刑法论文关于商业贿赂犯罪刑法适用若干疑难问题的探讨.doc

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1、关于商业贿赂犯罪刑法适用若干疑难问题的探讨 陈为钢 谢杰 摘要:具有市场价格且受贿人实际取得价值的礼券应当计入商业贿赂犯罪数额;将免费旅游界定为商业贿赂,并非意味着与免费旅游相关的费用一概认定为商业贿赂数额;应将以金钱为背景、体现贿赂犯罪权钱关系的性贿赂认定为商业贿赂。受贿人在接受行贿人财物后提供了违反法律、法规、规章、政策、行业规范规定的帮助,但行贿人没有提出要求的,不能认定为“谋取不正当利益”。复数实行犯情况下以主犯的罪名确定将共犯认定为受贿罪还是非国家工作人员受贿罪,具有合理性,但在特殊情况下应根据共犯理论与有利于被告人原则进行调适。 关键词:商业贿赂犯罪刑法适用司法解释犯罪数额谋取不正

2、当利益共犯 2008年11月20日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了社会各界广泛关注的关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见(以下简称商业贿赂犯罪意见) 。商业贿赂犯罪意见的出台有利于司法机关合法有效惩治商业贿赂犯罪,维护社会主义市场经济的公平竞争秩序。在深入分析商业贿赂犯罪意见的基础上,本文针对商业贿赂犯罪刑法适用过程中的若干疑难问题提出细化判断规则,期待为实务部门贯彻最新商业贿赂犯罪司法解释提供参考,对商业贿赂犯罪司法认定有所裨益。 一、商业贿赂的范围及数额认定问题 商业贿赂犯罪意见解决的最为重要的商业贿赂犯罪基础性问题是,通过司法解释的形式明确界定了商业贿赂的范围及其数额认

3、定规则。商业贿赂犯罪意见明确将商业贿赂的范围确定为金钱、实物以及可以用金钱计算数额的财产性利益,并通过列举核心外延的方式举例说明“可以用金钱计算数额的财产性利益”可以是提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券) 、旅游费用等。同时,商业贿赂犯罪意见提出了商业贿赂具体数额以实际支付的资费为准的基本规则,在此基础上着重强调了收受银行卡的商业贿赂数额计算方法。有必要细化分析商业贿赂犯罪意见规定的商业贿赂范围及其数额认定条款,进一步细致地厘清相关疑难问题,避免在适用商业贿赂犯罪意见过程中出现过多争议。 当前的商业贿赂普遍具有间接性的特征,即行贿方付出了金钱等财产,但没有直接交付受贿方,而是将金钱等财

4、产周转成通过其他载体表现的现实利益或者享受资格。当前,即使行贿人意图向交易对方给付纯粹的物质利益,其运作方式亦完全摆脱了传统腐败交易的直接性、单向性、简捷性的犯罪案发风险。尽管保留了财产性利益的基础性样态,但仍然在表面上偏离了传统贿赂的基本模式。由于利益型贿赂具有间接性、周转性、隐蔽性、复杂性的特征,是否完全符合意见规定的“可以用金钱计算数额的财产性利益”以及如何认定“实际支付的资费”,司法认定不无困难。 礼券等财产性利益是否属于商业贿赂范围以及如何计算贿赂数额,实践中一直存在较多分歧,我们认为应当区分情况分别认定。第一,应当从受贿人是否得到行贿人所付出的财产利益角度来考虑。有些商业行贿人所付

5、出的财产性利益并没有完全为受贿人所得到,缺失部分不能以商业贿赂犯罪论处。某些礼券虽然在载体表面上标价为1000元,行贿人也确实付出了1000元来购买该礼券,但其使用伴有特定限制,例如,不可参与商家整体打折等优惠活动,相对于用现金或信用卡支付消费的客户来说,实际上也许只能够享受到600元的货物或者服务,故在计算商业贿赂数额时,应当将没有现实获取的利益进行相应扣除。第二,能够确定市场价值的财产性利益,可以认定为贿赂。例如,交通卡、一卡通等礼券,其市场价值明确具有可计算性,直接可以按照礼券内预先充值的价格予以认定商业贿赂数额。对于司法机关难以明确认定市场价值的礼券,我们建议在现阶段司法实践中于司法行

