刑法论文《行政许可法》对地方立法的影响.doc

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1、行政许可法对地方立法的影响 摘要：行政许可法颁布和施行的意义不仅仅局限于行政法治这一领域，而且以独特的视角为地方立法今后的发展提供了难得的参考。在地方立法理念上的变化体现为:平衡公益和私益，追求效益，立法应务实创新;对地方立法体制及立法技术的影响表现为:地方对行政许可设定具有很强的局限性，地方立法主体需重新认识和定位，注重以立法事项的性质确定立法主体，在权限上既赋予地方一定的专有立法权，同时对地方立法权进行一些具体的禁止作为补充，健全地方立法的具体内容，完善地方立法技术。即便如此，行政许可法仍对地方立法可能造成以下负面影响:首先是借行政许可法留下的可观的立法空阿，扩大地方立法权;其次是由于行政

2、审批改革与立法同步，立法中部门利益将会反弹。关键词:行政许可法；行政许可；地方立法；立法理念；立法主体；立法权限；立法技术中图中华人民共和国行政许可法(以下简称行政许可法)从1996年的征求意见稿到草案形成,再到正式通过历时七年,2004年7月1日该法正式在我国施行,这是行政法治建设历程中具有里程碑意义的一件大事,它对于规范政府行为,塑造一个廉洁,透明,服务型的政府,促进政府行政管理体制改革等也将产生深远影响.然而,许可法的颁布和施行的意义并不仅仅局限于行政法治这一领域.作为全国人民代表常务委员会正式通过的法律,它以独特的视角为地方立法今后的发展提供了难得的参考.行政许可法中平衡利益,追求利益

3、,务实创新的立法理念必然会在将来地方立法中得以体现;而制度上的突破和创新也必将会被地方在立法中得以体现;而制度上的突破和创新也必将会被地方在立法实践中得以借鉴和应用.上述种种,归结而言,行政许可法的颁布和施行不仅仅是行政法领域的大事,长远来看,它对地方立法的理论和实践都将会产生深远的影响.本文从行政许可法出发,探寻其对地方立法将会产生的影响,无论产生的影响是好还是坏,笔者希望由此更加全面地认识该法颁布和实施给整个社会主义法制建设带来的新元素. 论文 毕业论文一,立法理念的变化党的十六大提出,到2010年要形成有中国特色的社会主义法律体系.有中国特色的法律体系并不意味着法律,法规,规章在数量上的

4、堆积,而是需要一个内容全面,符合中国国情和实际需要,内在逻辑关系协调一致的有机统一体.而要形成这样的统一体,很重要的一点就是在各个不同层次的立法中,特别是地方立法中,有一个统一的理念支撑和规范约束,使各个内容各异的法律,法规,规章通过这种共同的理念和相同的要求而达到内在协调和统一.但地方立法的实践却并不尽如人意,地方立法机关及其工作人员尚未形成统一的认识,为立法而立法的现象普遍存在着.从体系上来说,地方立法显得比较杂,还没有形成一个统一的整体.长此下去,不仅会影响地方立法的整体质量,也必将对建立有中国特色的社会主义法律体系产生阻碍.而新近实施的行政许可法从行政许可的特点出发,所体现出来的利益平

5、衡,追求效益以及务实创新等观念将会给地方立法理念上的变化注入新的血液.(一)公益与私益的平衡平衡利益是法律最重要的功能之一,但是过去无论是中央立法还是地方立法中往往是单纯基于公共利益的需要,很少考虑对私权益的保障,很大程度是强化行政权利的规定多,尊重和保障公民权利的少.为了扭转一直以来以牺牲私益来保证公益的情况,寻求两者之间的平衡,促进和保障宪法确认的公众权利得以实现,立法者在立法中必须体现出平衡利益的自觉意识,坚持权利本位理念,使保护的天平更多地向权利方倾斜.用这种暂时的表面的”不公”来寻求公众权利上的”大公”. 随着中国法治社会逐步的形成,公益与私益之间不应该是一种对立的关系,而应该建立一

6、种对等的相互促进,相互尊重,相互制约的关系.地方立法在加强对公共利益保护的同时,也应该注重对公民私人利益的保护.然而,由于中国长期以来公法私法之间划分不十分明确,不能在公益与私益之间作出公正平衡的选择,大量的私法行为公法化,地方立法中充斥着大量干预公民个人利益的条款.更有立法者认为,立法就是规定”限定性”条款,就是维护地方秩序的,就是要把公民的”不法行为”约束在法律范围内;因而不考虑或很少考虑立法的鼓励,支持,保护功能,一味地在地方立法中充斥着”禁令性”规范.为了实现立法中公益与私益的平衡,笔者认为可以从以下两个方面入手:第一,将地方立法的立足点和侧重点界定为以保护公民利益,为大众服务为宗旨和

