刑法论文国家立法赔偿的逻辑.doc

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1、国家立法赔偿的逻辑 引言立法赔偿是否应该纳入国家赔偿制度中，是世界各国国家赔偿制度中的1个普遍问题。纵观国家赔偿制度从无到有的发展历程，能清晰地感觉到近代以绛国家神话的渐次消解以及公民之主体性的不断提升。然而，立法赔偿的应然性虽为朴素的正义观所确认，但在学理上却难以达成共识。原因何在呢？我们能够从各国出现的个别赔偿案例中感觉到立法赔偿制度的需求，但又无法在学理逻辑上给出严格的论证，纵览现有的论述，用割裂而凸出的逻辑点来论证现实制度的不可行性，又因现实制度的难题回避逻辑的问题。即，有现实的需要，又看到现实的不可行性；有逻辑的理由，又难以给出逻辑的完整。鉴于此，本文将着力于分清逻辑与现实的基础上，

2、梳理出立法赔偿的逻辑，并在此逻辑基础上，勾勒出立法赔偿应然的制度轮廓。1。 当前立法赔偿制度的发展与论证1个背景介绍我国现行国家赔偿法的范围并不包括立法赔偿。但是在理论上却并非没有对立法赔偿进行过探讨，与很多外国立法赔偿在内容上不同的是，我国的立法赔偿包括人民代表大会立法（议会立法）和行政立法两部分。考虑到我国人大立法与行政立法的分工特点行政立法掌握着更多的对社会和经济生活各个领域的具体调控，而人大立法仅仅是重大的1般社会关系和社会制度的确立学者们在国家赔偿法的修改稿中仅仅把直接涉及公民权益、危害具有普遍性的“规章以下的规范性文件”纳入了国家赔偿范围.这当然是出于实际的考虑，在理论上争议也不大

3、。但对于典型的议会立法的国家赔偿责任来说却遇到诸多的理论难题，各国的制度发展各异，理论流变也在发展之中。因此本文的理论探讨限于典型的议会立法的国家赔偿问题。（1）日本立法赔偿的典型案例麻风病案在日本，国会的立法赔偿已为通说及其判例所认可，对“公权力的行使”的理解采广义说已被最高法院判例确认.最高法院虽然在理论上承认立法赔偿成立的余地，但原则上仍然认为国会行使立法权的行为是政治责任问题3.但这1点遭到日本宪法学家的强烈批判，从下级法院判例来看，当立法行为有处分的性质时，如果其内容违反宪法，即可成立国家赔偿法上的“违法”。例如札幌地方法院1981年10月22日判例时报第1021号第25页案例的判决

4、即表明了此立场。4此外，“麻风病案”较为典型的表明了立法赔偿的制度需求与立法赔偿的合理性、可行性。该案大体内容如下：1996年3月27日，日本国会通过废止麻风预防法法案，废除了麻风预防法。但由于长期的强制隔离，患者及其家属因此造成的痛苦，在麻风预防法被废除之后还依然难以得到消除。上述背景下，原麻风病患者们根据国家赔偿法第1条的规定，分别在熊本地方法院、东京地方法院和冈山地方法院提起以国家为被告的损害赔偿请求诉讼。2001年5月11日，熊本地方法院作出立法赔偿的判决，指出国家依据麻风预防法实施的隔离政策严重侵害了患者的人权，因此认为厚生大臣和国会议院懈怠废除麻风预防法的不作为行为中具有国家赔偿法

5、上的故意和过失。判决分别论证了厚生大臣与国会议员的违法性及其故意和过失。其中对国会议员的立法作为（麻风病预防法制定的违宪性）与不作为（隔离已无必要时并未废止）两个方面的违法性分别做了论证，以此认定国会议员行为存有过失。“可以认定最迟自昭和40年（1965年）以后，在国会议院未修改或废除麻风预防法隔离规定的立法不作为中存在国家赔偿法上的违法性”，“在判断麻风预防法隔离规定的违宪性时作为前提所确认的有关事实，是属于只要国会议员进行调查就可容易知晓的事实，由此可以认定国会议员行为存在过失。”以此判断其具备国家赔偿的要件，判决承担国家赔偿责任。5（2）法国明确的制度运行与条件法国立法赔偿制度经历了由传

