关于我国黑社会性质组织犯罪立法完善的研究综述.doc

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1、本科生专业文献综述题 目:关于我国黑社会性质组织犯罪立法完善的研究综述 姓 名: 林荣生 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法学 班 级: 法学52班 学 号: 2265219 指导教师: 刘方启 职称: 讲师 2008年6月20日南京农业大学教务处制我国黑社会性质组织犯罪立法完善的文献综述法学专业学生 林荣生指导教师 刘方启摘要：有效地打击和遏制黑社会性质组织犯罪，维护社会稳定，是我国长期面临的一项重大任务。由于黑社会性质组织犯罪的成因复杂，包含政治、经济、文化、社会、历史和法律等诸方面，可谓是一个完整的综合系统。要遏制黑社会性质组织犯罪，也必定是一个系统的综合工程。而借鉴国外的立法经验

2、，尤其是学习和借鉴国外典型黑社会条件下的典型反“黑”立法和经验，是我国法律制度和体系完善的一条重要途径。限于篇幅限制，本文仅从国内和国外立法的角度，来分析我国目前惩治黑社会性质组织犯罪存在的主要缺陷，继而有针对性地提出完善措施。关键词：黑社会性质组织；黑社会组织；立法完善；综述 The property organization of our country underworld crime of the lawmaking perfect cultural heritage overviewStudent majoring in law Lin RongshengTutor Liu Fang

3、qiAbstract：Availably stroke with suppress an underworld property organization crime, maintenance society stability, is our country long-term face of a graveness mission. Because underworld property organization crime has become, because of complications, include politics, economy, the culture, vario

4、us aspects ,such as society, history and law etc. It may be said an integrity of comprehensive system. To suppress an underworld property organization a crime also necessary, is the comprehensive engineering of a system. But draw lessons from lawmaking experience of abroad, particularly is study and

5、 draw lessons from abroad typical model underworld under the condition of the typical model anti- and black lawmaking and experience, is our country law system and a perfect of the system importance path. Be limited by space restriction, this text only from the angle of domestic and abroad lawmaking

6、. analysis our country the Cheng cure an underworld property organization crime existence currently of main blemish, subsequently have already to sex ground put forward perfect measures. Key words: Black meeting property organization; Black would organization; Perfect lawmaking；Summary黑社会性质组织犯罪是一个新罪

7、，在立法技术、理论支撑等方面尚有许多不足。尽管完善的立法并非解决黑社会性质组织犯罪问题的全部，但是不能不承认立法的不完善己经成为我国打击黑社会性质组织犯罪的“瓶颈”之一。对现行立法进行广泛深入的检讨，学习借鉴国外先进立法经验已成为当务之急。 本综述拟对现阶段学界对黑社会组织犯罪的研究成果进行归纳和总结，以便更好地开展对该问题的研究。一、国外和国内立法概况（一）国外立法概况1、意大利意大利除在刑法典中设立了防治一般黑社会及黑手党的条款以外，1982年还制定了黑手党犯罪斗争紧急处置法、黑手党型犯罪对策统一法律。1992年，意大利又公布特别法令第306号则规定：黑手党人一经判刑，若无法说明所获金钱、

8、物品、资产之来源，或其对财产之支配显与其个人合法收入不成比例的，应予以没收。1为瓦解黑手党组织，意大利引入和逐渐扩大了一种新的与黑社会组织进行斗争的手段，即法律规定了对司法机关的合作者悔过者的一种奖赏制度，并作为反黑社会犯罪的基本战略方针。为此，意大利于1991年颁布了黑手党悔过法，该法规定，脱离犯罪组织，消除犯罪后果，以及向当局声明在侦查中进行合作，向当局检举集团中进行犯罪的其他同谋者，可以得到减轻或者免除刑事责任，并可在定罪量刑和执行期间得到优待，例如缓刑和假释。2实践证明，意大利奖赏悔过者的刑事政策，在侦查期间对于打击黑社会组织犯罪是极为有用的。2、美国1970年，美国联邦政府通过了有组

