刑法论文试论刑事法治视野中的犯罪既遂标准.doc

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1、试论刑事法治视野中的犯罪既遂标准 彭文华【摘要】构成要件说来自大陆法系，主要理论依据是犯罪阶段论、犯罪类型论以及修正的犯罪构成论。构成要件说的困惑是：混淆犯罪既遂与犯罪成立或者犯罪未遂等未完成形态的界限；缺乏事实与法律依据；修正的犯罪构成说值得商榷。既遂的举动犯与行为犯形态并不合理。结果说与新结果说、目的说与新目的说、权益侵害说、双重标准说以及类型化标准说均存在缺陷。立足于罪刑法定并适应刑事法治的需要，犯罪既遂标准应当以犯罪行为是否造成预想的最终实害（客观）结果或者足以造成该结果发生的危险状态为标志。犯罪既遂中的“危险状态”与危险犯、未遂犯之危险状态存在区别。 【关键词】犯罪既遂;犯罪未遂;犯

2、罪目的;危险状态;实害结果 犯罪既遂与未遂的界限，一直是困扰刑法理论与司法实践的难题。目前，传统的结果说、目的说和构成要件说日益遭到人们质疑，新观点不断涌现。然而，认定犯罪既遂，必须立足于罪刑法定，适应刑事法治的需要，这是合理界定犯罪未遂与既遂的唯一途径。 一、犯罪既遂标准之主要学说概述 关于犯罪既遂标准，学界历来存在结果说、目的说以及构成要件齐备说。结果说认为，犯罪既遂是指故意实施犯罪行为并造成法定结果的情况，没有发生犯罪结果，则为犯罪未遂。如有学者认为，犯罪未得逞，是指犯罪人所追求的、受法律制约的危害结果没有发生。目的说认为，犯罪既遂是指行为人故意实施犯罪行为并达到了其犯罪目的的情况，未达

3、到犯罪目的就是犯罪未遂。即“以是否实现犯罪目的作为既遂、未遂的区分标志”。构成要件说认为，犯罪既遂是指行为人故意实施的犯罪行为，已经具备了某种犯罪构成的全部要件。3该说在我国居通说地位。 近年来，通说等不断遭到学者们质疑，4并出现一些新观点。主要有：（一）新结果说。认为“犯罪既遂，是指行为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果，即发生了行为的逻辑结果时，就是犯罪既遂。”5理由是：理解犯罪既遂不能与行为人追求的目的割裂开来，未得逞本来含义是指没有达到恶意目的，不包括没有实现目的犯中的目的的情况，是指行为性质所决定的危害结果没有发生。6较之结果说，新结果说扩大了犯罪既遂范围。如甲将盗窃的赃

4、物仍到火车下，事后欲取回赃物时发现被他人拿走。新结果说认为甲成立既遂，结果说则主张甲成立未遂。该说还反对将举动犯、行为犯、危险犯作为犯罪既遂形态。（二）新目的说。如有学者认为，“每一个直接故意犯罪行为都有其直接目的，也有其相应的结果。该目的的实现或者说其相应结果的产生，就是得逞，是犯罪既遂；否则，就是未得逞，是犯罪未遂。”7该观点以直接目的实现作为区分犯罪既遂与未遂的标准，较之目的说更为具体、明确，因为犯罪目的可以有直接目的和最终目的之分。（三）权益损害说。该观点将刑法保护的权益是否受损，作为区分既遂与未遂的标志。如有学者认为，“划分犯罪未遂与犯罪既遂的法定界限是犯罪是否得逞，而得逞与否的实质

