1313.论我国犯罪构成的基本构造毕业设计.doc

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1、本科毕业论文（设计）论文（设计）题目：论我国犯罪构成的基本构造学 院： 法 学 院专 业： 法 学班 级： 学 号： 学生姓名： 指导教师： 2008 年 6月 23日XXX大学本科毕业论文（设计）诚信责任书本人郑重声明：本人所呈交的毕业论文（设计），是在导师的指导下独立进行研究所完成。毕业论文（设计）中凡引用他人已经发表或未发表的成果、数据、观点等，均已明确注明出处。特此声明。论文（设计）作者签名： 日 期： 目 录摘要 ABSTRACT 引言 1一、犯罪构成理论的沿革及我国犯罪构成理论的现状 1（一）犯罪构成理论的沿革 11大陆法系 12前苏联理论 23英美法系 2（二）我国犯罪构成理论与

2、评析 21现状 22对各犯罪理论的评析 3二、我国犯罪构成理论存在的缺陷和不足 3（一）犯罪构成的概念界定混乱 41与犯罪概念的矛盾 42与正当化事由选择要件的矛盾 4（二）我国犯罪构成要件中主体要件的缺陷 51逻辑顺序颠倒 52与实务不相符合 5（三）我国犯罪构成要件中客体要件的缺陷 6 1犯罪客体不是构成要件 6 2犯罪客体不宜定义为社会关系 6三、完善我国犯罪构成理论的设想 7（一）构成要件的符合性 8（二）违法性 9（三）有责性 9结论 11参考文献 12致谢 13摘要有刑法理论核心地位的犯罪构成理论，经过数百年的发展，逐步形成了大陆法系递进式犯罪构成理论体系、英美法系合法抗辩犯罪构成

3、理论以及苏俄耦合式犯罪构成理论三大犯罪构成理论体系。我国的犯罪构成理论是继承了前苏联的理论，随着刑法理论的发展和社会的进步，传统四要件犯罪构成理论的弊端日益显露，四个要件都不同程度存在一系列的缺陷，甚至有些是自身无法克服的矛盾。为此众多我国学者对传统四要件理论进行了系统的研究和批判，并提出了自己宝贵的犯罪构成理论，主要有二要件说、三要件说、四要件说、五要件说等犯罪构成理论，虽然这些理论观点从不同角度对传统四要件犯罪构成理论做出了批判和修正，但总体上没实质性的突破，大多存在形式化倾向，仅仅是对传统理论四要件的重新排列、合并、组合而已。实践证明，仅对传统四要件犯罪构成理论进行修整，我们很难走出犯罪

4、构成理论的研究困境，大陆法系的递进式犯罪构成理论体系经过几百年的发展已比较完备，我们应当大胆地借鉴其理论成果，并结合我国的实际情况，走出一条适合我国的犯罪构成之路。这一设想由三个层次构成，即构成要的符合性、违法性和有责性。三个要件上呈现出一种层层递进的逻辑进程。其中，构成要件该当性是一种事实判断，它不以法律判断与责任判断为前提，是先于后两种的判断。事实判断不成立，自然就无所谓法律判断与责任判断。只有在事实判断的基础上才能继续展开法律判断和责任判断，三要件之间的关系十分明晰。三要件的递进过程也就是犯罪的认定过程，三要件之间的位阶固定，反映了定罪的司法逻辑。同时三要件具备各自的功能，构成要件该当性

5、作为一种事实判断，为犯罪认定确定一个基本的事实范围；违法性作为一种法律判断，将违法阻却事由排除在犯罪之外；有责性作为一种责任判断，解决行为的可归责问题。三要件功能不可替代，缺一不可。这种严密的逻辑性和实用性正是我国犯罪构成理论所需要的。关键词：犯罪客体 犯罪主体 构成要件的符合性 违法性 有责性The basic structure of constitutive elements in our countryAbstractThe constitutive elements is the core of the criminal law theory , after several hund

6、red years of development,gradually formed a series of theoretical systems. Our theory is a succession of the former Soviet Unions theory. With the development of theory of criminal law and progressment social , the traditional four elements constitute increasingly exposed the shortcomings of the fou

7、r elements , there are series of defects, and even some contradictions can not overcome . For this reason many Chinese scholars on the traditional theory of the four elements of the systems research and criticism, and put forward their own theories constitute a valuable crime,such as the two element

8、s theory , the three elements theory ,the four elements theory ,the five elements theory and so on, Although these theories and viewpoints made a critical and amendment from different angles on the four traditional elements of a crime, but not substantive breakthrough, only re-arranged, merger and c

