刑法论文刑法中的违法性认识研究.doc

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1、刑法中的违法性认识研究 贾 宇犯罪故意中的认识因素到底是要求危害性认识还是违法性认识?历来是国内外刑法学界聚讼的焦点，但国内学术界一贯主张社会危害性认识的学者占大多数，这使得对违法性认识进行深入的研究成为必要。 一、违法性认识概说 什么是违法性认识?或者说应当认识什么意义上的违法性?这是讨论违法性认识价值的前提。关于这一问题，学者间有不同的见解。 其一是刑事违法性说，主张行为人应当认识到自己的行为违反了刑事法规，也就是要认识到自己行为的犯罪性。在以前的刑法学说中未见有学者明确持此观点，但在最近的德日刑法理论上已成为一种有力的主张。此说认为，仅仅认识到行为违法是不够的，只有那种包含“可罚的刑法违

2、反内容”的具体可罚性的认识，才是违法性认识的内容。 有学者指出，我国有些观点把社会危害性认识与刑事违法性认识共同视为犯罪故意的认识内容，等于要求犯罪故意必须具有犯罪性的认识。 其二是实质违法性说，主张行为人以认识到行为对整体的秩序的危害，即对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反为已足。这种学说的早期主张者是德国的李斯特和迈耶。李斯特把违法性分为形式的和实质的两类，认为形式的违法性是指行为违反国家规范的法秩序的命令或禁令的；实质的违法性是指违反规制社会生活的法秩序的目的，使法益受到的侵害或危险。迈耶又进一步试图从违反规范本身中找出违法性实质，将法律规范解释为宗教、道德、风俗上的规范，交易和职业上的

3、规范等等。 实质违法性说在日本是一种比较有力的主张。如小野清一郎认为，“所谓违法性意识（即违法之认识）者，并非认识实定法所规定禁止之行为，而系认识自己行为之违法，即认识自己行为与法秩序相矛盾。换言之，即认识违反国家所承认之伦理的规范或条理也”，又认为，“所谓违法性之意识，乃系行为在法秩序上不能容许之认识，及行为违反国民的道义之认识。” 我国台湾也有学者认为：“实质意义的法律，指社会伦理规范，如公共秩序、善良风俗、诚实信用方法，凡此皆为违法性评价的规范。” 我国刑法学界，持此说者居于通说地位。例如：“故意犯罪中的明知，包括行为人对自己行为是否违法的认识。不过，这种认识，只要求主体意识到行为是不道

4、德的，或不合法的就够了。” 其三是违反整体法规说，主张行为人应当认识到违反的法律规范，不限于刑事法律规范，但也不包括非法律的伦理道义规范。此说被认为是现在德日刑法上的通说。例如，木村龟二认为：“违法性之认识，因系行为在法上不能容许一事之认识，故必须与自宗教、道德、社会等见地而不予容许或视为有害之认识相区别。换言之，即必须与普通所称之违反义务之认识、行为反社会的意义之认识以及社会有害性之认识相区别，且应与行为之违反法律性之认识及行为之当罚性或可罚性之认识相区别。此外，违法性之认识，亦应与认识对于自己行为所适用之条文或认识对于自己的行为所科之刑罚相区别。” 我国台湾学者多采这种主张，如林山田认为：

5、“不法意识之内涵，并非对其行为触犯特定刑法条款有所认识，亦非对于行为之可罚性的认识，而是人了解其行止有违法规范之禁止或诫命。因此，行为人只要知道其行止系违背法律规范，而与社会共同生活秩序之要求相对立者，即具不法意识。至如行为人只有伦理违反性之意识，则尚不能认定已具不法意识。” 我国学者也有类似主张，例如“违法意识的涵义指违反一切法律规范，即不仅包括刑事法规，也包括其他法规，如民事法规、行政法规等等。” 又如：“这里讲的违法性认识，是指行为主体认识的自己的行为违反了一般法律秩序的要求。” 关于违法性认识内涵的上述三类观点，各有其立论的依据。 （一）刑事违法性说强调犯罪行为的违法性与普通违法行为的

6、违法性之区别，注意到了认识到行为的刑事违法性，与只认识到行为的民事违法性或行政违法性等，在行为人主观责任根据方面的不同意义。这种关注是有合理性的，但它在司法实践中缺乏可行性。 当今社会是法制社会，各种法规特别是行政法规层出不穷，随手弃置果皮纸屑即可构成违反卫生法规，如此意义上的“违法”与构成犯罪意义上的“违法”，自有天壤之别。若以存在对普通行政违法的认识，而追究行为人故意违反刑法的责任，当然存在明显的非合理性。而且从严格意义上的主客观相一致原则的要求出发，自然推导出的结论理应是刑事违法性认识的要求。明知自己的行为违反刑法而公然对抗刑法，与认为自己的行为可能违反行政法，将受到罚款之类的处罚，但仍