5、在于犯罪行为对刑法禁止该种犯罪所意图保护的权益是否造成了实际损害。”8还有学者认为，“在确定犯罪既遂的各种具体类型时，均应当以行为规律性地必然会对具体权益引发的某种实害为着眼点，只不过实害的表现形式各有不同。”9其四，双重标准说。该说充分考虑刑法第13条但书规定，认为犯罪既遂的判断具有双重标准，即形式判断标准与实质判断标准。形式判断以构成要件说为依据，实质判断应当根据刑法第13条但书规定，运用社会危害性标准做实质性判断而否定犯罪成立的过程。10其五，类型化标准说。如有学者提出，“犯罪的基本类型，根据本文的界定是二元区分为结果犯和行为犯，而分别适用结果犯和行为犯的犯罪既遂标准。结果犯的既遂以犯罪

6、行为所导致的法定犯罪结果的实现为准，行为犯的既遂则以法定犯罪行为的完成或者实施为准。”11按照该说，在行为和结果之上不能再提出一个上位概念来统摄，如果以犯罪客观方面要件内容的满足来统摄犯罪既遂的认定，有包含过多的不严密之嫌，而且对犯罪既遂认定也不具有实在的指导意义。 二、构成要件说的立论依据及其存在的问题 （一）构成要件说的立论依据及其缺陷 构成要件说并非我国学者独创，乃源自大陆法系。12德国学者耶赛克、魏根特指出，是否既遂（Vollend-ung)，并非取决于行为人是否实现自己的意图，只要满足所有构成要件要素即构成既遂。根据构成要件的不同规定（伤害犯、危险犯、结果犯），既遂可以较早地出现，也

7、可以较晚地出现。13日本学者西原春夫认为，所谓既遂犯，指充足构成要件的行为，行为使犯罪构成要件充足时，犯罪成为既遂。所以，构成要件的充足，是既遂的特征。14意大利学者帕多瓦尼认为，“当犯罪完全实现刑法分则规定的犯罪构成要件时，即既遂(Consumato）的犯罪。”15韩国学者李在祥认为，“一般情况下，犯罪在刑法上意味着既遂状态，而犯罪在具备所有法律上的构成要件时才能成为既遂。因此，犯罪既遂(Vollendung)属于个别构成要件的解释问题。”16该说得到了苏联与俄罗斯学者的承继。如俄罗斯学者库兹涅佐娃等认为，“如果犯罪人实施的行为含有现行刑法典所规定的犯罪构成的全部要件，则犯罪是既遂犯罪（俄罗

8、斯联邦刑法典第29条第1款）。”17 大陆法系构成要件说之理论依据，主要有三：一是犯罪阶段论。即认为故意犯罪从犯罪行为开始实施到犯罪既遂，是一个不断发展、循序渐进的过程，可以划分成不同阶段。在犯罪发展不同阶段，法益受到的危险不一样。“日本刑法理论一般认为，从行为人抱有犯罪意图到开始发生犯罪结果为止，犯罪有一个时间顺序上的发展过程；这个过程也是侵害法益的危险逐步增大、以致最终发生法益侵害结果的过程。就结果犯而言，行为人产生犯罪意图后，首先要实施准备行为，然后着手实行犯罪，实行行为终了后，因果关系向前发展，最终产生犯罪结果。从预备、阴谋到实行的着手再到既遂这样一种犯罪行为的发展过程中，有无实行的着

9、手是未遂犯与预备犯、阴谋犯相区别的标志，是否既遂是未遂犯与既遂犯相区别的标志。”18苏联学者以此为基础还提出了截断的犯罪构成说。“犯罪行为不仅对客体已造成某种损害时是既遂，而且即使在客体仅仅有遭受损害的危险时，也可以是既遂。在后一种情况下，犯罪既遂便是截断的犯罪构成或切短的犯罪构成，意味着法律将犯罪的既遂时刻移到在实质上还未达到全部完成的那一发展阶段上去。”19根据犯罪阶段论以及截断的犯罪构成说，由于犯罪过程存在不同阶段，决定构成要件的齐备在不同阶段具有不同要求，于是犯罪既遂形态就包含举动犯、行为犯、危险犯以及结果犯等不同形式。犯罪阶段论（截断的犯罪构成说）是构成要件说产生的理论前提与既遂形态

