体在行政系统内部进行的调查、了解、收集信息等活动，不宜纳入行政调查的范畴。 综上，笔者认为，行政调查是指行政主体为了实

8、现行政目的，依职权对行政相对人进行的信息收集活动。 2.行政调查的性质 关于行政调查的性质，目前学界主要有三种观点：第一种观点认为行政调查属于行政事实行为，它仅以影响和改变事实状态为目的、仅涉及行政相对人的程序权利义务而不涉及实体权利义务的得失和变更，持这种观点的学者在我国占大多数。第二种观点认为行政调查是一种程序行政行为，它直接产生行政程序法律关系，引起该行政程序的运行，并对行政实体法律关系产生间接作用或影响。 第三种观点认为行政调查是一种中间行政行为，所谓中间行政行为是指行政主体对某一事件尚未最终处理完毕时所实施的各种行政行为7。后来又有学者提出从行政过程论的视角来考察行政调查，将行政调查

9、定性为是以动态方式实现行政目的、具有独立价值的行政法上的“一般性制度”，进而将其纳入法治的考量范围8。 笔者认为，从不同的角度认知行政调查的性质是具有积极意义的，行政调查广泛运用于行政实践的各个领域，表现形式和法律效果是多种多样的，其性质也并非是单一的，而是具有复合性，需要针对不同的情况进行具体分析： 第一，有的行政调查是一种独立的行政行为。它不依附于其他行政行为而存在，也不作为其他行政行为作出的前置程序或必经阶段。进行行政调查是行政机关行使行政职权、履行行政职责的一种表现。有时行政主体存在的目的就是专门从事调查、研究和提供咨询服务，而不履行其他行政职能。当然，这里的“独立”也是相对的，从宏观

10、层面上考察，行政调查能为政府的决策提供依据。 第二，有的行政调查是一种中间性的行政行为，即指某一事件未经行政主体处理完毕，最终的行政决定尚未形成，调查是行政机关进行管理活动中的一环，不具有最终性，而具有中间性，属于一种中间性的行政行为，其存在能为行政决定的作出提供事实上的准备。当然，中间性的行政行为也具有独立的价值。 第三，有的行政调查是一个实体与程序相结合的行为。“行政调查的形态过于复杂，在性质上兼具程序法与实体法上的意义”3(P248)。一方面，行政调查是行政过程中行政主体收集信息的环节，在什么样的情况下行政主体才能够实施行政调查，需要一个明确的实体标准。同时，行政调查也是一系列调查方法的

11、集合，面对不同的具体行政情景，该采用什么样的调查方法，需要从实体上加以判断。而且，行政调查作为行政权之运用的具体形式，也要受到行政权力运行实体规则的一般限制，比如行政调查就必须遵循行政法的基本原则，如合法原则、比例原则、权力不得滥用原则等。另一方面，行政调查也应遵循正当的程序，它本身也由一系列的程序所构成。任何一个行政行为都是实体与程序的统一，没有纯粹的行政实体行为，也不存在纯粹的行政程序行为，行政调查也不例外。3 二、行政调查的法律规制 行政调查涉及到公民的基本权利，如人身自由与住宅不受侵犯的权利、财产权利、隐私权和营业自由等，是行政主体与行政相对人围绕着信息展开的一场博弈。为保护公民权益、

12、防止行政调查权的非法行使，必须将行政调查纳于行政法治的框架内考量，加强对行政调查的法律规制。借鉴其他国家和地区的做法，我国应从以下方面加强对行政调查的规制： 1.确立行政调查的原则 第一，调查法定原则。它是指行政调查必须由适格的行政主体在法定权限范围内按照法定的方式和程序进行，具体包括以下几个方面的要求：一是行政调查的主体适格，即行政调查只能由具有法定资格的行政主体来实施。当然，除必须亲自实施调查的以外，适格的行政主体可以将其享有的调查权委托给其他行政机关或组织行使，但必须依法进行。二是行政调查的权限合法，即行政调查活动必须在法定的职权范围内实施，不能在没有得到法律授权或者超出法律授权范围实施