6、统的法律不负赔偿责任到当代负责赔偿的变更，确立起国家对制定法律负赔偿责任的1系列条件。传统对立法赔偿责任持否定态度基于4个理由：受卢梭主权学说的影响，认为法律乃国民公意，立法为行使主权的行为，主权行为不负责任；赔偿责任由过错产生，法律代表合法性，不可能有过错；法院无权审查法律是否符合宪法，不能追究法律责任；只有特定损害才能产生赔偿责任，而法律具有普遍性。6随着当代国家赔偿责任的发展，狄骥的实证主义法学理论对国家主权学说进行了强有力的攻击，以及“危险责任”的发展和“公共负担平等理论”的兴起使得舆论界开始认为，如果法律的规定使特定人或少数人受到巨大的损失时，国家应当承担赔偿责任。1938年的La

7、Fleurette案是立法赔偿确立的标志。该案中，法国1934年时制定了禁止生产奶类食品的代制品的法律。La Fleurette公司作为生产奶类食品代制品的企业，由于此法律而不能营业，遂向行政法院提起诉讼请求国家赔偿。最高行政法院判决国家负赔偿责任，因为“该企业为1934年法律的主要受害人，该公司所经营的商业为合法企业。国家法律不能为了1部分公民的利益，而牺牲特定人或少数人的利益。”7由此，立法赔偿需满足的条件为：限于群体利益立法，即以特定社会或者经济领域中的集团利益保护为目的的立法，不包括以全体国民普遍利益为目的的立法。这意味着，只有涉及特定行业或者特殊利益群体的立法才可能产生赔偿责任；损害

8、必须具有特定性，只对特定人或少数人才能发生，而且国家无过错时，损害必须达到相当严重程度。8（3）德国、台湾尚处于争议中德国立法行为对个人损害形成的国家责任仍未能确定，还没有国家被判决对因立法变更造成的损害承担赔偿责任的明确案例9.在学说上，或基于“立法机关是否立法，系属立法裁量，亦属高度之政治问题，司法权对之不能加以审查；国会议员具有免责特权，无从成立民法上侵权行为责任之可能；立法者所负之立法义务非对第3人之职务义务，而系对1般人之义务，违反此项义务并不构成违法”等观点，认为国际不负赔偿责任。或基于“立法裁量仍有其1定界限，如有逾越，司法得加以审查；国会议员之免责只是免除议员个人之民刑事责任，

9、而国家赔偿责任既是自己责任，并不以议员个人成立侵权责任为必要；议员负有尊重及维护宪法之高度注意义务，若违反此项义务者，仍具有违法性”等观点，认为国家应负赔偿责任，见解并不1致。10尽管如此，学界还是普遍认为，立法机关对存在基本权利保护义务的情形可能承担职务义务，只是需要进1步讨论这是否足以产生对第3人的保护义务。11在台湾地区学说上结论系倾向肯定见解，而实务上也未曾发生此类事件，无从得知其态度。122。简要分析与逻辑梳理各国国家赔偿制度之理念不同，政治体制亦有差别，故而对立法赔偿的态度和做法均有差异。但是似乎都在个别案例中，感觉到立法赔偿之必要。日本和法国已有典型案例出现，亦在此基础上反思总结

10、出些许立法赔偿适用之条件，但不可否认的是，各国在立法赔偿之学理基础上缺乏融贯性的思考，因此在制度设计上无法分清逻辑性和现实性，亦不能建构起合理的立法赔偿制度，法院在处理相应案例时也无法给出具有说服力的严密论证。总结各国在立法赔偿上的理论论争，对立法赔偿的理论发难莫过于：据卢梭学说之影响，法律乃国民公益，是国民行使主权的结果，主权行为不负责任；立法行为本质上为政治性，使多元意志反映于国政，各种利益诉求竞争妥协于议会，从而实现政治整合和国民福利，基于此性质，应当承认议会广泛的立法裁量权；国会立法针对普遍社会主体，并不具有特定性；国会议员具有免责特权，无成立侵权责任之可能；赔偿责任因过错而产生，议员