9、织犯罪控制法，其主体部分为反犯罪组织侵蚀合法组织法，被列为美国联邦法典。其中主要内容，一是规定“有组织敲诈勒索行为”的定义，涵盖联邦和州刑法中非常广泛的数十种严重罪行。构成此类犯罪的行为模式要求至少有两次这类行为，其中一次发生在本法生效后，后一次发生在前一行为之后的10年内（除去监禁期）；二是规定了一旦被告被判有罪，没收犯罪全部所得。在以前的司法案件中，除叛国罪外，美国极少适用这种没收刑，这表明该法强调剥夺犯罪者的再犯能力特别是经济实力，是针对这类犯罪的有效制裁措施。该法规定监禁高达20年，特别情况可处终身监禁，并且可处数额惊人的罚金；三是允许受害人提出3倍于其损失的赔偿要求，包括诉讼费用等等

10、；四是规定了经济保安措施，以防止同类犯罪重演；五是其他有关证据、调查等诉讼程序上的规定。3为打击洗钱犯罪，1986年美国还正式通过了洗钱控制法，为黑社会组织转移钱财、消融赃款、掩饰隐瞒其收入及来源提供了立法武器。43、德国1992年德国颁布反黑专门法对抗有组织犯罪法案，规定对重大有组织犯罪的罚金刑应依照犯罪人财产价值的总额判处，不限于司法机关查明的犯罪数额，使德国打击有组织犯罪出现了历史性转机。51999年实施的德国刑法典第 129条对组织犯罪集团做出了具体规定，凡参加该类组织或为其宣传、予以支持的，均构成建立犯罪组织罪。德国刑法典还规定组织犯罪集团未遂的，也要处罚，表明在德国只要有组织、领导

11、或者参加犯罪组织的行为均可构成组织、参加犯罪组织罪，在犯罪构成上显得十分宽松，有利于最大限度地打击有组织犯罪行为。6德国还修订了刑事诉讼法，一是加强对证人的保护，如规定证人在接受询问时，无须提供其住所，受到威胁的证人，其姓名和身份可保密。7二是规定了专门的侦查措施和程序，如规定在特殊的情况下，可以窃听、公开他人的秘密权。因此，在德国，使用秘密侦查技术进行侦查对付有组织犯罪已被认为是合法可行的。4、日本日本政府为了惩治“黑帮”，曾在20世纪80年代初设立了“暴力取缔推进委员会”，聘请经验丰富的警察加强对黑社会犯罪的侦查和打击。1992年3月实施的暴力帮派成员不当行为防止法是日本为取缔黑社会暴力集

12、团而颁布的专门法律，又被称为一部较为成功的反黑社会组织防范法。该法的核心是“指定暴力性组织”，8在一定的条件下，宣布某帮派为暴力不法团体，被宣布者将被限制活动，甚至关闭事务所。此项规定的意义在于限制暴力团体成员以获取财产为目的的暴力威胁行为，同时禁止任何非暴力集团请求委托或教唆暴力帮派成员实施暴力要挟行为并为此支付报酬，从而绝断了暴力集团的经济来源，迫使其自动解体。这是日本在法制上首次采用的手段，某个组织团体一旦从行政上被指定为暴力组织，那么，即使不对其实行限制，也等于给它贴了标签。所以该法实施以来，成效斐然。（二）我国立法概况刑法对黑社会性质组织犯罪的规定黑社会性质组织犯罪是1997年刑法新

13、增罪名,规定在刑法第六章第一节第294条中,该条共四款规定了三个罪名：第一款:是关于组织、领导和积极参加黑社会性质的组织的犯罪、参加黑社会性质的组织的犯罪及其处刑依据。根据本款规定,“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”,是指组织、领导或者积极参加以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的行为。“组织”黑社会性质的组织:是指为实现成立黑社会组织的非法目的,倡导、发起、策划、安排、建立黑社会性质的组织的行为;“领导”黑社会性质的组织:是指在黑社会性质的组织中处于领导地位,对该组织的活动进行策划、决策、指挥、