6、政机关下设立专门机构,为司法机关计算特定财产性利益商业贿赂形式的市场价格。第三,必须正确分析礼尚往来的本质。根据商业贿赂犯罪意见第十条的规定,办理商业贿赂犯罪案件应当注意区分贿赂与馈赠的界限,主要可以结合发生财物往来的背景、往来财物的价值、缘由、时机和方式、接受方是否利用职务便利等因素进行综合判断。因此,正常的礼尚往来性质的赠送小额礼券不应认定为商业贿赂,相关数额应当予以扣除。 商业贿赂犯罪意见将免费旅游界定为商业贿赂,并非意味着与免费旅游相关的所有费用一概认定为商业贿赂犯罪数额。第一,行贿人出资购买全程往返机票,酒店食宿费用,旅游景点门票,受贿人单独享有旅游服务的,属于个人全部取得的财产性利

7、益,应当认定为贿赂。第二,在行贿人陪同受贿人旅游的情况下,如果没有证据确定受贿人在旅游中财产性支出比例,就不能将该次旅游认定为贿赂;如果有证据能证明旅游中的某项费用主要或完全由行贿人支付,可以认定为贿赂。目前实践中出现的行贿人与受贿人共同出游,以推定平分旅游费用方式计算受贿额,从严厉惩治商业贿赂犯罪角度而言是必要的,但在证据层面显然存在瑕疵。我们主张,应当按照证据表明的受贿人实际得到的服务费用计算商业贿赂犯罪数额。第三,家属、情妇(夫)等特定关系人与受贿人一同享受他人提供的旅游消费的,应当将共同享受旅游的消费数额视为商业受贿人个人享有的财产性利益,全部计入商业贿赂犯罪数额。 利益资助的另外几种

8、表现形式主要包括:为职务帮助者自己所购买的新房提供免费装修,为职务帮助者的子女进入重点学校提供赞助费或者为其出国深造提供学习费用。从受托人的角度分析,虽然请托人付出了金钱,但无论是新房装修还是子女入学赞助,受托人得到的并不是金钱,而是居住环境的改良与子女进入重点学校或者出国留学的资格。我们认为,与上述免费旅游一样,免费装修、入学、出国等形式的资助实质上属于金钱变换而成的享受或者资格,虽然形式上不具有一般性商业贿赂的金钱或财产的直接样态,但内容上仍然无法摆脱金钱利益经中间环节周转而成型的变相贿赂本质。装修、求学、出国都应当由职务帮助者个人在市场上进行购买,请托人将之一手包办,显然是代替受托人支付

9、享受、消费、资格的对价。金钱或财产是静止状态下的商业贿赂,没有经过形式变化,而提供装修、资助入学、出国是金钱使用动态下的商业贿赂。 惩治商业贿赂犯罪专项工作面对的另一大难题就是如何处理性贿赂。这也是传统公务贿赂犯罪延续至今的争议焦点。我们认为,商业贿赂犯罪意见将商业贿赂范围拓展至“可以用金钱计算数额的财产性利益”之后,司法机关应当运用刑法自身具备的解释功能解决性贿赂的实践难题。 如果进行静态的文义解释,性属于非财产性利益,显然无法纳入商业贿赂范围。性贿赂虽然有请托人给付金钱的特点,但对于受托人而言根本未曾接受任何金钱或财产利益。然而,当我们以更为广阔的视角考察性贿赂,就不难发现性贿赂与免费旅游

10、等请托人资助受托人的行为具有相同的刑法意义。司法实践中的性贿赂大多是行贿人支付钱款雇佣他人提供性服务,以使受托人在权力运作过程中为其谋取利益。在金钱性贿赂谋取利益的整个行为流程内部,权钱交易的本质完全没有变化:行贿人付出的是金钱,得到的是受托人通过职务行为赋予的交易机会;受贿人付出的是利用职务便利后的帮助行为,得到的是请托人提供的以一定金钱为代价的性服务。对于请托人代替受托人支付性服务、包养情妇(情夫)费用的,更是属于直接权钱交易的典型贿赂。 实践中出现部分单位的女性职员,为了占有具有稀缺性的商业交易机会而在本单位获得职务提升或者高额业务提成,主动地向相对方投怀送抱。由于请托人付出性贿赂不属于

11、财产利益型的传统不正当竞争方式,没有金钱依托,而是本人对身体的非道德性处分,本质上是权色交易而非权钱交易,故在法益实质解释层面不具有以商业贿赂犯罪进行刑法介入的正当性。请托人谋取的不正当利益或者受托人为其谋取的利益构成经济犯罪或者渎职犯罪的,可以其他罪名追究刑事责任,不应通过商业贿赂犯罪进行刑事归责。 因此,我们认为,除了请托人自己为受托人提供性服务难以通过归入商业贿赂犯罪对象范围之外,34 将以金钱为背景、体现贿赂犯罪权钱关系腐败交易本质的性贿赂认定为刑法中的贿赂,并不具有解释论上的障碍。虚置司法解释的能动作用而疲惫等待刑法修改,将在腐败犯罪实体法规范转轨过程中放纵性贿赂等具有严重法益侵害性