7、使命,实现观念上的转变,从以前法律调整的”罚观念”变成现在注重公平保护公民权利义务的”法观念”.更多地在立法中体现政府为社会公众服务的法律精神,而不是政府扩张权力的法律手段.在保护公共利益的同时,注重避免将公共利益私化,加强对私益的保护和倾斜.第二,把握公益与私益的划分.原则上两者的划分是动态的,比如有三种私益可以升格为公益:不确定多数人之利益,具有某些性质的利益,在社会上居于少数的特殊数量的私益.除此以外,也有可能过去是公益范围的事务现在则变成了私益范围的事.因此在立法中从本质上认识公益与私益的区别,力争对公民个人权利,自由的限制局限于满足公共利益要求之最小限度范围内.(二)追求效益在从计划

8、经济转型过渡到社会主义市场经济的中国,确立立法的效益价值有着重要的现实意义.这不仅是由我国社会主义初级阶段的社会性质和根本任务所决定的,也是由我国法治的现实状况所决定的.行政许可法的起草,通过,施行的一系列过程为我们提供了立法中追求效益的良好参照.许可法的出台历时7年,所耗费的人力,物力,财力并不是出台每一部法律所能达到的,事实上也不可能每一部法律都做到如此,但是我们依然说它是追求法的效益价值的良好典范;这是因为行政许可作为一种重要的行政权力,是政府用于管理社会各方面事务的一种有效的事前管理手段,作为联系市场与政府之间最有效的工具,对于哪些由市场调节,哪些归于政府来管制均取决于国家对经济和社会

9、事务管理的”度”,行政许可为这个”度”提供了有效的载体,但是”度”的实质则必须由法律来规制,而行政许可法则正好为”规制”提供了很好的平台.许可法还部分权力给市场自己调节,政府自此由无限政府向有限政府过渡,由管制政府向服务政府转变.它不仅体现着经济与法律之间的良性互动,也同样将经济的元素注入了现代立法中.总结历史经验教训的许可法不仅改变了过去长期以来行政许可中政府”一刀切”的干预,使市场经济能够在以后正常发育,也为今后的各级立法在处理市场调节的事项时提供了参考.孕育了7年的行政许可法以如此的投入和产出之比体现着现代意义的效益观念.(三)务实创新务实是指在立法中从实际出发,根据现实的需要进行有针对

10、性的立法,而创新正是建立在务实基础亡的另一项立法中所必须具备的特质,两者在立法中均具有不可替代的作用.行政许可法的制定和出台可以说是一个比较典型的例子,在制定过程中专家们对许可法的必要性 和可行性进行了多次论证,并与之同时进行了全国范围内的审批制度改革.但是如此大规模的立法过程并不能为所有的立法所效仿,在地方立法中,它不可能像中央立法那样拥有那么多可以利用的人力,物力等等资源;因此也不可能在每一部地方立法中都像许可法出台那样经历七年的反复修改和论证.但是有一点是地方立法必须吸取的有益经验,那就是立法中的务实创新理念.笔者认为务实创新理念可以通过以下几个方面表现:首先,要立足地方的实际,这是务实

11、的基本要求.中国是一个地域广袤,民族杂居,经济文化发展不平衡的国家,而且这种不平衡要持续相当长的一段时间.地方立法要从实际出发,是指动态的实际,既包括现实的实际,也包括历史的实际;既包括中国的实际,也包括外国的实际;既包括现行立法所调整的实际,也包括法律发展所预见的实际.其次,就是根据各地方的特点,突出具有地方特色的立法.比如,西部的矿藏资源丰富,边界贸易较频繁,但其基础设施建设较为滞后,其改革开放的程度相对东部地区来说比较落后,因而西部地区的地方立法以资源开发,边境贸易,引进人才为重点;而东部地区作为我国经济发展的重点,有着较长的海岸线,对外贸易比较发达,在这一地方的立法则以引进外资,经济技

