刑法论文试论行政自由裁量权的运行及规制.doc

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1、试论行政自由裁量权的运行及规制 杨 卫 宏1 ， 2（1安徽师范大学 政法学院，安徽 芜湖 241000；2安徽商贸职业技术学院 政法教学部，安徽 芜湖 241002）摘 要：行政自由裁量权是行政权的核心问题，规范和控制行政权的关键是规范和控制行政自由裁量权；行政自由裁量权既有存在之必要性，又有被滥用之危险性，所以应对其进行立法规制、司法规制和内部规制。关键词：行政自由裁量权；立法规制；司法规制；内部规制行政自由裁量权是行政权的核心问题。 特别是在现代社会，伴随着国家行政职能的扩大和多样化，行政自由裁量的机会也大大增加，凡是有行政的地方，就有行政裁量权。一方面，行政自由裁量权有利于弥补立法的滞

2、后和不足，也有利于充分发挥行政执法人员的主动性和积极性，提高行政机关的执法效率；但另一方面，凡是有行政裁量权的地方，就存在着滥用裁量权的风险，正如美国行政法学家施瓦茨曾经说过，“无限的自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为统治手段对自由更具破坏性”。因此，分析行政自由裁量权滥用的原因并探讨行政自由裁量权的规制也就显得尤为必要。 一、行政自由裁量权及其存在之必要性 （一）行政自由裁量权的涵义 对于行政自由裁量权的概念，国内外学者们有许多不同的理解。但他们在行政自由裁量权特点的认识上又有许多共识，综合起来具有以下几点: 首先， 由于行政自由裁量权是法律认定之下的行政权力，因此行政自由裁量权的主体必须

3、是行政主体；其次，行政自由裁量权行使的前提是缺乏相关的羁束性规定，该权力是用来弥补“法律的无奈”；最后，行政主体必须依据合理性原则对作为、不作为以及如何作为进行自由的选择和判断，以保证行政决定的公正、合理。据此，可以将行政自由裁量权作如下定义：在法律设定的标准和限度内，为了弥补法律制度的不足而赋予行政主体依据合理性原则对行政行为进行自由的选择和判断的权力。 （二）行政自由裁量权存在之必要性 行政自由裁量广泛存在于行政管理的各个领域，不仅存在于具体行政行为之中，而且存在于抽象行政行为之中；不仅存在于实体性权力之中，而且存在于程序性权力之中；不仅存在于要件选择阶段，而且存在于效果选择阶段。 行政自

4、由裁量权的存在和发展是客观的、必然的，有其合理的依据。 首先，行政自由裁量权克服了立法技术的局限性。行政机关的职能决定了其每天要处理涉及国家经济、文化、社会等方面的事务，这些事务往往都是复杂多变的。依法行政的理念要求行政机关必须依法处理纷繁复杂的事物，显然，法律不可能事前对这些事项都完全加以明确、具体的规定，不可能事前对之都给出准确界限和确切的行为规范，法律不得不赋予行政机关以相机行事的广泛的自由裁量权。其次，行政自由裁量权是提高行政管理效率的客观需要。行政管理的范围非常广泛，而且纷繁复杂，为了使行政机关不至于在复杂多变的问题面前束手无策、坐失良机，行政机关必须采取灵活有效的措施，实施适当的管

5、理，在执法和管理依据方面，也必须适时地给予弹性、灵活的授权。尤其是新生的行政管理领域，更需要为行政权的运行设置一个自由裁量的空间，从而激发行政管理的活力， 提高行政管理的效力，实现行政管理的目标。 最后，行政自由裁量权是追求个案公正的重要元素。立法是针对不特定人的，对任何人都一视同仁，平等对待。但现实生活是千差万别的，在相同或相似法律关系的不同案件中，实施同样法律行为的人在行为目的、动机、行为方式、行为结果等方面可能是千差万别的，法律不可能针对千差万别的情况做出千差万别的法律规定。因此，面对千差万别的现实生活，立法者在确定规则时应留下弹性空间，授予执法者以“不同情况，不同对待”的广泛裁量权，以