12、的行为。 实践中还出现了较多机会型利益贿赂,即商业贿赂双方并没有直接的财物往来,请托人将赚钱机会或者分红资格给予受托人,以获取相对方赋予的交易机会。无财物直接往来的特点决定了司法机关难以直观地确认其是否属于“可以用金钱计算数额的财产性利益”,数额认定则更为困难。 2007年7月8日“两高”联合发布关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见(以下简称新型受贿意见)后,干股属于贿赂范围已经没有疑问,但难点在于如何认定贿赂数额。我们认为,应当严格按照新型受贿犯罪意见规定的“具体数额以实际支付的资费为准”进行判断,具体规则是:案发时,受贿人仅接受了干股,尚未分取任何股息的,不能认定为贿赂,不能直接将干

13、股计入犯罪数额;案发时,受贿人已凭借请托人创设的权利实际收取了红利的,仅可将该笔红利款项计入贿赂数额。 贿赂不仅要求收受者现实获取的利益是财物,而且要求给予者提供的也应是财物。公司干股本质上是利润收取权,请托人在公司内部拟制出一定比例的干股,赋予其获取期待利益的权利。可见,给予者提供的仅仅是一种将来可以获取分红的权利许诺与潜在利益收取机会,既没有钱款的现实给付,也没有合法股份的法律确认与相应保护。因为干股不可能在工商行政管理机关进行登记。干股虽然与真实的股份一样,都可以分取红利,但干股并不能确保可以按照其所代表的比例进行可期待的分配;干股只是一种当事人之间不受法律拘束的低层次许诺,并没有实际付

14、款的法律意义。 虽然没有分红的干股不能被直接认定为商业贿赂数额,但对于已经收取红利的干股,应当区别对待。受托人接受干股并为请托人谋取商业利益的出发点与落脚点都着眼于干股所可能派生出的孳息。红利具有贿赂性质。因此,根据干股而获取分红的,应将所分得的红利认定为商业贿赂,并以红利数额认定为商业贿赂犯罪数额。在这点上,干股区别于股份。股份不仅仅是收取孳息的基础,也是参与公司经济运行的依据。没有分区股息、红利等孳息的股份,在某些情况下同样应当计入商业贿赂犯罪数额。例如,受托人收受股份并按照股份所代表的权利参与公司的决策、管理,切实行使股东权利,即使该项股份没有收取任何股息或者红利,也应按照股份所代表的资

15、金投入计算贿赂数额。 二、商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”认定问题 “为谋取不正当利益”要件的认定长期以来属于行贿犯罪司法实务最为困惑的问题。商业贿赂犯罪意见第九条对“谋取不正当利益”的内涵作出全新规定,有必要对之进行细化分析,为实务部门认定“谋取不正当利益”要件提供参考。 在早前的公务贿赂犯罪司法实践中,对于何谓“谋取不正当利益”始终存在较大争议。最高人民法院、最高人民检察院于1999年3月联合发布的关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知(以下简称通知)第二条规定:谋取不正当利益,是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者

16、有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。但通知的出台并未消解行贿犯罪“谋取不正当利益”的认识分歧。 基于实践中的认识分歧,新出台的商业贿赂犯罪意见第九条规定:在行贿犯罪中,“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益,或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争优势的,属于“谋取不正当利益”。 商业贿赂犯罪意见对商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”的认识进行了全新的刑法解释,对于司法机关认定行贿犯罪具有极其重大的意义。商业贿赂

17、犯罪意见第九条拓展了“谋取不正当利益”的范围,增加规定两种类型的不正当利益: ( 1)谋取违反规章、政策规定的利益; (2)要求对方违反规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。可见,谋取不正当利益仍以广义的违法性判断为基础,第一种不正当利益类型属于违法性利益,第二种不正当利益类型属于违法性帮助。当然,该种广义的违法性的前置性规范基础最远可以拓展至行业规范。由于“谋取不正当利益”要件对行贿目的的违法性内涵进行了明确的说明,且范围有所扩大,故当前实务部门有观点指出,刑法第389条第1款的“谋取不正当利益”要件的广义违法性内容及其判断标准,可以推而广之,适用于刑法第389条第2款“违反国家规

18、定”的判断。我们认为,刑法第389条第2款的违法性范围,具有特定的内容,应当严格根据刑法第96条的概念解释,只包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令,地方性法规、部门规章、政策、行业规范不包括在内。并且,刑法第389条第1款”谋取不正当利益”的违法性指向不正当利益的认定,刑法第389条第2款的“违反国家规定”指向的是给付回扣、手续费的贿赂行为的性质认定,两者不能混同。 商业贿赂犯罪意见第九条根据惩治商业贿赂犯罪的客观需要,对不正当利益范围进行了适当调整,对于认定违法性利益与违法性帮助而言,并不存在困难。但关键问题是,认定违法性