12、术开发区,保税区的立法为重点.再次,在前两者的基础上寻求创新点,不再是仅仅援引法律,行政法规中原则性的规定,对一些中央立法未及,未尽的空白地带或者属于相对空白的领域进行及时的填补.地方立法条件成熟时要敢于创新,勇于创新.创新才是地方立法生命力的真正所在.二,对地方立法体制及立法技术的影响行政许可法对地方立法的影响不仅体现在较为抽象的立法理念上,而且将更为直观地体现在今后地方立法的结构上,本文将从地方立法主体及其权限,立法的具体事项以及立法技术等方面人手,从另外一个侧面来探讨许可法给地方立法带来的新变化.(一)地方立法主体及其权限的变化行政许可法继承了行政处罚法的立法模式.严格限定了有权设置行政

13、许可的主体资格,明确规定只有全国人大及其常委会,国务院和省级地方人大及其常委会可以设定行政许可;对于地方政府规章,出于遏止其肆意膨胀的势头考虑,规定只有省,自治区,直辖市一级的政府规章才能设行政许可,除此以外,其他任何机构一律不得设定行政许可.当我们重新审视地方立法时,将会发现许可法带来的新的变化.首先,最直接的变化体现在地方对有关行政许可的立法上.许可法改变了过去地方设定许可的混乱现象,取消了相关地方政府设定行政许可的权力,只赋予其一定的暂时性设定许可的权力,对于地方人大及其常委会对行政许可的立法也作了相关的限制,比如在尚未制定法律,行政法规的,地方性法规可以设定行政许可,而对于哪些事项可以

14、设定为行政许可,许可法第15条,16条等相关条款中也作出了较为明确的规定.这些将在以后的地方立法中得到切实体现,而且此前不符合规定的立法,也将逐渐被清理出来及时予以废止和修订.其次,对于地方立法的主体的认识发生变化.国内法学界对地方立法主体的认识有诸多的界说,其中有不少属于对该问题的误解,一种是对立法主体作过狭或过广的理解,或是认为地方立法是国家权力机关进行的活动,或是将地方立法的主体扩大到所有的或过多的国家机关.那么究竟应该怎样来确定地方立法的主体呢 结合组织法和立法法中相关规定,地方立法的主体包括省,自治区,直辖市的人民代表大会及其常委会;较大的市的人民代表大会及其常务委员会以及省,自治区

15、,直辖市和较大市的人民政府.反思地方立法的主体,传统理论通常从我国宪法出发,为谈主体而谈主体,我们能否从另外一个角度来考虑,借鉴行政许可法带给我们的经验,即根据立法事项的性质来确定立法主体.打比方说,如果立法事项关乎本行政区域内的重大事项,关乎人民直接的权利义务则原则上 由地方人大进行立法,此时的立法主体则仅仅限于地方人大或其常委会;如果是立法事项属于行政管理性质,则原则上由行政机关进行立法,此时的立法主体则为政府,而地方人大及其常委会主要起监督和督促的作用,而不重复立法.这样既可以避免长期以来立法重复,执行困难的现象,也可以使立法主体比较鲜明,能促使其各司其职. 再次,给地方立法主体的立法权

16、限带来了新变化.实际上我国现行宪法,组织法,立法法与以往的相关法律比较起来,明显地扩大了地方的立法权力,地方立法权的范围是十分宽泛的,有很大的回旋余地.目前,地方立法权的覆盖领域没有因宪法,立法法,组织法的规定而与中央立法有十分明确的划分,地方立法权限的规定比较笼统,原则.行政许可法在体现中央和地方立法权限的划分时,重申了法律保留原则,同时赋予地方立法先行立法权;在地方各层级立法中,规章的立法权限仅限于临时性立法,而地方性法规的立法权限除了可以进行实施性立法以外,还可以进行创设性立法.原则上以上这些规定与我国立法法中的相关规定是一致的.但许可法中对立法权限的规定还是体现出了自己独特的特点,比如

17、在立法权限总的规定中,从经济学的角度考虑现行行政许可中所存在的问题,将经济调节与政府管制有机融合,既还部分权力给市场,又保持了政府的活力.在对各层级立法主体的立法权限的具体规定中也体现出了各层级的不同特色.(二)立法技术的完善无论许可法的颁布和施行对地方立法主体及其权限,立法中的具体事项将会产生怎样的影响,立法应该把自己看作一个自然科学家,他不是在制定法律,而仅仅是在表述法律.”表述法律的载体就是立法技术,它是指立法活动中所形成的有关立法的方法,技能和规程的总称,它包括法规的结构,法规的文体,法规的整理等许多内容.也就是说,上述两个方面的变化都是需要经过技术的处理体现在地方立法中的.在这一方面