7、以违反行政法的故意予以实施，行为人在主观恶性上是有区别的。这正是区分违反刑法的犯罪行为与违反行政法的一般违法行为之间不同责任的主观根据。所以从理论上讲，刑事违法性说的主张自有其合理内涵。 但从司法实践的角度来看，刑事违法性说的主张很难付诸实施。整体上说来刑事违法确实与一般违法有着根本区别；但具体行为是否违反刑法构成犯罪的判断，则是一个具有相当专业性的工作。特别是某些介乎罪与非罪、刑事违法与一般违法之间的行为，专家观点尚有分歧，更难免具体行为人判断上的失误。如果以刑事违法性认识作为构成犯罪故意必备要件，必然会因为无法证明许多行为人是否具有刑事违法性认识而不能确认其犯罪故意成立。也就是说，刑事违法

8、性认识的要求在实践中不具备可行性。 更重要的是，尽管只有一般违法性认识而缺乏刑事违法性认识的场合可能影响到行为人主观恶性的轻重，但不会影响对主观恶性存在的认定。 刑事违法性认识的观点能够在德日成为有力的主张，说明在具备认定可能性的情况下，刑事违法性认识的意义会受到人们的重视。德日能够有刑事违法性认识说的存在，与德日国家社会的发达、国民素质的提高、法制文明的现代化有着密切关系。如日本学者大冢仁指出： 日本“今日的社会是法律的社会，脱离法律就不能经营社会生活。法律知识普及的程度已经 极为深广，即使是没有特别学习法律学的一般国民，至少在其生活领域里也具有相当的法律 知识。而且，由于通信的发达，一旦制

9、定了新的取缔法规，不仅是该法规的存在，连其内容 概要，也容易使国民周知。特别是对某业务活动进行规制的取缔法规，要使进行该业务活 动的人有透彻的了解。” 在这样的社会条件和国民素质下，自然可能有刑事违法性说存在的余地。 而在我国现实的条件下，主张刑事违法性说的观点是不现实的。 （二）实质违法性说除在违法性概念的表述上即已混淆了违法性与违反道德的界限这一点外，本质上与我国刑法理论中“社会危害性认识”的通说相一致，在理论上和司法运作上都存在问题。笔者将在后文中对此进行分析。 (三)违反整体法规说的主张具有合理性和适当性，但在表述上也要防止引起歧义。 第一，从违法性本身蕴含的原意来说，它指的就是违反法

10、规和法秩序的行为，而不违反道德规范、社会条理的行为，扩张的解释不应超出使事物本质发生变化的临界点。 第二，对行为人违反整体法规或法秩序认识的要求，是比较合理的，也是比较符合社会实际的。一个达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力，生活在正常社会环境里的人，完全可以从总的性质方面了解自己的行为在法律上是否被许可。同时，违反整体法规说也注意了行为人并非都是法学专家，不可能确认自己的行为具体违反什么法规、在法律上到底属于刑事违法、行政违法还是经济违法的实际。这一点是这种观点优越于刑事违法性说之处，可以避免司法机关为无法证明许多具体行为人是否具有违法性认识所困扰。 第三，虽然具有违反整体法规说意义上的违法性

11、认识，还不能象具有刑事违法性认识那样准确具体地说明使行为人承担故意犯罪责任的主观根据，但在说明行为人具备承担法律责任的主观根据这一点上，一般违法性认识是充分的，不致象社会危害性认识说那样，完全不足以说明行为人承担法律责任的主观根据。违反整体法规说的优点，就在于明确分清了道德责任与法律责任的主观根据。在上述的无法确认行为的刑事违法性认识的前提下，确认其违法性认识不失为最适当、最接近合理的选择。 第四，违反整体法规说的内容，应当解释为关于“行为不被法律所准许”或“不合法”这样的概然性认识。解释为具备违反任一法律规范的表述，不太符合大部分情况下行为人进行规范评价的实际，也容易引起歧义。实际中，行为人