14、协调的行为;“积极参加”黑社会性质的组织:是指积极、主动加入黑社会性质的组织并积极参与策划、实施违法犯罪活动的行为;“有组织”:一般是指三人以上结成比较固定的犯罪组织,该组织具有明确的组织宗旨、纲领、章程或者宣言,组织内部有严密的分工以及严格的纪律等特点。第二款:是关于境外的黑社会组织成员到中华人民共和国境内发展组织成员的犯罪及处罚规定。根据本款规定,“入境发展黑社会组织罪”:是指境外黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的行为。这里所谓的“境外黑社会组织”:是指被境外国家和地区确定为黑社会的组织,既包括外国的黑社会组织,也包括中国的台湾、香港、澳门地区的黑社会组织。“到中华人民共和

15、国境内发展组织成员”:是指境外黑社会组织通过引诱、拉拢、腐蚀、强迫、威胁、暴力、贿赂等手段,在我国境内吸收组织成员的行为。第三款:是关于对有组织、领导和参加黑社会性质的组织行为或者境外的黑社会组织的人员到我国境内发展组织成员行为,又有其他犯罪行为的,应当依照数罪并罚的规定处罚的规定。第四款:是关于国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的犯罪及处罚规定。根据本款规定,“包庇、纵容黑社会性质组织罪”,是指国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织,或者纵容黑社会性质的组织的违法犯罪活动的行为。这里规定的“国家机关工作人员”,是指国家各级党政机关、权力机关、司法机关和

16、军事机关的执行一定职权的工作人员。“包庇”是指行为人利用职权、影响或者向有关机关提供虚假证明,掩盖黑社会性质的组织的黑社会性质;“纵容”,是指行为人对黑社会性质的组织的违法犯罪活动不依法制止,反而给予放纵、宽容。二、我国黑社会性质组织犯罪的立法缺陷（一）罪状表述缺陷说 西南政法大学副教授高一飞在他的著述有组织犯罪专论中说：“我国刑法第294条第1款对黑社会性质组织犯罪的特征归纳，此罪状描述存在着模糊性的文学用语代替严格立法表述的缺陷，立法中描绘的称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序并未表达出黑社会犯罪的基本特征，仅反映该种犯罪活动的外观表现和犯罪事实状态，此种不明的界

17、定属情绪性立法；此类界定使用了一些空泛的语言，不规范且难以确定其具体范围，这与其他分则条文对罪状的严谨描述有明显的差异。”（二）罪名设定缺陷说 浙江大学法学院教授、法学博士阮方明认为：我国刑法罪名设定缺陷首先表现在罪名的设定上，虽规定“黑社会性质组织犯罪”，但只对含有某种“性质”社会现象予以界定，而不对这种社会现象本身做出界定，且对“性质”二字的理解争议颇多，易造成执法混乱。其次表现在罪种上。虽我国刑法规定反黑“三罪”，但一些社会危害程度足以达到犯罪的行为却未被纳入刑法的调整范围中，涉黑犯罪的其他一些表现形式和单位主体的涉黑社会犯罪，目前尚无法规范。（三）刑罚设置缺陷说中国人民大学法学院副院长

18、赵秉志认为：我国刑法在对黑社会性质组织犯罪刑罚设置方面，针对性不强，不符合罪罚相适应的刑法基本原则。一是未设置财产刑。“刑事罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”。二是刑罚设置偏轻。作为最严重的普通刑事犯罪黑社会性质组织犯罪法定刑明显偏低我国刑法中关于对黑社会性质组织犯罪的处理中并没有关于假释、累犯的特别规定。澳门有组织犯罪法对黑社会组织适用刑罚和执行刑罚上作了诸多特别规定，如不得判处缓刑、不得适用假释、任何时候犯黑社会罪均视为累犯等。9（四）惩治机制缺陷说中国刑法学研究会常务理事、北京大学法学院刑法学方向博士生导师李文燕认为：我国立法在惩治黑社会性质组织犯罪上缺

