刑法论文刑事特情适用的若干争议焦点研究.doc

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1、刑事特情适用的若干争议焦点研究 刑事特情适用的若干争议焦点研究陈晓辉（湖北警官学院 侦查系，湖北 武汉 430035）2010.法学研究刑事特情的原始雏形，最早可以追溯到夏朝。 据史料记载， 夏代就出现了派人秘密深入到异国内部进行 “间谍”活动而获胜的事例。 公元前 6 世纪，我国著名的军事专家孙武在孙子兵法中详细论述了“用间”的适用范畴。 用间发展到今天，成为刑事特情的主要渊源。 但是，对于在司法实践中适用刑事特情， 理论和实务中争议非常大。 基于此，笔者对刑事特情适用中存在的若干争议焦点问题进行阐述，以求服务于我国侦查工作。 一、刑事特情适用的合法性问题研究合法性在社会科学领域有广义和狭义

2、之分。 广义的合法性被用于讨论社会的秩序、规范，或规范系统；狭义的合法性概念被用于理解国家的统治类型，或政治秩序。 从字面意思讲，合法性暗含的意思是“对某一个法的符合程度”，主要被用来描述某件事物没有触犯法律。 与合法性相对应的是非法性。 研究刑事特情，首先需要研究其适用的合法性，即刑事特情对我国现行法律的符合程度，是否触犯我国法律的规定。 新中国的刑事特情适用， 源于第二次国内革命时期的锄奸保卫工作。 1938 年，党中央在延安建立警察队时，就开始使用“联络员”来协助警察工作。 1949 年第一次全国经济保卫工作会议上和 1950 年第一次全国侦察工作会议上，经党中央批准，特情开始应用于刑事

3、侦查领域，并正式改称为“刑事特情”，但同时也有称“教育使用力量”或“工作关系”的。 1953 年 9 月的第二次全国治安工作会议，提出了“有计划、有重点地针对专案和在复杂地区、场所、特种行业、重大嫌疑分子周围建立特情。 ”1963年，公安部制定了刑事侦察工作细则（试行）草案。 1981年 3 月，公安部下达了刑事特情工作细则（试行办法）。 1984 年 8 月，公安部正式下达了刑事特情工作细则 ，这是刑事特情工作发展进程中的第一个正式 “法规性”文件。 2001 年，公安部制定下发了刑事特情工作规定，对新时期刑事特情建设提出了新的要求。 从我国刑事特情的产生和发展来看， 刑事特情适用的合法性问

4、题不容置疑。 我国现阶段适用特情的法律依据主要是公安部发布的有关工作细则或者规定， 公安部发布的这些规定属于什么性质呢？ 从立法的位阶上考虑，根据立法法第 71 条的规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。 部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。 公安部属于国务院的直属机构， 可以在本部门权限和管理范围内发布部门规章，但是这种规章必须属于“执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。 那么，公安部的规章是否属于这个范围内的事项呢？ 尽管对公安

5、机关侦查权的属性还存在行政权和司法权的争议， 但是对于公安机关是行政机关以及其活动属于行政活动则基本没有太大的异议。 公安机关侦查权的主要依据就是刑事诉讼法。 因此，公安机关为了执行法律规定的侦查职能有权制定部门规章。 刑事特情适用符合合法性的要求， 是国家公安部门根据法律规定的要求和程序发布部门规章的活动。 除了公安部的部门规章以外， 最高人民法院也通过通知的方式确认了刑事特情的存在。 2000 年 4 月 4 日，最高人民法院发布了 关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知，该通知在第二点第三部分“关于毒品案件中特情引诱犯罪问题”中认定：“运用特情侦破案件是有效打击毒品犯罪的手

6、段”。 我国检察系统的学者也认为，检察机关可以也应该建立属于自己的“特情”队伍。1（P294） 不过，由于刑事特情涉及的问题方方面面且容易误用，因此学界认为应当借鉴国外做法，将相关规定“升格”由部门规章升格为法律且公开发布， 这样就避免了法律依据层次较低、法律效力不公开引发的争议。 2005 年全国人大会议上，有代表提交了关于提升纪检监察部门反腐能力的建议，建议立法明确规定可用线人、卧底反腐。 该建议中提出：一方面聘请社会特约监督员当“线人”进行暗访，另一方面最稳妥的办法还是安排纪检监察人员进入腐败高风险单位直接“卧底”侦查。 其实早在 2003 年 10 月 31 日，第 58 届联合国大会

7、审议通过的联合国反腐败公约第 50 条“特殊侦查手段”第一款中就明确规定， 允许各国主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段。 这里的特工行动虽然不完全等同于特情，但是也有某种相通之处，我国在 2003 年 12 月即正式签署了该公约。 二、刑事特情适用的必要性问题研究刑事特情适用的价值是什么？ 为什么在国家相关法律（如刑事诉讼法等）规定有具体侦查措施的前提下，还需要适用一个部门规章规定的措施？ 从根本属性上讲，刑事特情的存在意味着它能够满足国家侦查工作的需要，能够保障刑事侦查活动的顺利进行，刑事特情的存在是刑事侦查的客观必然