11、行使自由议政之特权，所通过法律不存在过错问题。可以说，对分散0星的反对理由做1梳理，可以发觉1逻辑链条，即以立法行为为主权活动起始，强调其政治性，议员代表不同社会主体的利益在国会中形成竞争和妥协，从而达成各方基本满意之法案，为此，所形成的法律没有过错之说，自由议政之特权乃立法活动本质内涵所在，议员对所通过之法律并不负责，同时法律乃对政治共同体所有成员1般活动原则之规范，不存在特定损害的问题。可是支持立法赔偿的理由对以上理论难题尚未构成逻辑清晰的反驳，更多的是由凤毛麟角的立法赔偿案例出发，发掘个别理由来反驳，如：损害也具有特定性，以违宪性界定违法性，以议员对基本调查职责的违反来界定过错等。3。

12、国家立法赔偿的逻辑由已出现之案例而引发的1般正义判断以及由特定情形下的赔偿可行性论证无法回答立法赔偿的学理逻辑。这里我们不妨区分事实和逻辑。当然2者并非截然分开，对事实问题的知觉背后往往具有逻辑的力量，只是如果欠缺梳理和发生学意义上的审视，是难以发觉的。纵观上文5条否定理由，多抽象笼统，其立基之基础立法乃“主权”行为，就存有诸多瑕疵。由卢梭之主权理论引出立法行为不负责任实为对卢梭之误读，卢梭的主权者乃全体国民集体出场，形成最高之公益，由选出的执政官具体实施。但卢梭之理论更多的具有抽象理念之意义，国民个体均拥有主体性，并得以充分显现和表达，为民主之理想形态。在现实中国家之政治运作中并不具操作性，

13、于是在现实制度层面转而求助于代议制与民主理念的结合，形成代议制民主。由国民选举产生“代表”，并由“代表”组成国家议事机构，决定共同体之生活。从而主权者全体国民退隐于后，掌握对代表的选择权，而由主权者选择之代表代为行使日常之决策。主权者的退隐使得“代表”议决之法律并不具有最高性，其必须符合更广泛民意的意志表达结果宪法。所以宪法构成了主权者主权意志之最高体现，乃政治体组织整合之根本，故而“修改宪法1次，便即改造国家1次”13.所以，真正的主权行为乃立宪，而非立法，以立法之主权表达性质否认赔偿可能性并不具有说服力。明确主权之逻辑，方能区分国会立法之政治性和法律性。在宪法确立的国家基本政治结构、国民基

14、本权利和自由界限以内，代表之议决共同体社会和经济生活之基本制度、社会主体间的基本关系、社会主体须遵循之基本规则等事项，属于立法活动“政治性”内容。如果部分国民认为急需制定之法律但国会尚未予以制定，或者制定的法律不符合1部分国民之预期，国民都应当接受自己授权产生的代表行为之结果，因为代表之意志表达推定为其所代表的国民意志之表达，国民不应对自己行为的结果提出异议。议决结果之内容可能更有利于部分社会主体的利益，亦可能对部分主体利益有所偏离，此乃立法议决政治过程中利益竞争和妥协之结果，只要未超出宪法之基本权利界限，就在1国组织体整合限度之内，即为组织体内部正当的政治行为。议员在此过程中的意志表达特权必

15、须予以保障，法律之结果亦没有可责性，不存在国家赔偿问题。而选民对法律所规定之内容不满，只能以罢免、改选等方式对代表苛以政治责任的方式为之。法律虽属广义的政治之范畴，其产生于政治运作，但同时也构成1种政治博弈媒介和形式，但是这种特殊政治运作方式的独特之处就在于：法律责任以文本与逻辑明晰为前提、结果量化为特征。若国会立法事项超出宪法保障之基本权利和宪法确定的基本政治结构，即可构成违宪，从而具备违法性，应当承担法律责任。违宪的法律责任莫过于两种承担方式：1为立法被违宪审查机构确认违宪，从而失去法律效力，该立法确定的社会关系趋于消灭；2是立法机构对违宪状态予以纠正的同时，由国家对违宪之法律带来的损害对