6、保证实质正义。德国著名行政法学家哈特穆特?毛雷尔指出：“裁量主要服务于个案正当性。行政机关处于这种情形之下:既要按照法定目的观考虑(法律目的、合理性) ，又要考虑案件的具体情况，从而找出适当的、合理的解决办法。”3 二、行政自由裁量权滥用之危险性 英国著名历史学家阿克顿勋爵在权利与自由一书中说过：“权力有腐败的趋势，绝对的权力导致绝对的腐败。”4法国启蒙思想家孟德斯鸠在论法的精神里同样指出:“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”5行政自由裁量权的灵活性更是增加了其被滥用的危险性。分析行政自由裁量权滥用的原因，主要有以下几方面：

7、 （一）行政自由裁量权“灵活”的属性是其被滥用的根源 绝对的权力导致绝对的腐败，行政自由裁量权亦是如此。行政自由裁量权作为一种法定幅度范围内具有弹性的权力，这种“弹性”往往不便于操作。 法律赋予执法者这种弹性的权力是为了更好地实现公共利益和更好地保护相对人利益，执法者可以运用裁量权追求实质正义，实现法定的行政目标； 执法者同样可以利用法律赋予的裁量权为一己私利服务，这样，这些执法人员背离权力公有的原则，把权力私有化、关系化、商品化，行政自由裁量就理所当然地成为其谋取私人利益、部门利益的工具。正如布坎南所说的那样“对处在代表国家办事地位的人，如果要适当的设计出能制约赋予他们的权力和他们在那些权力

8、范围中行为的法律宪法条款，我们就一定要把他们看作是以他们自己的权利最大限度追逐纯财富的人。”（二）行政立法不完备，行政自由裁量范围过宽是行政自由裁量权被滥用的直接原因 行政自由裁量的领域非常的广泛，但却没有系统的立法加以梳理与约束。一方面，基于行政法自身特点，行政法律规范大多显得太笼统，自由度大，法律法规条文具有原则性、模糊性和滞后性，缺乏可操作性，诸如一些行政处罚方面的条款规定的处罚幅度过大，甚至有的只规定了处罚的种类，无处罚的幅度，这让一些行政执法者无所适从，更给了徇私枉法者可乘之机。另一方面，行政程序法的缺失或不完善也为行政自由裁量权的滥用提供了方便，扫清了束缚。行政自由裁量权之所以被滥

9、用，很大程度上是因为它的越轨行使，即不按规定的方式、步骤、顺序和时限运行。行政程序立法在我国还很落后，由于没有一部统一的行政程序法，我国的行政程序领域出现了立法不统一，一些重要的执法领域缺乏程序规范的现象，加之长期以来执法者对行政程序重视不够，在行政执法过程中，必然出现越权处罚、先处罚后取证、先处罚后裁决以及行政处罚时不履行告知义务等违反行政程序、滥用行政自由裁量权的情形。 （三）行政执法人员综合素质不高是行政自由裁量权被滥用的关键原因 自由裁量权能否合法、合理的行使取决于行政执法人员的综合素质，法律授予行政执法者自由裁量权的前提是其有广博的专业知识、专门经验、专门技能和良好的个人品质。但在实

10、践中，行政执法者的素质却并非全都如此。有些执法者可能存在专业知识上的不足，我国多数行政执法人员未受到正规系统的法律专业知识教育，法治观念不强，这些行政执法人员对同一法律条文的理解，对同一案件性质、情节的认定以及对同一案件在适用法律方面都可能产生偏差。行3 政裁量权的行使应有善意、诚实和正当动机，禁止武断专横和随意，要求行政执法者基于授权目的。有些行政执法者可能存在品质上的缺陷，在关系、人情依然扮演重要作用的社会里，执法人员利用手中的自由裁量权为朋友、老乡、亲属谋利之事频频见诸报端，或根据个人的好恶、出于牟利之目的，任意扩大自由裁量权范围，滥用职权，以权谋私。 三、对行政自由裁量权的规制 孟德斯