8、，刑事特情必须依附于刑事侦查，“这种存在 ， 在形式上依赖于国家以法律的形式予以确认，实质上是人们对这种客观实在物的发现和利用。 这种事实说明它是一种独立于人们意识之外的客观实在，人们可以发现和利用它为自己服务，满足自己的利益需要和达到某种目的。 ”2（P80）刑事特情的诉讼价值就是满足了司法的需要。 刑事诉讼的直接目的在于惩罚犯罪和保障人权， 刑事特情的诉讼价值应当是实现这一刑事诉讼目的，满足这种诉讼需要。 “公正、效率的本质应是统一的，统一的都复归于正义”。3（P134） 刑事特情与公正、效率的诉讼价值目标有极为密切的联系， 刑事特情的适用必须体现这两个价值目标。 早期的刑事特情适用范畴主

9、要局限于军事活动。 从早期的军事斗争手段发展到现代意义上的刑事侦查手段，刑事特情最重要的改变体现在程序价值上。 程序价值首先体现在其适用范围和程序上的严格规定。 我国建国初期， 时任公安部部长的罗瑞卿在第一次全国治安行政工作会议上提出：“对付土匪、盗匪、封建流氓组织，允许采取特情工作。 ”根据公安部刑事特情工作细则的规定，各类刑事特情的审批权属于公安机关主管领导。 具体地说，情报特情和控制特情，报经市、县公安机关刑事侦查部门的负责同志批准； 专案特情的批准权与批准立专案侦察的权限相同；在服刑、劳教的犯罪分子中选建刑事特情，报经地、市公安处、局刑侦部门审核，征得司法部门的劳改、劳教单位领导同意，

10、报主管处、局长批准，履行必要的手续；物建一般境外特情，报请地、市公安处、局长批准，重要的报经省、自治区、直辖市公安厅、局长批准，特别重要的报请公安部批准。 凡正式建为境外特情的，由省、自治区、直辖市汇总报公安部备案。 我国当前虽然已经形成了一整套较为系统的刑事特情适用方法，但是却没有具体规定刑事特情的适用范围。 结合西方大多数国家的做法， 我国应该对刑事特情的适用范围予以明确法律规定和限制， 如只能是针对特殊而且重大的犯罪活动。 美国司法部 1981 年制定的 关于秘密侦查的准则中就规定，特情的适用范围主要是反间谍案以及查禁赌博、贩毒、走私军火以及反恐等方面。4 德国的刑事特情主要适用于侦查麻

11、醉药品贩卖案件及有组织犯罪案件。 英国 2001 年通过的侦查权力规则规定警察可以使用便衣警察、线人、直接监听或侵入式监听等秘密方式对付严重的有组织犯罪。5 我国澳门地区有组织犯罪法第 15 条第 1 款规定，特情适用于接受、持有、藏有、运输或交出武器、弹药或犯罪工具，庇护其黑社会成员，筹款或提供集会地点等行为。 香港的特情主要用于反恐及严重有组织罪行， 威胁香港安全及毒品等问题上的保安工作。 我国台湾地区的特情主要适用于以下几类犯罪：一是危害公共安全、公共秩序或个人生命、身体、自由的重大案件；二是犯有最轻处三年以上徒刑的案件；三是职业性、习惯性、集团性或组织性犯罪案件；四是反复实施的同一犯罪

12、或有前科犯罪的案件。 三、刑事特情适用的执行性问题研究刑事特情在具体的司法适用中还存在很多执行性的问题，需要我们探讨，这里择其要点谈谈。 （一）刑事特情适用中的监督性问题。 提供犯罪活动情报的人在美国被称为线人或者眼线，与线人打交道是危险的。 “你抓住这条线，就和提着条毒蛇一样。 ”来自洛杉矶的特工史蒂夫摩尔说，“必须小心翼翼，牢牢握紧。 还要清楚什么时候可以松开手。 ”但是现实中这种分寸很难把握， 特工与线人之间常常发生问题。6 2001 年 7 月，兰州刑事特情马进孝勾结个别公安人员采取栽赃陷害、制造假贩毒案件多起，导致四名无辜公民入狱；2005 年 1 月，一名军官的财物在车站被盗，从而

13、揭露出了成都火车站派出所长期与特情王某勾结， 进行盗窃和包庇盗窃犯罪的活动；2002 年秋天，美国前联邦调查局特工约翰肯尼龙由于包庇自己的线人， 被判 10 年监禁。 可以看出，对于刑事特情的使用特别是灰色刑事特情的使用，存在着两难境地：用之有利于侦查破案，但容易被滥用误用；不用难以收集违法犯罪证据线索。 我国有学者提出， 由于特情侦查从决定到具体行使的整个过程都由公安机关负责，其中没有一个为法律认可的中立“第三者”的介入和制约，其程序的公正性值得质疑。7 美国为了监督特情的适用、防止警察与线人的关系过于亲密，联邦调查局有很多措施进行制约， 如同僚要互相督促和严格监察；联邦调查局每三个月要核查