16、受害社会主体予以赔偿。当然此法律责任当然依赖于违宪审查之判断，而违宪审查之政治性的特征会成为持相反观点者据以否定立法赔偿的理由。违宪审查的逻辑较为复杂，在此文中不再详述14，不可否认，若结合社会发展变迁，违宪之判断会遇到边界模糊之难题。该难题往往发生在社会急剧变迁或者遇到紧急情形时，在社会处于明显例外的紧急状态下，违反基本原则之行为（如违反平等、隔离等）如果具备实质正当理由，不会被认定为违宪。而在急剧社会变迁中，违宪判断会变成1个带有强烈政治判断性质的行为，这是否影响违宪之法律责任呢？其实所有的违宪判断都要结合社会发展情形来界定，无论社会是稳定还是急剧变迁，正如上文指出，法律判断虽然是政治博弈

17、的方式之1，但当把政治判断法律化以后，政治参与者的利益得失即可变为可主张之权利，可以量化并获得补救，从而实现社会正义，使得统治获得社会主体的认可，具备正当性。笼而统之地讲违宪责任尚不能理清立法赔偿之逻辑，但可以肯定的是，划定了立法赔偿发生之界域。违宪责任之承担方式有多种，当然未必均有立法赔偿之发生。在违宪判断的前提下，首先排除掉的是“非涉及到公民宪法权利和自由”的立法，如国家机构之间权力界限的逾越等。此类立法不会带来社会主体之直接财产或人身损害，以“违宪认定无效并取消”为补救方式即可。其次，涉及到公民宪法权利和自由的法案仍要排除“针对1般公众”之立法。即当对象非特定时，即使全体国民权利遭遇非正

18、当限制，可以视为代表所为之违背主权者意志之集体选择，国民当集体承受，以对违宪的无效判定为违宪责任承担的方式，消除其不利影响即可，没有必要拿国民纳税之国库财产又散播1部分返回于每1个国民，类似于1个人不慎所为之自我伤害，以自己消除伤害后果为补救方式即可。此界域缩小至此，在理论上可以看清何种立法导致损害应当导入国家赔偿制度，即针对特定社会主体所为之处分行为，如日本麻风病预防法针对麻风病人所为之处分行为，法国1934年为保护牛奶工业禁止生产奶类食品的法律，对奶类食品生产企业的利益直接造成影响，法院判决理由即为“国家法律不能为了1部分公民的利益，而牺牲特定人或少数人的利益”。15由此可见，法律针对特定

19、主体或者特定事项确立其法律地位或者调整其法律关系而违宪时，受影响主体属于社会中之少数，而保护全体社会主体之基本权利以防“多数之暴政”乃宪法之主旨所在。当少数人的基本权利受到因多数议员同意而通过的法案之侵害时，如若该侵害基于国家重大公共利益（如紧急状态）的需要而具备实质正当理由，乃不违背政治体整合之根本宪法。但是此侵害若不具备正当理由，在性质上属于多数人逾越组成政治体时所许诺的权利底限而满足多数利益时，则对少数人所受的损害予以国家赔偿当属正当。应当注意的是，损害若尚未发生或者属于潜在或间接，亦不能提起国家赔偿之诉，而以“及时纠正防止损害产生”或者“消除不利影响”作为补救即可。如：国家立法对国有资

20、产管理制度予以调整，从而间接影响到其他商事主体之利益，当无权主张国家赔偿，所以损害须直接并确定。以上皆论及的是关于立法作为的情形，由日本麻风病案例看来，立法不作为亦可构成对特定主体宪法权利之伤害。立法不作为可区分3类情况：1是国会立法裁量权范围之内的对某些立法提议的否决；2是对于宪法明文令其立法或宪法明确要求立法保障之权益，而国会怠于立法；3是国会基于正当理由确立1法案之后，由于情势变更导致立法之正当理由并不存在，但国会却怠于修正。对于第1种情形，显然属于国会之正当立法裁量空间之内，具备政治性，急需立法之社会主体要么通过正当法律程序之利益竞争致使法案列入立法规划，要么重新行使选举罢免权通过政治