13、调查活动。三是行政调查的手段合法，即行政主体必须严格采用法定的手段进行调查活动。一般来说，法律、法规规定了行政调查的基本手段，并规定了其适用条件，行政主体不得采用“法外”手段从事调查活动，不得违反法律、法规的规定使用调查手段。四是行政调查的程序合法，即行政主体必须按照法定的步骤、方式、顺序及时限实施行政调查。 第二，当事人参与原则，它是指行政主体在实施行政调查活动的过程中，应吸收当事人参与，并切实维护当事人的合法权益。现代行政是一种参与式行政，离开了行政相对人的参与，行政决定的合法性、正当性及其可接受性便无法维系。综观各国、各地区行政程序法的规定，大多对当事人参与调查活动及其在调查过程中所享有

14、的各项权利都予以认可。在我国实践中，往往只强调当事人配合行政主体调查，有如实提供证据的义务，不太注重甚至忽视当事人在行政调查中主张其合法权益的权利。 因此，在行政调查中贯彻参与原则，充分保障行政相对人在行政调查中的参与权，是十分必要的9(P265)。 第三，比例原则，它是指行政调查权的行使要适当、必要、均衡，不能过度行使，不得对公民权利造成非法侵犯。比例原则的核心价值在于实现行政公正和保障人权。2004年3月国务院发布的全面推进依法行政实施纲要中强调：行政机关“所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式”。具体到行政调

15、查上来，要求行政主体实施行政调查时应当选用适当的、必要的对相对人权益损害最小的手段，应当充分尊重相对人的人格尊严、人身与财产等权利，即使依法可以限制相对人权利，或为相对人设定义务，也不应使相对人所受的损失超过行政主体所追求的公共利益，也不得无故加重相对人的义务，而要在实现行政目的与人权保障之间寻求平衡。 第四，禁止调查权滥用原则，这是指行政调查权不得违背法定的目的、宗旨而恣意行使，是为保护被调查人的权益而对行政主体行使调查权提出的要求。它要求调查的目的要合理，调查的时间、手段及对调查结果的使用等要客观适当。如在现场调查的时间方面，除了有被调查人的明确同意外，禁止夜间调查；对于调查收集的信息，行

16、政主体不得为了调查目的以外的其他目的而利用；对涉及到商业秘密和个人隐私的信息，应当保密，禁止泄露；为防止加重被调查人的负担，禁止重复调查等。 2.明确行政调查的依据和主体 行政调查的法律依据应根据行政调查的不同类型来分析。根据行政调查的强制力之有无，行政调查可以划分为任意性行政调查和强制性行政调查。任意性行政调查是指行政机关在行政组织法所规定的权限范围内为完成法定任务，纯粹以行政调查对象协助配合为基础方能开展的行政调查。当事人不服从或不参与任意调查，行政机关无权对相对人采取强制措施。原则上，任意性行政调查的实施以取得行政相对人的同意为合法性基础，行政机关仅需具备组织法上的依据即可，而无须行为法

17、上的2010年第4期杨桦：论行政调查及其法律规制与救济49依据，但应受到行政法基本原则的约束。例如，在行政主体通过任意性调查获得信息资料后，法治社会下的政府信息公开制度就要求行政主体应当合法利用获得的信息资料，并负有保障公民的隐私权及信息储存安全的义务，相对人则相应地享有要求行政主体正当使用信息资料的权利。强制性行政调查是指行政机关在进行调查时，无需行政相对人的同意即可采取法律所允许的强制方法获得所需的信息资料。当事人不服从或不参与强制调查时，可能会受到行政机关的制裁或者行政机关可采取一定强制手段迫使相对人参与调查。对于强制性调查必须具有行为法上的依据，严格遵循无法律规定即无行政调查的原则，这

18、是保护行政相对人合法权益的法治体现。 行政调查主体是指依法享有行政调查权，以自己的名义从事行政调查活动的行政机关或法律、法规授权的组织。行政调查主体不同于行政调查的实施机关，因为后者范围比前者要广泛。行政调查实施机关在行政调查实务中具体表现为三种形式：一是由行政调查主体亲自实施。这是行政调查权运行的常态，行政职权和行政职责的统一性决定了行政调查权应当由行政主体亲自实施，非依法律规定不得委托或转让，否则，行政主体应承接相应的法律责任。而代表行政主体具体行使行政调查权的必须是具有国家公务员身份的行政工作人员，且需要按照公务员的具体身份来确定行政调查权的运行。如对交通事故的调查，并不是只要是公安机关