10、的分类基础。二是犯罪类型论。类型论由德国学者贝林提出。他认为，“一个犯罪类型仅通过缩小其构成要件要素而形成另一个犯罪类型，这样，如果后者在法律上没有被规定为一种特殊的类型，则会完全被包含在前一种犯罪类型中。那么，范围广泛的犯罪类型就表现为类型之罪（Gattungsdelikt）或基本犯罪（Grunddelikt)、上位犯罪类型；另一种犯罪类型（范围更狭窄的类型）就表现为特殊的犯罪类型，表现为下位的犯罪类型。”20在贝林看来，犯罪类型性是一切犯罪共通的概念要素，刑法分则直接规定个罪的独立类型，属于基本、上位的犯罪类型，总则规定的未遂犯等犯罪形式，是缩小构成要件要素的特殊犯罪类型。刑法分则各本条所

11、规定的具体犯罪构成要件的齐备，就是既遂的标志。犯罪类型论是构成要件说的理论核心。三是修正的犯罪构成论。构成要件说面临的难题是，如果认为基本的犯罪类型（既遂犯）齐备了具体犯罪构成全部要件，必然得出未遂犯等因没有齐备具体犯罪构成全部要件，乃至不成立犯罪。为解决这一矛盾，修正的构成要件论应运而生。如小野清一郎认为，关于未遂犯和共犯，与其说是“现象形式”或“样态”，倒不如首先承认它们都是“特殊的”构成要件。未遂犯和共犯都是这一前提下的被修正了的“现象形式”或“样态”。它们作为犯罪，必须以构成要件的修正形式为基本的、一般性的、阶段的或方法的类型。21大塚仁指出：“刑罚法规所表示的基本构成要件，本来是预想

12、着既遂犯而制作的。未遂犯是修正这种基本的构成要件，处罚到达既遂之前的阶段中的一定犯罪行为本身。”22修正的犯罪构成论为构成要件说提供了理论保障。 上述理论在我国影响巨大，成为通说的直接理论基础。通说认为，结果说与目的说难以把既遂与未遂区分开来：其一，有些犯罪，行为人实施犯罪后虽然没有达到犯罪目的，但在法律上已完全具备了具体犯罪构成要件，应为犯罪既遂而非犯罪未遂；其二，虽然有不少犯罪是以法律规定的犯罪结果的发生与否区分犯罪既遂与否的，但犯罪结果是否发生还是不能作为一切犯罪既遂与否的区分标志，如脱逃罪以被依法关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人逃避拘押为既遂的标志。23 笔者认为，以犯罪阶段论、犯罪类型

13、论以及修正的犯罪构成论构建起来的构成要件说，在方法论上存在缺陷。首先，构成要件说以犯罪阶段论、犯罪类型论为据，试图为每种犯罪形态寻找充实的定罪理由，存在方法论错误。按照犯罪阶段论，在犯罪发展的不同阶段，法益受到的危险是不一样的，应无不妥。但是，这是建立在犯罪成立基础上的不同犯罪形态的社会危害程度差异问题，揭示的是不同阶段的犯罪形态在量刑上的差别，并不关乎犯罪成立问题。同样，犯罪类型论也是建立在犯罪成立的基础上的。不管是缩小的构成要件还是基本的构成要件要素，只能说明在犯罪成立后构成要件要素的完整与否问题，这无疑会对量刑造成影响，却不可能推翻业已成立的犯罪。构成要件说显然没有注意这一点，把一个本来

14、关乎量刑的问题上升到评价犯罪成立的问题犯罪构成要件是否齐备，在方法论上存在错误。其次，修正的犯罪构成说缺乏理论与法律依据，并不合理。一方面，修正的犯罪构成说与犯罪构成理论存在矛盾。本来，行为具备犯罪构34 成全部要件，就应当成立犯罪，这是判断犯罪成立的唯一标准。但是，修正的犯罪构成论认为，行为不具备犯罪构成全部要件，也可以成立犯罪，如未遂犯、共犯等。这些犯罪形态虽然不符合基本的犯罪构成，但符合修正的犯罪构成。于是，犯罪成立的判断标准就有总则的修正标准与分则的基本标准，造成犯罪认定标准不一，有违犯罪构成理论。另一方面，修正的犯罪构成缺乏法律依据。按照修正的犯罪构成，未遂犯、共犯等是对基本的犯罪构