11、鸠曾指出，权力有滥用的趋势，权力如不加制约，必然滥用，这是历史的经验。相对于其他权力，行政自由裁量权更需要制约、规制。因此，有必要从外部的立法、司法以及内部的行政执法等方面着手，健全行政自由裁量权的规制体制，达到既能实现行政效率，又能实现行政 的公平与公正的目的。 （一）对行政自由裁量权的立法规制自由裁量权应以法为界，绝不能让其超越法律横冲直撞。 1提高立法质量，增强有关行政自由裁量权法律法规的可操作性。当前我国立法机关给予行政机关自由裁量的空间过大，行政自由裁量的范围过宽，有的法律法规对自由裁量条件缺乏规定或规定得不明确，有的法律法规对自由裁量的种类、幅度没有具体明确的规定，这些都是行政自由

12、裁量权滥用的重要原因。尽可能地在立法上对行政自由裁量权行使的条件、范围、裁决的幅度、裁决的标准等做出科学、准确的规定，以便于能够恰当行使自由裁量权，减少主观随意性。当然，试图对所有的行政自由裁量权完全从立法上予以详细具体规范是不现实的，也有悖于行政自由裁量权存在的初衷。 但是，这不应成为在立法上放弃对行政自由裁量权进行规制的借口。在充分的调研基础上，认真总结行政执法的实践经验，组织有关的专家学者，尽可能地将行政自由裁量权限定在合理的范围内，既能较好防止行政自由裁量权的滥用，又能有效发挥行政自由裁量权的法律价值，是可以做到的，一些地方权力机关和政府通过制定法规、规章以及规范性文件，细化行政自由裁

13、量权的行使范围、行使条件以及裁量幅度等就是一种探索。 2加强行政程序立法，通过行政法律程序规制行政自由裁量权的行使。长期以来，我国行政执法存在着“重实体、轻程序”的现象，行政自由裁量权行使的暗箱操作，行政执法人员不能依法回避，也是行政自由裁量领域发生腐败的重要原因。 行政程序是规制行政裁量的重要手段，有学者指出：“行政程序的根本政策问题就是如何设计一种制约制度，既可最大限度地减少官僚武断和超越权限的危险，又可保持行政部门需要的有效采取行动的灵活性”，广泛的自由裁量权更需要严格的行政程序加以规制，通过公开、公正、透明的程序防止行政自由裁量权的滥用，保障执法者正确行使裁量权。我国还没有一部统一的行

14、政程序法，不同行政领域行政程序不统一，甚至很多重要行政执法领域缺乏程序规范，因此，制定一部统一的行政程序法典已经成为行政自由裁量领域一种迫切需要，通过建立听证制度、告知并说明理由制度、职能分离与回避制度、信息公开制度、时效制度等，以改变当前行政程序对行政自由裁量行为规制不力的状况，从而保障行政自由裁量权的合法合理行使。 （二）对行政自由裁量权的司法规制相对于行政机关而言，法院在一般人眼里是公平正义的象征，正如哈耶克所说：“没有司法审查，宪政就根本不可能实现。”6诚然，没有司法审查，就无法真正保障行政自由裁量权不被滥用。如何对行政自由裁量权进行司法规制本质上是国家在司法权与行政权的配置上如何合理

15、分工的问题，具体来讲就是行政自由裁量权是否应接受司法审查以及接受司法审查的深度。对此，世界上大多数国家都采取了谨慎态度，即对行政自由裁量行为的审查标准多为合法性审查，排除合理性审查。我国在对行政自由裁量权的司法审查标准上采用的亦是合法性审查标准，我国行政诉讼法第5条规定:“人民法院审理行政案件，对具体的行政行为是否合法进行审查。”由此可见，法院原则上只审查具体行政行为的合法性，根据行政诉讼法第54条的规定，对行政机关在行政自由裁量权范围内做出的具体行政行为的合理性审查的范围仅局限于滥用职权和行政处罚显失公正两种情形。但遗憾的是法律对滥用职权和行政处罚显失公正的具体表现形式并未做任何界定，致使司