19、乏配套性，为黑社会性质组织的泛滥和横行造就了可乘之机。一是市场经济法规不够完善；二是反洗钱法律体系不健全；三是反黑刑事诉讼规则缺失。“现行刑事诉讼法对黑社会性质组织的追究没有专门的诉讼规则，由于黑社会性质犯罪具有反侦查能力强、社会危害性严重等特性，因而反黑刑事诉讼规则的阙如，无疑不利于反黑工作的顺利、深入进行”。10三、对我国黑社会性质组织犯罪立法完善的评析（一）修订罪状表述说德国法学家拉德布鲁赫认为：法律和语言有密切的联系，语言是法律中至为决定性的智能力量。11要尽能消除黑社会性质组织犯罪构成要件的描述中在内涵和外延方面都不清晰确定的法条用语，进一步明确黑社会性质组织犯罪的构成要件。可通过立

20、法解释中对黑社会性质组织的法律特征做适当改进的方式构造未来立法中对黑社会组织的构成要件，在立法中必须明确黑社会组织的法律概念。所谓“适当改进的方式”是指去除立法解释中某些含义模糊的用语，如“称霸一方”、“欺压、残害群众”等到用语，而保留使用立法解释中准确、精当的用语来进行描述罪状的方式。12（二）完善罪名及罪种说中国政法大学教授、博士生导师杨为念认为：要达到系统全面地打击黑社会性质组织犯罪的目的，首当其冲的任务是补充、完善黑社会性质组织犯罪的罪名及罪种，使涉黑犯罪的各个方面都能做到有法可依。第一，罪名的设定上。黑社会性质与黑社会组织虽然有所区别，但仅仅是发展水平和成熟程度的区别，黑社会性质组织

21、是黑社会组织的低级形态，或者说是不成熟形态，但它在性质上已属于黑社会的组织。我们没有必要给黑社会性质组织和黑社会组织分别下定义而是应该在理论上统一使用黑社会组织的概念并给它下一个统一的定义。13不在刑法中增设黑社会组织犯罪，将会导致司法实践中对黑社会组织犯罪绳之无法。第二，增设罪名。由于我国刑法对涉黑犯罪行为涵盖面不足，从有利于打击和遏制黑社会犯罪和解决司法实践中遇到的问题出发，应当及时增加新罪名，使其具有适度的超前性。（三）完善刑种、区分量刑说法学家阮方明和王晓都认为：在对黑社会性质组织犯罪的刑事处罚方面，我国的刑事制裁的轻重程度尚没有达到与黑社会性质组织犯罪严重的社会危害性相对应，应当对此

22、进行立法完善。1、增设财产刑。这将在很大程度上解决司法实践中因无法证明黑社会性质组织成员所拥有的财产是否为违法所得而无法予以追缴的困惑。142、改革自由刑。要提高法定刑中自由刑的量刑幅度，在原有基本刑的基础上，增加“情节严重的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，情节特别严重的，处死刑”，进一步加大打击力度。另外，对一些涉黑性质不深、危害不大的黑社会组织成员，在刑罚上另设一较轻的处罚档次，并以“情节轻微”、“情节严重”、“情节特别严重”等方式界定涉黑组织的犯罪行为，划分不同的量刑档次，规定不同的处罚标准。3、首要分子禁止适用假释、累犯，并从严适用减刑。应当对刑法第81条第2款进行修改，增加规定对黑社

23、会性质组织的首要分子不得适用缓刑。建议增设特别累犯制度，即黑社会组织成员受过刑事处罚，刑罚执行完毕或者赦免后，在任何时候犯黑社会性质之罪，应当从重处罚，15并不得适用缓刑。（四）完善下游犯罪说澳门特别行政区检察院助理检察长、学者何超明认为：对洗钱犯罪的完善，主要是针对现行刑法第191条洗钱罪对象范围过窄的缺陷进行修改，扩大洗钱犯罪的范围。现行刑法将洗钱的上游犯罪限定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪和走私犯罪，而把近几年大量出现的逃税、诈骗、贪污、受贿、资本外逃、制造假币等行为排除在其上游犯罪的范围之外，不仅不利于对其他犯罪活动的打击，也不利于对洗钱犯罪的打击。因此，应将洗钱罪的上