15、成犯罪修正得出，是后者附随产物，与基本犯罪构成相比处于辅助、从属地位，刑法分则各本条设定的法定刑是为犯罪既遂服务的，至于对未遂犯、共犯等的处罚，只能比照刑法分则各本条设定的法定刑裁定。这显然值得商榷。理由容后细述。 （二）构成要件说值得商讨的问题 由于构成要件说的立论依据存在问题，导致该说在认定犯罪既遂与未遂时存在诸多问题。主要表现在： 1构成要件说将犯罪既遂与犯罪成立混为一谈，有失严谨 犯罪既遂与未遂，本为解决犯罪成立后对不同犯罪形态如何量刑的问题，这也是刑事立法的目的所在。然而，构成要件说确立的既遂标准，即犯罪行为是否已经具备了某种犯罪构成的全部要件，实质上是区分罪与非罪界限的依据。因为，

16、行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件，犯罪便告成立；行为不具备了某种犯罪构成的全部要件，就不能认定为犯罪。这是犯罪构成理论的核心所在。可见，构成要件说将区分罪与非罪界限的依据，当成认定犯罪既遂与未遂的标准，有失严谨。 2构成要件说将模糊犯罪既遂与犯罪未完成形态的界限，导致研究犯罪既遂失去意义 根据构成要件说，判断犯罪行为是否齐备具体犯罪构成全部要件，通常只有两个标准：(1)既遂为标准；(2)以犯罪成立为标准。24前一标准将导致定义重复的逻辑矛盾，后一标准将导致犯罪既遂与犯罪成立混淆，无论哪种标准，都将造成难以克服的矛盾。有据于此，有人干脆根据犯罪阶段或者阶段的犯罪构成，提出既遂阶段论。认为根据

17、截断的构成要件理论，在故意犯罪中，法律本身可以把犯罪行为发展过程中的任何一个阶段截断或切短，而确定为既遂形态的犯罪。一旦行为的过程被切断，法律既不要求行为人将犯罪实行完毕，也不要求行为本身造成有形的损害结果因此，未完成形态的犯罪之所以被要求承担刑事责任，完全是由于立法者将其直接上升为既遂罪的结果。如阴谋犯本应属于犯罪的预备形态，但是由于这种犯罪具有特别严重的社会危害性，立法者把犯罪的完成形态往前推移，以便在其准备阶段就给以严厉的打击。25因此，只有构成要件齐备说才是解决犯罪既遂问题的科学理论。因为：第一，它避免了“犯罪目的实现说”和“犯罪结果发生说”的缺陷，使得对各种类型的犯罪既遂问题的认定获

18、得了统一的标准；第二，把犯罪构成要件是否齐备，作为认定犯罪既遂的唯一标准，不仅使犯罪构成理论与犯罪既遂问题得到了有机结合，而且也为研究完成形态的犯罪，找到了正确的基点。26依据这一理论，犯罪阶段既遂问题虽然得到解决，但是犯罪既遂与犯罪预备、犯罪未遂的界限不复存在，犯罪完成形态与犯罪未完成形态的区分就没有存在必要，研究犯罪既遂无疑失去现实意义。 3构成要件说缺乏事实与法律依据 构成要件说的核心命题，是认为刑法分则各本条规定是基本犯罪类型，即犯罪既遂形态。这一推断是建立在这样的一种假设基础上，即立法者总是将犯罪既遂作为独立的犯罪类型进行特定配刑，而对犯罪未遂等规定比照犯罪既遂论处。这种论断似乎有道