21、责任为之。对于第2和第3种情形，当不作为造成特定主体的直接和确定人身或财产损害时，应当承担国家赔偿责任。论述至此，对于立法赔偿所遭遇之理论难题，前3个似乎都已渐次回答。但过错问题仍是立法赔偿逻辑的1大挑战。是否应苛以议员1定的注意义务？该注意义务是否会与议员之言论和议决自由相冲突？笔者并不同意对议员苛以“尊重宪法”的注意义务的反驳思路。理由是：议员之议决和言论自由乃国家立法机构运作和发挥其政治整合功能之根本，议员主观之政治判断背后动因有许多，我们无从得知，多元利益驱动下的多元观点之论争当为立法机构之本意。议员表决时无法预见该法案是否会通过，也无法确切判断该法案是否违宪，所以该注意义务并不具有可

22、行性，也与议员之议决自由特权相抵触。但从日本麻风病案之判例看来，我们对议员立法有1个1般的理性预期。即在议员调查得知“麻风病隔离再无必要”这1事实后，推定他应当通过立法废除该法，但议员并未尽到基本的调查义务，从而具有过错。此理性预期乃人为加入的逻辑环节，其实就议员本身来讲，没有义务在得知事实时对法案投赞成票，在赞成和反对上，议员仍旧拥有自己的议决自由。这种自由基于自由议政的更重要价值而确立，并以包容议员违背道德、甚至自我利益的极端行为为代价。注意，这种内心的自由只限于议政与表决中。议员作为组成国会之分子，并不能免除其基本的职务义务。如事实的调查和确知、宪法明令下的立法作为义务等。但议员对职务义

23、务的违反选民只能以罢免、改选等政治责任追究之，不能据此与错误的立法行为相连并追究赔偿责任。因为在议员未尽到这些基本的职务义务时，虽然事实 上议员在职务行为上确有过错，但是对议员过错责任的追究因议员表决时的议决自由而切断，因为即使议员掌握所有信息，其仍然可以否决法案，议员个体情况纷繁复杂，有的掌握信息而有的没有，掌握信息者却否决正当之立法，未掌握信息者反而投票赞成，情况不1而足。所以无法对议员在立法表决上苛以理性预期。因此对议员责任，选民只能视立法结果而以政治责任的方式追究。但对于国会却可以加诸国民的理性预期于其上，理由是：虽然议员个体情况纷繁复杂，但是对于法案之最后通过与否，却以集体决策的方式

24、表现出来，法律之确立也确实是议会代表“国民集体”的选择。而且虽然国会与议员同背负有基本的职务义务，但是国会作为立法机构之性质必须保障议员之言论议决自由为前提，对于因此造成的不可预期的、非理性立法结果，国会作为整体理应承担责任，权当是议员自由保障之代价。其次，若承认议员之过错，按国家赔偿之法理，当议员存在故意和重大过失而造成立法侵害时，此损害不再由公共负担，而是由其个人承担，从而要向有重大过错的议员追偿，但是如上所述，查清此责任议员不具有可操作性，也损害议会作为议事机构运作之内在本质。总而言之，国会作为议事机构，由代表不同利益、独立、却享有言论和议决自由之个体组成，应作为整体对其内部多元利益观点

25、之争承担责任。议员当然有基本的职务义务，但是这种义务不仅包容在国会的整体职务义务之中，而且由于议决自由特权的保障而不具备审查之可行性。所以所谓的国家赔偿法上的过错，只能看作机关过错，虽然在本源上是议员之过错，却须有国会作为集体来承担。4。总结与制度轮廓勾勒因本文着力在于国家立法赔偿之学理梳理，这里仅对在逻辑论证的前提上可以建构的立法赔偿制度做1简单的轮廓勾勒。（1）行为要件分为作为和不作为两种情形1.立法作为：如果把立法按内容分为4类：组织法； 制度关系法：如国家基本经济制度、民商事制度等；特定领域调整法：如国有资产、环境保护方面的法律等；特定主体或事项规制法：针对特定主体如公务员、退休人员等