12、一般是以平时34567 长期的生活经验来判断自己的行为“合法”或“不合法”，这里的法是比较抽象的“法秩序”意义上的概念，很少有关于自己的行为是否违反某某具体法规的判断，也不致于出现确认自己的行为违反某一行政法规而绝不致违反刑法的情形，法规之间互相渗透、相互衔接的实际情况，决定了行为人不太可能出现上述的明确认识。当然，按照违反整体法规说的主张，如果真出现上述认识，是不应该影响违法性认识成立的。 综上所述，笔者认为，所谓违法性认识，是指行为人对自己的行为被法律所禁止或不允许的认识。 二、违法性认识应是犯罪故意的必备条件 （一）外国关于违法性认识之价值的学说、立法及评价 关于成立犯罪故意是否要求具备

13、违法性认识的问题上，刑法学理论界学说纷呈。从其基本主张来看，可以大致分为不要说必要说和各种折衷的主张。各国立法上分别也都有相应反映。 违法性认识不要说 不要说认为，违法性认识不是故意的要件，法律的错误不阻却故意的成立，法律的不知或误解不影响刑事责任。 不要说的主要理由是： （）“不知法有害”、“人人要知法”这些法律格言都是从罗马法时代流传至今的； （）法律是他律性的规范，受其适用的人不必知道该规范的内容； （）国民均应该知法；责任能力者通常都具有能够认识违法性的能力，没有对违法性的认识进行特别考察的必要； （）把违法意识作为故意的要件，这等于是公认无罪，国家自动放弃生存权。因此忽视法律上（违法

14、性）的错误是出于国家的需要，是以国家处罚的必要性作为依据的。 德国学者洛克思（lucas）认为，如果把违法性的意识作为处罚国民所需要的一般条件，就 等于国家为轻率者、梦想家、狂信者和愚蠢者提供了违反法律的通行证，就等于国家放弃了 自己的生存权。 违法性认识不要说的上述理由是缺乏说服力的。第一个理由中关于“不知法有害”的格言，据宾丁解释，只能在罗马司法有限的范围内适用。而且，不论宾丁的解释正确与否，单靠法律格言是不能成为学说基础的。第二个理由是极端的国家权威主义的观点，忽视了国民人格的尊严，将行为人单纯作为法律调整的客体。这种权威主义立场是与现代民主法制的观念格格不入的。同时，它也忽视了法律规范

15、不仅作为社会的事后评价规范，而且作为行为人事先的意思决定规范的价值。第三个理由只是一种法律上的拟制，并无可靠根据。而且，即使这种拟制有一定合理性，也只能作为确认行为违法性认识的一种出发点，并不能解决行为人成立故意应不应当具备违法性认识的问题。第四个理由也被认为是片面强调国家的权威，轻视个人的价值。按照该说的观点，对于行为者来说，即使可能没有违法意识，仍应追究作为故意犯的刑事责任，实际上这是否定责任主义的根本原则。 违法性认识不要说曾经是英美判例法中严格贯彻的主张，“不允许法律的错误”、“不允许法律的无知”，是英、美的判例所确定的原则。“每个人都必须被认为知晓法律，否则，很难说要无知到什么程度才

16、能以不知晓法律作为辩护理由。几乎每个案件都会提出这个问题。”“按照这个规则，即使一个外国人证明他错误地认为自己的行为是合法的，在英国也不能免除其刑事责任。” 在英国曾有巴洛勒特案的著名判例。法国人巴洛勒特在英国参加了杀人决斗，尽管他当时认为杀人决斗在法国不受处罚，并且误认为英国的法律也是同样规定的，英国法院仍然以“不允许法律的错误”为由判决他有罪。在美国，也有关于安索妮案的判例。在纽约州的法律还没承认妇女具有投票权时，安索妮却在纽约州国会议员的选举中投了票。但投票前安索妮听律师说纽约州的法律违反了宪法，而且选举监督官也告诉她有选举权。尽管如此，安索妮还是被判决为有罪。关于坚持“不允许对法律的无

17、知”这一原则的根据，曾有法院判例指出：“不允许对法律的无知的原则是适用于所有刑事诉讼的原则，是刑事诉讼中最古老、最有价值的原则之一。没有这一原则，法院就无法维持刑法的有效执行。在某个特殊事件中适用这一原则也许会显得过于苛酷，然而，我们无法表明、甚至无法想象对这一原则的修正。” 意大利刑法第条明文规定：“不得因不知法律而免除刑事责任”。加拿大刑法第条、土耳其刑法第条、美国亚利桑那等州的刑法也有同样的规定。日本刑法第条第项规定：“不得因不知道法律而认为没有犯罪的故意，但根据情节可以减轻刑罚。”第二次世界大战之前日本的判例上，在由于地震、火灾使交通隔绝而不知道发布了某法令的场合、在刑罚法令于公布的同