19、理，却无事实依据。首先，无论是犯罪既遂与未遂，都属于犯罪行为，均应按照刑法分则各本条规定定罪处罚。如果认为刑法分则各本条规定针对犯罪既遂，就意味着该条处罚规定适用既遂犯，排除未遂犯适用，这显然不符合事实。司法实践中，对于未遂犯的量刑，仍然是根据刑法分则各本条规定，只不过处罚相对较轻罢了。因此，认为刑法分则各本条规定针对犯罪未遂，未尝不可。其次，将我国刑法分则规定理解成针对犯罪既遂形态，不符合立法现实。就犯罪未遂概念来说，日本刑法与我国刑法规定大致相同。然而，日本刑法坚持以惩罚犯罪既遂为原则、惩罚犯罪未遂为例外，故在第44条规定了处罚未遂的情形只能由各本条规定。27这样，在日本刑法分则各本条当中

20、，不存在处罚未遂犯的预留空间。我国刑法则不然，体现的是对犯罪既遂与未遂都予以处罚的原则，这意味着我国刑法分则各本条当中，包含了处罚未遂犯的预留空间。“因此，规定具体犯罪的分则条文，不仅包含了犯罪既遂，而且包含了其他可能出现的形态；认为我国刑法分则规定的犯罪以既遂为模式就没有法律依据。”28 （三）既遂的举动犯与行为犯形态的缺陷和不足 根据构成要件说，犯罪既遂存在举动犯、行为犯、危险犯和结果犯四种不同形态。在这四种不同形态中，既遂的举动犯与行为犯形态是否合理值得商榷。 根据通说，举动犯是指行为人一着手犯罪实行行为，犯罪即告完成，完全符合犯罪构成全部要件，成立犯罪既遂。举动犯一经实施犯罪行为便成立

21、既遂，这类犯罪只可能存在犯罪预备形态和犯罪预备阶段的犯罪中止，但不存在犯罪未遂和在实行阶段上的犯罪中止。29举动犯的实行行为都是具有教唆性、煽动性的行为。30笔者认为，如此认定举动犯值得商榷。通说承认犯罪行为是一个过程，却否定举动犯的犯罪过程性，这本身就是矛盾。包括举动犯在内，任何犯罪得逞或多或少都需要一个过程，并非一着手便告既遂。“即使在举动犯的场合，其举动，即作为意思活动的行为并不是一着手便马上完成，在以一定的时间间隔为必要的场合下，着手未遂的形态下的未遂是可以肯定的。”30如参加黑社会性质的组织行为，亦非一参加就既遂。在司法实践中，对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或

22、者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。32 行为犯也存在同样的问题。通说认为，行为犯是“指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。”33按照德国学者威伯的看法，立法者创立行为犯构成要件，是因为行为犯发展到一定阶段时，其对法益的侵害与既遂完全相同。34如果法定犯罪行为的完成并没有达到对法益的侵害与既遂完全相同的地步，是不能认定为既遂的。然而，这种情形在司法实践中并非没有。例如，甲诬告乙杀害了某国家领导人，并向司法机关告发。司法机关根据现实情况，认定这种情形根本不存在。此时，甲的诬告陷害行为根本不可能使乙的权益和我国的国家利益受到损害或者威胁，难道也让甲承担诬告陷害罪

23、的既遂责任？显然不合适。因此，行为犯与危险犯、结果犯并无实质区别，同样要求具有侵害法益的现实性。即使行为实施完毕，若不对刑法法益造成任何损害或者威胁，是不能认定为既遂的。 三、其他学说的缺陷与不足 结果说在国外有部分学者支持。如日本学者曾根威彦认为，“未遂犯是已经着手实行犯罪，但是没有得逞的场合。未遂犯的成立要件是，(1)着手实行，(2）没有发生既遂结果。”35在立法上，体现结果说的是德国刑法典。该法典第22条规定，“行为人已经直接实施犯罪，而未发生行为人所预期的结果，是未遂犯。”36笔者认为，无论是结果说还是新结果说，都有不足。一方面，坚持结果说，将导致犯罪结果成为犯罪构成要件，37这并不合