9、ombination . Practice has proved that only carring out rectification to the four traditional elements of a crime is difficult to go out of the theoretical study plight . the progressive civil-crime pose a theoretical system through several hundred years of development has been relatively complete, w

10、e should boldly reference its theoretical results, combine with Chinas actual situation, and find out of a suitable form . The idea posed by the three levels,as confkrmity of constitutive elements, illegality and liability.The three elements shows a progressive layers of the logic of the process. Am

11、ong them, confkrmity of constitutive elements is a fact that judgement, it is not a illegality judgement and liability to judge the premise. That judgement is not, naturally does not matter the illegality judgement and liability judgement. Only the facts can be judged on the basis of continued illeg

12、ality and liability of judgement, the relationship is very clear between the three elements. the process of the three elements also creates the process of recognition of crime, the three elements of the fixed-band, reflects the conviction of the judicial logic. At the same time three elements have t

13、heir respective functions, confkrmity of constitutive elements as a judgement of fact, a crime that determine a basic fact that the illegality as a legal judgement, will be excluded from the law negates the subject of crime; has the liability act a judgement of responsibility, to resolve the issue o

14、f attribution can be. Elements of the three functions can not be replaced. This rigorous logic and practicality of a crime is our required. Key words: the Object of Crime，the Subject of Crime，Confkrmity of Constitutive Elements，Illegality，Liability引 言犯罪构成发端于中世纪意大利的纠问式诉讼过程中，经过中世纪初大陆法系古典刑法学派的学者们精心移植改造

15、，成为刑事实体法上的专有术语，进而形成一种理论现象。犯罪构成理论对刑事立法和刑事司法起作极其重要的作用。我国的犯罪构成理论概念和体系来源于苏联的理论模式，“四要件说”在我国刑法界成为了通说，然而这一种自视完整和严密的犯罪构成理论体系正遭受着巨大的冲击，在一些命题上存在众多无法克服的明显矛盾和缺陷。本文通过对我国犯罪构成基本构造理论所存在的缺陷进得分析，结合国外的一些理论成果，尝试找到一个适合我国的犯罪构成理论体系。一、犯罪构成理论的沿革及我国犯罪构成理论的现状当今犯罪构成理论体系具有代表性的主要有，以德国、日本为代表的大陆法系的犯罪构成理论体系、前苏联及我国的犯罪构成理论体系及英美为代表的英美

16、法系的犯罪构成理论体系。（一）犯罪构成理论的沿革1大陆法系。大陆法系犯罪构成理论体系中，犯罪构成最早是中世纪欧洲纠问式诉讼过程中是一个只具有刑事诉讼意义的专有术语，随着资产阶级革命思潮的兴起和革命的胜利，在罪刑法定原则的前提下，刑事古典学派开始将犯罪构成的概念从刑事犯罪构成的概念从刑事诉讼法上移植到刑事实体法上。德国刑法大师费尔巴哈以罪刑法定原则为出发点，把刑法分则上关于犯罪成立的要件称为“犯罪构成”，创造性的提出：“犯罪构成就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。” 1特拉伊宁.论犯罪构成的一般学说M.北京:中国人民大学出版社,1985.15但在当时，犯罪构成还囿于犯罪概念的范

17、畴这中，没有独立出来形成自己的体系。到20世纪初叶，贝林格认为，犯罪仅以违法来表述，并不能明确其内涵，为违反规范行为只有符合刑法条文具体规定的内容才构成犯罪，这种具体内容，即Tatbestand（行为情况）。原意为犯罪行为的法定情况，类似于现代刑法分则条文中的罪状部分。后由日本学者译为“犯罪构成”。贝林格认为，犯罪不只是过去刑法理论认为的违法的、有责的行为，而且也是相当于刑法条文所规定的Tatbestand的行为。后来，德国另一位刑法学者迈耶对贝林格的犯罪构成观点进行了修正，其主要包括两方面：一是把犯罪概念修改为“犯罪就是符合构成要件，违法而归责的事件。”二是承认在法律规定的构成要件里,有规范

18、要素和主观要素。后来麦兹格在这一理论基础上又添加了“主观违法要素”。麦兹格的理论使犯罪构成要件的该当性与违法性结合，构成要件从中性，无色的纯客观主义转为有条件主客观统一。20世纪50、60年代，德国墨拉哈等将这一理论推向完善的地步。墨拉哈将故意和过失纳入犯罪构成的主观要件方面，并且在理论上将目的行为和法益侵害结果相结合，使犯罪构成理论更为完善。2前苏联理论。前苏联犯罪构成理论产生于十月革命胜利后，苏维埃刑法学者接过资产阶级遗留下来的犯罪构成理论，引入历史唯物主义和辩证唯物主义的观点，通过批判、借鉴、吸收的方法对其进行了改造。著名刑法学家A.H.特拉伊宁认为：“犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体