19、的正式工作人员就可以实施，必须是交通警察才能对交通事故进行勘验。二是由行政机关委托其他行政机关或其下属主持调查事项。三是由行政机关委托公设鉴定人或法院调查。奥地利行政程序法第55条对此作出了规定。在我国实践中，存在大量委托调查的情况，但却缺乏相关的法律规定，往往只能靠行政机关的内部规则来规范这些委托行为，这实际上不利于对行政调查权的法律规制。此外，这些内部规则往往也不能为行政相对人所了解，影响了相对人维护自己的合法权益。再者，行政机关即使违反了这些内部规则，侵犯了相对人的合法权益，相对人也无法通过司法途径维护自己的合法权益。因此，加强对行政调查的规制，必须明确行政调查的主体，设定委托调查的条件

20、，规范委托调查的行为。 3.完善行政调查的方式 行政调查目的的实现，必须依赖于一定的调查手段或方式。对行政调查的方式各国规定有所不同，概括起来主要有：检查、询问证人和鉴定人、专业机构出具意见书、要求当事人提供证据、听取当事人意见、现场勘验、鉴定等10(P172-175)。在我国，行政调查的方式是由具体的法律、法规、规章甚至其他规范性文件分别规定的。这些规范性文件往往根据行政管理的实际需要创设各种各样的调查手段，因此行政调查的手段极为繁多。从保护公民的权益出发，应对行政调查的方式进行整合。笔者认为，可以从主体和客体两个方面梳理行政调查的方式并加以法定化。从主体上看，包括行政相对人主动提供信息的方

21、式（如行政相对人请求行政主体审批登记有关事项时提供的信息）和行政主体主动收集信息的方式（如行政主体收集书证、物证等信息）。从客体上看，大致可以分为人、物、场所三大类。对于人身，可归为“询问、搜查、检查”。对于物体，书面形式的物品，可以“查验、查阅、复制”；实物性的物品，可以“检验、鉴定”。对于场所，可以归纳为“进入现场检查”方式。此外，还有一个综合性的方式就是“听证”，听证作为一种行政调查手段，能有效地体现当事人参与原则，为行政相对人和行政调查人员进行面对面的对话提供一个平台。如英国行政公开调查实质上就是指听证11(P536)。 4.规范行政调查的程序 程序规则是对行政调查权进行控制的重要手段

22、，如果没有严密的程序制约，行政调查权的肆意行使将不可避免。构建统一的行政调查程序规则乃是行政调查法治化的当务之急。根据正当程序的要求，行政调查一般应遵循以下步骤：第一，事先通知。事先通知是行政调查的前奏。除特殊行政调查外，一般行政调查的事先通知表现为：一是在命令当事人到场陈述或提供文书、物品等资料之前，应以书面或口头形式通知当事人，以便让当事人有一个准备时间；二是行政主体在进行实地检查、勘验之前，除情况紧急或事先通知将会影响检查、勘验的目的外，应当通知当事人。第二，表明身份。行政机关在进行行政调查前，调查人员必须向被调查人出示相关身份证明，表明自己具备实施行政调查的资格。否则，被调查人有权拒绝

23、其调查。在强制性行政调查中，表明身份使被调查人产生了协助调查的义务；在任意性行政调查中，表明身份使被调查人奥地利行政程序法第55条规定：“（1）官署得嘱托或委托行政官署，或个别指定公务机关搜集证据，或以其他调查代替或补充之。尤其得嘱托公设鉴定人为独立之勘验，但以无言词审理之情形为限。(2)嘱托法院调查证据，仅于法律特别规定之情形，始得为之。”50湖北行政学院学报2010年第4期能够作出符合自己真实愿望的选择。第三，说明理由。向被调查人说明调查理由体现了对公民知情权和参与权的保护，是民主政治的内在要求，也是获得被调查人理解、支持和协助的必要途径，还可以促使行政机关以及调查人员谨慎运用调查权。第四，收集信息。收集信息应在适当的时限内完成，这不仅是行政效率的要求，也是人权保障的要求。 “行政调查的进行应当严格遵循法定时限或通常的处理时限。对于法令规定限制调查时限的，必须在规定时间内实施行政调查；对法令没有明确规定调查时限的，也应该在通常所用时间内完成行政调查”12(P505)。由于我国法律对行政调查的时限大多没有明确规定，导致实践中大量的行政调查活动效率低下，甚至有的行政调查久拖不决，反复调查取证，严重地影响了被调查人正常的工作和生活。3