24、理。另一方面，结果说限制既遂范围，不利于刑法的社会秩序维护机能。有时，某种犯罪结果虽然没有发生，但在法律效果上却与发生这种结果并无两样，如果坚持结果发生标准，会限制既遂范围，不利于维护社会秩序。如投毒没有造成现实损害时，依照结果说，甲成立犯罪未遂，显然缩小了既遂的范围，于理不合。新结果说则容易扩大既遂范围，不利于刑法的人权保障机能。依照新结果说，如强奸罪他人人身权利受到侵犯，是强奸行为性质所决定的当然结果，故实施暴力、胁迫等行为时，无论有无奸人结果，都构成既遂。这无疑扩大了既遂范围，有损刑法的人权保障机能。 新目的说虽然较目的说更具体，明确，但与目的说一样存在不足：首先，目的说没有明确具体的目

25、的标准。从“目的”自身含义来看，既可以分为直接目的与间接目的，也可以分为表面目的与最终目的等等，究竟以何种目的作为既遂标准呢？其次，目的说不符合刑法明确性原则要求。目的作为行为人的内心，有时很难具体判定，坚持目的认定标准不利于贯彻罪刑法定原则。以强制猥亵妇女罪为例，由于狠裹行为是指“使其行为人或者其他人的性欲受到刺激、兴奋或者满足的动作，侵害普通人的正常的性羞耻心，违反善良的性道德观念。”38这种内心倾向作为行为人的目的是否达到，完全看行为人的内心感觉，若作为评价犯罪既遂标准，有违背刑法明确性原则之嫌。因为，猥亵目的体现“行为人的内心不仅抽象，而且具有只能在无意识的世界中进行判断的性质，因此，

26、在讲求明确性的构成要件判断中，导入这一点并不合适。”39再次，以犯罪目的作为既遂认定标准，有违理论与实践的要求。目的说过于考虑行为人的立场，忽视保护被害人权益以及刑法法益的需要，无论在理论还是司法实践中都是不可取的。例如，赌博罪指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。按照目的说，当行为人以赌博为业时，赢钱了（达到“营利”目的）成立既遂，输钱了则构成未遂，这显然是荒谬的。“从保全法益之观点，维持法益不被侵害之状态，乃最善之策。”40正如有学者指出，如果依据“目的说”，则在以营利为目的的犯罪里，会把齐备了其他全部犯罪构成要件只是未能实现营利的情况都认定为犯罪未遂。这样的结论与法律规

27、定、司法实践以及刑法理论格格不入，自然不能成立。41 权益侵害说注重刑法的社会秩序维护机能，以刑法保护的合法权益受到损害为既遂标志，容易导致犯罪既遂的不确定性，于理不合。一方面，当某种犯罪行为同时侵犯多个法益时，意味着任何一种法益受到侵犯便可构成既遂，这与理论、实践相矛盾。另一方面，在犯罪过程中，有时会介入许多偶然性法益，将会导致犯罪既遂标准不确定性。 双重标准说的缺陷是明显的。因为刑法第13条但书规定的是罪与非罪的标准，与犯罪的既遂与未遂没有直接关联，没有必要作为犯罪既遂的实质标志。犯罪既遂是犯罪成立后才纳入评价的，影响量刑却不决定定罪。犯罪不成立，谈不上犯罪的既遂与未遂的判断问题，何来犯罪既遂的实质判断标准呢？因此，将刑法第13条但书规定作为犯罪既遂的实质判断标准，既不合理也无意义。 类型化标准说承认行为犯与结果犯两类既遂形态，不可避免地存在前述行为犯既遂及结果犯既遂之缺陷。 四、罪刑法治视野中的犯罪既遂标准 根据刑法第23条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。既遂与34