18、时就被施行因此无暇认识其所规定的行为的违法性的场合，以及在相信律师的意见而认为是被允许的而侵入他人住宅的场合，都被判决为存在故意。 但是，违法性认识不要说的观点随着历史的发展在逐渐没落，现在持此说的学者在日本几近于无。过去主张不要说的庄子邦雄已改为必要说，刑法大家牧野英一也不得不将原来主张的不要说修改为自然犯、法定犯区别说。 该说对于刑事立法与判例的影响也趋向式微。如年月日意大利宪法法院，以正式判决对其刑法第条关于不得因不知法律而免除刑事责任的规定作了变通解释：“对刑事法律的无知不构成免罪的理由，但是，当这种无知是不可避免的除外。” 第二次世界大战后，美国的一些判例中出现了不适用“不允许对法律

19、的无知”原则的例外。如在年关于被告人龙格重婚案的审理中，由于被告人在事先就其离婚是否有效、能否第二次结婚向律师咨询，并得到肯定回答，最高法院推翻了原审法院的有罪判决。最高法院认为，被告人在实施行为之前曾作了善意的努力，为了认识和遵守法律采取了在美国法律体系下是最适当的手段，在他相信自己努力的结果而诚实地实施了行为的情形下，将被告人作为犯罪人处罚是明显的不公正的。 二战后英国也有法律承认“不允许法律的不知”原则在适用上的例外。 日本则是通过对法律的理解使“不允许法律的不知”失去存在的余地。较为通行的理解是：刑法第条的该项规定意味着故意的成立未必定要知道各种法律的明文规定，它与违法的意识无关。现在

20、日本的刑法预备草案把该项内容规定为：因不知道自己的行为为法律所不允许而实施了行为的人，如有充分理由的，不予处罚。 违法性认识必要说 违法性认识必要说，又称违法性认识要件说，严格故意说。此说主张，犯罪故意的成立，必须具备违法性的认识。而对一般法律上所谓“不得以不知法律而认为没有犯罪的故意或免除责任”的规定，以为系指不以具体刑罚法规的认识为成立故意之必要。至于违法性认识的具体内容，则各学者间存在见解分歧，有认为是指对整体法秩序的违反的，有认为是对作为法律规范基础的道义规范、社会条理的违反者，已如笔者前述，不再重述。 持违法性认识必要说的学者，在德国有宾丁（Binding）、贝林格（Beling）、

21、Kohlrausch 等，在日本有泷川幸辰、小野清一郎、齐藤金作、平场安治、大冢仁等。 必要说的主张者从各种责任论的立场论证其观点。 其一是道义责任论。小野清一郎认为：“故意，作为道义责任的一种形态，其本质特点不在于对犯罪事实的认识，而在于否定了通过对犯罪事实的认识而产生的抑制感情，即在于竟以违法的意识实施行为。过失作为道义的责任，也与违法性的意识相关联。过失通常被认为是由于不注意而没有认识犯罪事实，但是，更确实地说，过失是应该意识行为的违法而没有意识。这样考虑，可以明确道义性责任是以违法的意识为枢轴而回转的。” 其二是规范责任论。齐藤金作认为：“向来仅以有事实性认识为已足，无须意识事实性所存

22、在之违法性。亦即如有事实性之认识，因在事实性之中存在有违法性，即可加以处罚。但如自规范的责任论的立场言，所以追问行为人之责任者，在于其意识违法性而敢然出于一定之行为一点。” 其三是人格责任论。当前日本严格故意说的有力主张者大冢仁认为，“故意犯和过失犯的区别，作为现行刑法中犯罪的区别是极重大的，以这种认识为基础，那么为了区别重大的犯罪，仅仅以构成要件或者违法性中所谓事实的故意、事实的过失为基准，还不能说充分。在这里，不可缺少的是对行为人人格性非难的考察，即，要考察指向犯罪的行为人的人格态度本身是积极还是消极的。所以，对责任论中责任故意及责任过失的不同必须进行充分的探讨，”“作为区别故意犯和过失犯的标准，有必要考虑行为人行为当时是否具有违法性的意识。故意犯表明的是行为人想犯罪、趋向犯罪的积极的人格态度，过失犯则是以行为人不注意而陷入犯罪这种消极的人格态度为基础的。两种犯罪中这种行为人人格态度的差异，仅从是否表象、认容犯罪事实而行为的一面来区别是不充分的，而且，只考察行为人是否基于犯罪事实的表象、认容而存在违法性认识的可能性，也不充分。为了能够说明行为人具有故意犯的积极的人格态度从而予以非难，要以行为人对犯罪事实的表象、认容为基础，进而查明行为人行为时是否意识到自己行为的违法性。” &nb34567