14、一次线人的档案；外勤部门每 18 个月做一次内部监察， 监察对象包括线人； 每三年 FBI 官员要接受一次总部的核查， 所有的线人都在审查范围之内。 另外，为了防止警方过多地滥用线人，检察官可以对警方使用的线人进行监控， 他们就有权否决警方使用线人的方案。 （二）刑事特情适用中的特情犯罪问题。 刑事特情在适用中经常发生特情犯罪的问题， 既包括特情为了收集情报、 获取犯罪团伙信任而被迫实施犯罪，也包括一些特情为了私利故意犯罪。 根据刑事特情工作的要求，特情本身不是侦查人员，甚至有一些灰色特情可能存在违法犯罪嫌疑，如何看待这种现象？ 建国初期，我国一些城市刑侦部门首先布建的一部分特情就叫刑侦耳目，

15、主要来自犯罪分子中间，采取的是“以毒攻毒”的方针。 为了提高刑事特情的质量，1955 年以后国家规定严格禁止把从犯罪分子中物建的特情人员组织起来， 或者有这种特情人员来管理、指挥特情，甚至依靠这样的人去建立发展特情。8（P10） 1979 年全国刑事侦察工作座谈会中明确提出了特情工作的八条界限，其中第三条明确说明，建立某些“灰色”耳目，是斗争的需要，不是“招降纳叛”、“包庇坏人”。 也就是说，刑事特情一般是没有违法犯罪记录的普通公民， 但不排除个别情况下对违法犯罪人员的逆用。 根据公安实战部门的统计，所有特情中 80%是红色特情即特情主体没有前科劣迹的， 是社会上的常人；20%是灰色特情即特情

16、主体有前科劣迹，是社会上的闲职人员。 9（P49） 在这点上我国的做法符合国际惯例，如美国一些刑事特情也是存在有违法犯罪嫌疑的人员， 必要的时候这些特情可能成为污点证人。 在收集情报、提供信息的过程中，一些特情有可能实施各种违法犯罪，对于各种情节恶劣的、造成严重后果的故意犯罪，必须严厉予以打击；对于胁迫性、参与性普通的违法犯罪活动，必须及时向侦查人员反映。 此外，根据刑事特情工作规定，刑事特情在贴靠探查活动中必须严格遵守“不准诱人犯罪”的工作纪律，但对于侦查人员指挥刑事特情接近、贴靠侦查对象，利用某一策略方法，促使侦查对象暴露犯罪证据和已有犯罪意图的行为， 是刑事侦查中先发型侦查谋略与诱导型侦

17、查谋略的综合运用，不是犯罪活动。 （三）刑事特情适用中的保障和救济问题。 刑事特情作为团伙性、 重大性犯罪中经常适用的一种特殊手段，在其实施过程中，极有可能对刑事特情人员的安全以及家人安全造成损害。 因此，应当特别注意对刑事特情适用中的保障和救济。 大多数刑事特情设立和运用的主要目的在于收集情报，作为一种秘密侦查手段，刑事特情应当特别强调保密和单线领导的原则， 保密是特情侦查所必须遵守的最重要的原则之一。 仅是在侦查部门内部，也要把特情的知密面缩得越小越好。 10（P25） 这不仅仅是为了工作的需要， 更是为了保护刑事特情的生命安全。 此外，如果出现主管领导公报私仇，对其行为的正当性加以否认的

18、情况， 可能会引起一连串对特情人员不利的诉讼。 因此，法律应明确规定对特情人员的保障条款。 具体地说， 就是对其职权范围及侦查权限必须在授权令状的书面形式明确载明，并须经检察机关批准。 这既是保护特情人员的需要， 也是保障该项权力避免被滥用的需要。7 一旦出现因为侦查机关保密原因或者侦查工作失误等，造成了刑事特情个人或者家庭人身和财产的损害的，应当赋予刑事特情积极的救济权力， 如要求侦查机关予以赔偿、向上级侦查机关申请复议等等，以确保权利和义务的对应，责任和功绩的相当。 参考文献： 1郭立新.检察机关侦查实务 6侦查技术技术侦查卷M.北京：中国检察出版社，2005. 2李忠诚.刑事强制措施制度

19、研究M.北京：中国人民公安大学出版社，1995. 3易延友.沉默的自由M.北京：中国政法大学出版社，2001. 4Mark Curriden，Whats the cost of using paidinformer?A.B.A.J，June 1991（43）. 5樊学勇，刘荣.论线人侦查行为的法制化 J.云南大学学报（法学版），2006，（1）. 6韩丽霞.分寸难把握 FBI 特工管不好线人 N.环球时报，2003-07-21. 7游伟，谢锡美.论犯罪特情侦查及其制度设计 J.政治与法律，2001，（5）. 8解衡.刑事特情M.北京：中国人民公安大学出版社，1986. 9常勇，王英伟.特情与刑事侦查 M.哈尔滨 ：哈尔滨出版社，2000. 10慕丰韵.特情侦察 M.北京 ：中国人民公安大学出版社，1987.