16、法实践中对行政自由裁量权的司法审查还存在诸多困难，许多行政自由裁量权滥用的行为也游离于司法监督之外。另一方面，在行政自由裁量权的司法审查中，经常遇到老百姓“不敢告，不愿告，不会告”的现象，突出表现在各级法院每年审理行政案件的数量与民事案件和刑事案件的庞大数量相比少得可怜，甚至可以忽略不计。造成这种现象的原因不是行政执法纠纷少，而是相对人对法院不信任，认为法院与行政机关会官官相护，在面对行政机关时，司法权威性受到了老百姓的质疑。因此，为了更好地发挥司法审查对行政自由裁量权的规制作用，必须健全和完善我国现有的法律和制度。 1扩大司法审查的范围，将滥用自由裁量权的抽象行政行为纳入司法规制中。行政自由

17、裁量权不仅存在于具体行政行为，也存在于抽象行政行为，抽象行政行为中的自由裁量权主要是行政机关的行政立法和制定规范性文件的自由裁量权。我国现行行政诉讼法规定法院只审查具体行政行为，不审查抽象行政行为，但抽象行政行为针对的对象又是不特定的多数人，因此，抽象行政行为中的行政自由裁量权一旦被滥用，由于其涉及面广，所造成的损害要远远大于具体行政行为。因此将抽象行政行为纳入司法审查的范围，能较全面规制行政自由裁量权的行使。当然，将抽象行政行为纳入司法审查的范围也不是无限制的，根据我国现行政体，行政机关行政立法类的抽象行政行为不宜纳入司法审查的范围。 2细化行政自由裁量权司法规制的标准。我国现行行政诉讼法虽

18、然也规定了对滥用职权和行政处罚显失公正两类违背合理性原则的行政行为可以进行司法审查，但法律对它们的具体表现形式并未界定，因此，有必要对行政自由裁量权合理性审查标准进行细化。滥用行政自由裁量权主要表现为不正当的目的、不考虑相关因素、不遵循先例、不合理延迟以及目的与手段不相称或不合比例等，人民法院在司法审查中应把握滥用行政自由裁量权具体标准的内涵。行政处罚显失公正主要表现为同等情况不同等处理也未说明差别理由，厚此薄彼，畸轻畸重。 3排除外在因素的干扰，保障人民法院依法独立行使行政审判权。行政案件有别于其他类型案件，行政机关与法官易“官官相护”，这既是大多数老百姓的普遍顾虑，也经常在司法实践中发生。

19、 因此，确立独立的行政审判体制，确保法官行政审判的自主性，是消除相对人对司法权威性质疑的需要，也是更好的发挥司法审查对行政自由裁量权规制的基本保证。首先，要保证法官的自立自强，根据我国的经济发展水平和国情，给予法官在培训、薪酬和退休待遇等方面优待，并高于同级别其他普通公务员，夯实法官人格独立的经济基础。其次，改革法院司法行政体制，让法院系统自身负责其经费预算和管理。再次，处理好审判委员会与合议庭的关系，审判委员会在针对个案审判时应把握度，不作最后决定，仅提出意见供合议庭参考。 （三）对行政自由裁量权的内部规制行政自由裁量权的内部规制指的是由行政机关内部依法对行政自由裁量权所进行的规范和控制。行

20、政执法自由裁量权的规制除了立法权、司法权以外，最根本的还是靠行政机关内部的管理制度和救济制度的完善。 1建立行政自由裁量权行使的示范机制。行政机关可以为行政执法人员提供如何行使行政自由裁量权的标杆和范本，如行政案例、行政惯例以及政策等，以便执法中参照执行。针对不同违法行为及对应的裁量幅度，全面整理具有典型性案例，形成执法自由裁量案例体系，建立行政执法“先例”制度，适用“先例”可以使相当的违法行为受到种类和幅度基本一致的处罚。行政惯例是行政机关长时期执法中形成的习惯性规则或做法，行政机关行使裁量权时受行政惯例约束，可以防止执法者反复无常，避免行政相对人相同情况受到不同对待。政策是党和国家在一定时期制定的调整一定社会关系，虽不具有法律强制力但具有一定约束力的规范，3