18、行政许可法又给地方立法何种启示呢 实际上地方立法在立法技术方面已经积累了不少经验;但由于国家还没有一部统一的用来规范立法技术的法律规范,因此,各地有关地方立法技术的规范虽然在一定程度上改善了地方立法的质量,但从整体而言,立法技术上还有些问题需要注意.结合新近颁布的行政许可法,笔者认为要提高立法的质量,在立法技术方面有以下几点可以引以为鉴:第一,立法语言表达技术 立法语言是立法者在立法过程中使用的语言,包括立法文体,用语,括号,标点,数字的运用技术;人,物,事,行为的表达技术;专门术语的定义技术;数量,质量的表现技术等等.立法语言是立法者进行立法的文字载体,是一国语言中最为规范,最为严谨的语言之

19、一.如何使一部法律有效传递立法者的信息,如何使公众能对立法者的立法意图准确把握,如何使立法在今后的施行中畅通无阻等等问题都取决于立法的语言表达技术.地方立法中的质量问题,有很大部分属于文字的表述问题,如有的法规使用了很多号召性的语言和形容词,谈起来像政策文件或者像政治宣言而不像法规;有些法规条文很长,文字生涩,语言模糊,逻辑混乱,令人费解.许可法中的文字经过反复推敲,斟酌,在语言表达技术上的一个创举就是对行政许可概念的重新定义.此前国内关于行政许可的概念就不下数十种,而许可法第2条就开宗明义地表述了在该部法律中行政许可的定义.这不仅使我们能够从实质上准确把握行政许可的内涵和外延,也避免了在理论

20、和实践中引起不必要的争议.如何正确表述一个概念,如何将其通俗易懂地展示在广大公众面前,又如何使其能在法律的运用和实施过程中避免争议等等都需要立法者在立法过程中提高自身的立法技术.当然对概念的诠释只是立法语言表达技术中的一个小的方面,对于怎样从整体上提高立法的语言表达技术,把法规,规章表达得妥帖,准确,需要注意的是立法语言的准确性,简洁性以及规范性.准确性要求立法语言清楚准确表达立法者的意志,让人们可以正确理解,这是对立法语言最基本要求;简洁性要求立法者用尽可能少的语言来表述更多信息量的内容,这里需要对法的各种格式,各种词或句子的把握比较娴熟;规范性要求表达必须字斟句酌,力求做到周详严密,无懈可

21、击.论文 毕业论文第二,法的结构营造技术 唯物辩证法认为,形式是由内容决定的,同时内容也需要一定的形式来体现:为了使结构形式能较好地反映内容,就必须提高分成若干部分,而这些部分就是法的结构.它通常包括三个基本的要件:法的名称,法的内容以及表现法的内容的符号,这些基本要件应该在一部法律中形成统一的整体;许可法不仅在语言上比较注重准确,它的立法模式也是世界首创的.它就某一种行政行为进行规范,内容上既涉及到此种行为的实施,也注重这种行为的立法的设定;既注重实体的调控,也注重程序的控制.立法结构的完整性不仅值得行政法学界骄傲,而且更值得地方立法学习.不同的地方立法不可能用相同的模式来进行规范,也没有统

22、一的模式可以直接让其往里套用.但是基本的原则却是可以把握 的,比如对于地方立法的名称问题,有很多地方性法规的名称与国务院行政法规的名称相同,如”暂行条例”,”实施条例”,”实施办法”,”实施细则”等等,缺乏统一性,容易造成歧义.在今后的地方立法中能否通过规定使名称实现统一,避免因人们难以判断其效力等级和适用范围而造成法的适用困难.在地方立法的法的内容部分中,对于法的规范一般都具备三个基本要素:假定,处理和制裁,但是不同性质的法规范可以 适用不同的立法模式;在不同的立法模式中也有着各自不同的侧重,这些都需要在具体的立法实践中具体分析.而所谓表现法的内容的符号即每部立法中所不可或缺的编,章,节,条