24、游犯罪扩大至“一切能产生经济收益的犯罪行为”，以提高打击有关原生罪的司法效率，遏制其滋生蔓延。（五）特别程序制度说阮方明还认为：在刑事程序上，要针对黑社会性质组织犯罪的特点，建立一些特殊的法律制度，加强对黑社会性质组织犯罪案件的侦查、审判工作力度，为打击黑社会性质组织犯罪提供有利的程序和方法。1、规设特别侦查措施。允许理更多地使用特殊技术手段，放宽秘密侦查力量在工作中的法律限制。加强对黑社会性质组织的监控、监视能力，扩大侦查权限，诸如窃听电话、监视电子邮件内容、加强对移民和边境的检查、放宽对银行记录进行监视等措施16。2、实施专门证据制度。可引入举证责任倒置制度，明确规定某些事实可作为对黑社会

25、分子的推定，放宽证据的审查：不再要求黑社会组织的首要分子或骨干成员与该组织或其他成员的具体犯罪行为之间有直接的或密切的因果关系，而只需证明其成员的犯罪行为符合该组织的总体意图，其首要分子或骨干成员就应同时承担刑事责任。（六）证人保护说中南财经政法大学教授董海峰、常瑜认为：规定证人在有必要时可以不亲自出庭作证，而采取录音、笔录等形式；证人的姓名、身份、家庭住址、工作单位等个人资料应予保护；公民一旦成为指认黑社会性质组织犯罪的证人，就有权利享受公安机关特殊保护；待遇，如专人专职保护、专线电话等。还要注意结案后对证人的安置与补偿。因为案件判决的生效即意味着证人法律地位的结束，但是黑社会性质组织对证人

26、的威胁却远远没有消失。四、结论综上所述，在立法上，我国刑法只有不断修订黑色会性质组织犯罪罪状的表述方式，完善其罪名及罪种，完善其刑种、区分量刑，完善其下游犯罪及加强反腐败立法以及加强对证人的保护，才能够与国际上各国刑法对黑色会组织犯罪的处罚相衔接、相一致，有效地打击和遏制黑社会性质组织犯罪；才能够促进我国刑法体系的健全与完善，具有现实和长远意义。参考文献：1 苏南恒.防制黑道之利器J.法务通讯,2002 (1).2 何秉松.安全与保卫M.北京：中国检察出版社，1997.3 储槐植.美国、德国惩治经济犯罪和职务犯罪比较C/杨为念. 惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编：第2卷.北京：北京大学出社,19

27、94. 4 Herbert. Pacer. The Limits Of The Criminal Sanction M.Stanford University Press,1986.5 陈明华.有组织犯罪问题对策研究M.北京：中国政法大学出版社,2004. 6 Ernest Van Den Haag. Punishing Criminals Concerning Avery Old And Painful Question M. Basic Books Inc. Publishers ,1975.7 陈明华.有组织犯罪问题对策研究M.北京：中国政法大学出版社,2004.8 高一飞.有组织犯罪专

28、论M.北京：中国政法大学出版社,2000.9 赵秉志.中国内地与澳门刑法分则之比较研究C/赵秉志.刑法分则比较研究：第1卷.澳门：澳门基金会出版社,1990. 10 李文燕,柯良栋.黑社会性质犯罪防治对策研究M.北京：中国人民公安大学出版社,2006. 11 拉德布鲁赫.法学导论M.北京：中国大百科全书出版社,1994.12 阮方民,王晓.有组织犯罪新论M.杭州：浙江大学出版社,2005.13 何秉松.黑社会犯罪解读M.北京：中国检察出版社,2003. 14 阮方民,王晓.有组织犯罪新论M.杭州：浙江大学出版社,2005.15 拉德布鲁赫.黑社会犯罪解读M.北京：中国检察出版社,2003. 16 阮方民,王晓.有组织犯罪新论M.杭州：浙江大学出版社,2005. 专业文献综述成绩评阅表学院人文社会科学学院专业法学姓名林荣生题目我国黑社会性质组织犯罪立法完善的文献综述指导教师意见(包括选题是否恰当、文字表达水平、论文的难度和创新性、参考文献质量、格式是否规范等方面，请使用钢笔书写或打印)：论文评定成绩： 指导教师签名： 年 月 日