26、，包括由于特定共同特征而归类的群体，如麻风病人、乙肝患者等。针对特定事项如特定工业领域、特定危机事件等。显然，立法作为侵权在后两种立法中有可能出现，因为其调整对象特定，若权利损害基于重大公共利益，国家应予补偿；若权利损害非基于正当理由，违宪成立，则适用国家赔偿。2.立法不作为：可以把立法不作为分为3类：全部或部分国民认为应当制定的法律，未制定；宪法明令国会立法事项，未制定；虽然先前立法基于正当理由限制特定主体的宪法权利，而情势变更后需解除限制，未予以立法。对于第1类，乃立法机关立法裁量权范围内事项，国民只能通过政治责任方式问责；对于第2类，如若宪法明令事项乃针对全体或大部分国民，不适用国家赔偿

27、，但是若立法涉及特定对象之基本权利，应予以国家赔偿。对于第3类，应予以国家赔偿。（2）损害要件损害应当具有：1.法定性：必须是合法权利，违法利益不受保护；2.现实性：必须导致现有权益的实际损害，并且能提供确定证明；3.特殊性：与特定性相1致，必须非普遍性的损害；4.直接性：损害由立法行为直接造成，立法构成损害的主因。（3）过错及违法要件各国归责原则不1致，但是均注重考察国家公权力机构之过错。国家立法赔偿责任以违宪为前提，当然具备违法性，只是就过错来讲，在本源上乃议员行为，但是法律乃国会集体行为所致，个人不足以立法，所以违反宪法之过错由立法机构集体承担，从而成立国家自己责任。如此1来立法赔偿归责

28、原则可能异于行政或刑事赔偿制度，但这乃立法机构本身特殊性质所致，1如法官司法赔偿领域之特殊，无可诟病。（4）方式和标准立法赔偿只适用于赔偿金方式，法律可以规定特殊的计算标准，笔者主张实行抚慰性标准。注释作者简介：山东莱芜人，中国人民大学法学学士，现为北京大学在读法学硕士，宪法与行政法。 见高辰年：中日<行政诉讼法>、<国家赔偿法>修改研讨会综述，载行政法学研究2006年第1期。 最广义说认为，国家、公共团体的所有活动都属于公权力的行使。广义说是指除了国家的私经济作用以及成为国家赔偿法第2条的对象的行为以外的所有活动。参见日盐野宏：行政法，杨建顺译，姜明安审校，法律出版社

29、1999年版，第457-458页。3 曾祥瑞：日本国家赔偿特别领域要论，载行政法学研究2004年第1期。4 曾祥瑞：日本国家赔偿特别领域要论，载行政法学研究2004年第1期。5 参见朱芒：立法、行政的不作为与国家赔偿责任日本麻风预防法违宪国家赔偿诉讼，http:/www.china-6 王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1988年版，第736-737页。7 王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1988年版，第738页。8 高家伟：国家赔偿法，商务印书馆2004年版，第154页。9 印M.P.塞夫：德国行政法普通法的分析，山东人民出版社2006年版，第260页。10 翁岳生编：行政法，中国

30、法制出版社2002年版，第1606页。11 德汉斯。J.沃尔夫、奥托。巴霍夫、罗尔夫。施托贝尔：行政法，商务印书馆2002年8月版，第362页。12 德汉斯。J.沃尔夫、奥托。巴霍夫、罗尔夫。施托贝尔：行政法，商务印书馆2002年8月版，第1607页。13 王世杰、钱端升：比较宪法，商务印书馆2004年版，第7页。14宪法具备实质效力当然依赖于违宪审查机构的作用，学理上为主权者全体人民意志的体察和守护机构。这里当然涉及到为什么不是主权者出场的问题，当然在逻辑上主权者出场是最自恰的，但是在现实的政治运作中主权者出场（全民公决）限于最为必要的情形下，如涉及政治体根本政治走向和命运的事项。1般政治运作中仍寄希望于建构的1个政治机构，使该机构的政治立场、所具有之品质足以把握和守护政治体主权意志之精神实质，并得到人民之信赖。15王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1988年版，第738页。北大法律信息网