23、,款,项,目,如何使整部立法看上去体例结构比较适当,就需要这些符号合理地排列组合.并不是每一部地方立法中都需要以上所有的基本单位,应根据具体的内容需要设置,如果法规调整的范围比较广,层次比较多,篇幅比较长,可以适当多使用相应的内容符号来表述.总之,如何正确使用这些符号要看具体立法事项,同时这些符号设置要做到层次分明,结构严谨,合乎逻辑,形成一个统一的整体.三,对地方立法可能造成的负面影响行政许可法的颁布和施行的意义是为人们所公认的,如前所述,它对地方立法的理念和立法的结构向着更为理性的方向发展提供了良好的参照.但正如辩证法里所说的,一个事物总是会有两面的,有好的就会有坏的,许可法对地方立法有着

24、良好的推动作用,同样也可能在某种程度上造成负面影响.笔者从行政许可法出发,提出自己的几点看法:第一,从法律条文分析,地方立法有可能从中攫取权力,从而更进一步扩大地方立法权.虽然行政许可法用专章对行政许可的设定进行了规范,但细研之,不难发现在其中依旧给地方立法留下了极大的立法空间.地方立法权不可以过窄,否则将会阻碍地方法制建设的进程;但地方立法权的权限也不能太宽泛,否则有破坏国家法制统一的危险.因此在赋予地方立法权限的同时,也应该对此进行必要的限制.虽然许可法在第15条的第2款中对设定权作了一定的限制,但由于许可法对设定权总体上都是采用授权性的可以或不可以,因此对地方立法的设定权的限制可以说仅限

25、于该条款的规定;除该项限制以外的事项,地方均有权立法.第二,从与立法同步的改革分析,由于各地方审批改革的不彻底,立法中部门利益将会反弹.在行政许可法起草过程中,一些地方就已经开始了不同程度的行政审批制度的改革,随后全国31个省,自治区,直辖市也都相继开展行政审批改革,绝大多数的省,自治区,直辖市对省一级政府部门审批项目进行了清理和处理,一些地方已经着手进行第三轮改革.改革先行为许可法的出台提供了极好的素材,也使许可法更加突出地体现了紧扣时代脉搏的特点.但是从地方,各部门的行政审批改革看,审批数量的大幅度减少并不意味着改革成绩就一定好.这是因为在行政审批事项基数大的前提下,即使减少相当数量,所保

26、留下来的审批项目依旧很多;另外有些地方的改革纯粹是为应急,做样子,走形式,对外宣称减少了一半行政审批,但是真正对社会影响大的,对企业影响较大的审批项目基本上保留下来了;再有有些地方对于改革中究竟那些属于市场经济条件下政府的职权范围内的审批事项也没有弄清楚,单纯减少数量,并没有从政府与市场关系的角度考虑审批事项中该保留与该减少的范围,难免会在日后的行政管理中出现审批事项的反弹.虽然行政许可法的出台一定程度上总结了前一阶段改革的经验和教训,明确了行政许可中的原则,事项,程序以及责任等种种问题,但是,对于地方行政审批中所出现的问题行政许可法是不可能完全包罗其中的.虽然许可法最后一条中,要求制定机关对

27、相关的许可进行清理,”对不符合本法规定的,自本法施行之日起停止执行”,但是对不清理,不停止执行,如何清理等等问题并没有进行法律上的规定;事实上部门上是部门利益,地方利益不可能因为审批改革而完全消失,也不可能单靠一部许可法来加以规范,它依然以某种形式存在着.审批事项的取消,直接影响着过去习惯于审批,依赖于审批的部门利益,为了从改革和制度的夹缝中求生存,各部门,各地方通过技术处理而将对其有利的审批项目予以保留,如何从根本上消解这一问题,即是立法建设的需要,也同样是行使许可制度向着健康的方向发展的需要.事实上,地方利益,部门利益在一定程度上是很难消失的,地方立法在今后在立法实践中如何将之规范化,如何

28、正确行使自己的立法权,这不仅是行政许可法留给地方立法的启示,更是地方立法提高立法质量,使之逐步走向科学化,合理化的重要任务之一.参考文献: 汤 唯,毕可志.地方立法的民主化与科学化构想.北京大学出版社,2002. 肖金明. 行政许可要论.济南:山东大学出版社,2003.3 刘 莘. 行政立法研究 北京:法律出版社,2003. 4 陈松波 蒋永松. 中国地方立法概论 北京 中国地质大学出版社,19925 应松年 杨解君 .行政许可法的理论与制度解读 .北京.北京大学出版社2004. 6 童卫东 我国行政许可制度创新的里程碑 .中国工商管理研究2003.(12).7 张兴祥 中国行政许可法的理论和务实 .北京:北京大学出版社.2004.