19、帮助类型的前提条件是,行贿人向职务帮助者提出“要求”。司法实践必须明确认定行贿人提出“要求”的规则。 谋取违反法律、法规、规章、政策规定的利益,是从行贿人的角度对谋取不正当利益进行刑法解释,而要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件,同样是以行贿人的行为作为判断依据,而非从受贿人是否实际提供帮助的角度分析不正当利益问题。“为谋取不正当利益”是行贿罪的主观构成要件,强调的是行贿人实施某种行为的目的,只能从行贿人的角度出发分析谋取不正当利益,而不能从受贿人的角度进行解释。 因此,如果行贿人谋取的利益本身并没有违反国家规定,受贿人在接受行贿人财

20、物后提供了违反法律、法规、规章、政策、行业规范规定的帮助或者方便条件,但行贿人没有提出要求的,不能认定为“谋取不正当利益”。受贿人是否实际提供违法性帮助对于认定“谋取不正当利益”并不具有决定作用,关键是必须确定(1)行贿人明示要求受贿人提供违法性帮助;或者(2)在受贿人业已提供违法性帮助的情况下,行贿人具有“明知”的犯罪主观构成要件要素。 不能将认定行贿人主观内容的行为完全受制于他所不能掌控的受贿人的行为状况。如果受贿人的行为是合法的,行贿人就不是“谋取不正当利益”;如果受贿人违反法律,行贿人就是“谋取不正当利益”这显然违背了犯罪故意的刑法基础理论。仅仅因为受贿人实施了违反法律的行为,就认定行

21、贿人“谋取不正当利益”,缺乏刑事证明的正当性与关联性。当然,应当重点注意的是,行贿人给付贿赂的事实足以表明其对受贿人为其谋取不正当利益具有明知或者一定预期,给付贿赂具有推定明知的效果。故只有在行贿人提供确实的证据证明自己明示受贿人不要提供为法律、法规、规章、政策、行业规范所禁止的便利,才能证明谋取不正当利益的追求在行贿人的主观上是缺位的。 商业贿赂犯罪意见第九条第二款将招投标与政府采购从商业环节中抽离,独立规定该种环节发生商业贿赂案件“谋取不正当利益”的认定规则,行为人违背公平原则提供贿赂以谋取竞争优势的,应当认定为属于“谋取不正当利益”。对于该项司法认定规则,现阶段实务部门存在两种不同的理解

22、。 实践中有观点认为,商业贿赂犯罪意见第九条第二款的规定意味着,在招投标与政府采购环节中,只要使用了行贿手段就是谋取不正当利益,使用行贿手段等同于谋取违法性帮助。反对意见认为,从行贿行为直接认定属于为谋取不正当利益的主观要件,在法理上并没有依据。我们认为,商业贿赂犯罪意见第九条第二款独立规定了招投标与政府采购环节中的商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”要件的认定规则,显然具有区别于第一款的判断模式。“两高”有关部门负责人在答记者问中亦强调商业贿赂犯罪意见第九条第二款属于“特别增加规定”。不能否定招投标与政府采购环节“谋取不正当利益”的特殊性,即不以第一款所列举的违法性利益或者违法性帮助为前提。因

23、此,在招投标等特定商业环节,商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”的认定标准较其他普通环节案件而言,显然更为宽松。 但是,商业贿赂犯罪意见第九条第二款认定规则的特殊性并不意味着行贿即属于谋取不正当利益。商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”要件核心的判断基础在于行贿人是否通过给付财物“以谋取竞争优势”。招投标法与政府采购法属于公平竞争法的范畴,其法益在于保护公开竞标的合理竞争秩序。投标单位符合投标条件,尽管其向招标单位负责人、评标小组成员等送去了财物,但如果职务人员并没有泄漏投标秘密,或者没有暗中提供帮助,或者没有实施倾向性的投票行为,行贿单位在竞标中符合最优中标条件,投标单位就不能属于商业贿赂犯罪意见第九条第二款中所指的“给予相关人员财物以谋取竞争优势”。因为其竞争优势是客观存在的,与行贿没有因果关系,故标结果就不是不正当商业利益。以行贿手段的非法性来推论谋取商业利益的不正当性,等于完全否定了行贿犯罪“谋取不正当利益”的构成要件,故不能采纳该种认定规则。 三、商业贿赂共同犯罪的罪名确定问题 刑法理论对有身份者与无身份者共同犯罪定性问题存在很大的争议,“主犯决定说”、“分别定罪说”、“实行犯定罪说34