19、的、危害社会主义国家的作为（或不作为）为犯罪的一切客观要件和主观要件（因素）的总和。” 1特拉伊宁.论犯罪构成的一般学说M.北京:中国人民大学出版社,1985.49在他看来，犯罪构成内容的客观与主观诸要件都是从大量的行为特征中选择、提炼出来而明确规定在刑法之中的，而犯罪构成正是将诸要件结合起来成为刑法上的概念。因此，特拉伊宁是将犯罪构成作为理论概念、理论体系提出的，并在苏维埃刑法已有的各种具体规定的基础上进行研究的，逐步形成了苏联犯罪构成理论体系。3英美法系。英美法系国家由于法律的历史传统多形成于判例，刑法理论不像大陆法系国家那么发达，始终没有严格意义上的犯罪构成理论，也没有犯罪构成一说，在刑

20、法著述中多称之为犯罪要素（elements of crime），我国学者介绍英美法系犯罪构成时，根据其要素独特的组合方式，将之总结为犯罪构成双层模式， 2储槐植.美国刑法M.北京:北京大学出版社,1996.3.认为其包括两个层次，一是犯罪本体要件，包括犯罪行为和犯罪心态；二是责任充足要件，包含各种合法辩护理由的排除 3储槐植.美国刑法M.北京:北京大学出版社,1996.3.。（二）我国犯罪构成理论现状及评析1现状。新中国成立后，没在及时制定系统的刑法，因此在法律结构中不存在犯罪构成的法律概念。但是，当我国刑法理论几乎全面接受苏联社会主义刑法理论体系时，犯罪构成就成了我国刑法理论体系的核心问题。

21、因此，犯罪构成是以理论概念、理论体系形式出现在我国的刑法理论领域的，我国的刑法学者也是首先从理论的角度对犯罪构成进行研究探讨，并且努力使之法定化。但是，1979年7月1日制定通过的新中国第一部系统的刑法，在明确规定犯罪概念、犯罪特征的同时，并没有明确规定犯罪构成的要领，只是在刑法分则条文的结构中规定了各种具体犯罪构成要件，我国刑法学者称之为“法定的具体犯罪构成”。按照我国刑法理论的基本定义，犯罪构成是指由刑事实体法规定的决定某一行为是否构成犯罪的主观要件和客观要件的总和。犯罪构成包含着一系列要件，我国刑法界历来存在着不同的观点，也存着很大的分歧。有“四要件说”、“五要件说”、“三要件说”、“二

22、要件说”等。（1）二要件说，具体又可以分为以下两种意见：第一种意见认为犯罪构成要件可以分为行为要件和行为主体要件两个部分，即把主体称为主体要件，把客观行为的主观要件合为一体，总称之为行为要件。第二种意见认为犯罪构成要件应分为主观要件和和客观要件两个部分。（2）三要件说，具体又可以分为以下两种意见：第一种意见认为，犯罪主观方面和犯罪客观方面，二者本来就是密不可分的有机整体，并且如果抛弃危害行为中包含、渗透着行为人的主观罪过这一特殊性，就难以正确理解刑法的因果关系。所以，这种意见主张把主观方面与客观方面合并为危害社会的行为这样一个要件。这样，犯罪构成要件应当是三个：主体、危害社会的行为、客体。第二

23、种意见认为，犯罪构成要件包括犯罪主体、犯罪客观方面和犯罪主观方面。（3）五要件说。认为犯罪构成要件包括犯罪的行为、犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面。2对各犯罪构成理论的评析。随着社会的进步和刑法理论的发展，传统四要件犯罪构成理论的弊端日益显露，四个要件都不同程度存在一系列的缺陷，甚至有些是自身无法克服的矛盾，在本文第二部分再具体分析。二要件说、三要件说、四要件说、五要件说等犯罪构成理论，虽然这些理论观点从不同角度对传统四要件犯罪构成理论做出了批判和修正，但总体上没实质性的突破，大多存在形式化倾向，仅仅是对传统理论四要件的重新排列、合并、组合而已。二、我国犯罪构成理论存在的

24、缺陷和不足 根据我国刑法理论的通说，犯罪构成是我国刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及程度，而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一体。 1马克昌.刑法学M.北京:高等教育出版社，2003.39.任何一种犯罪成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。1 刘宪权,杨兴培.刑法学专论M.北京:北京大学出版社,2007.93.四个要件并驾齐驱，缺少其中一个就不能构成犯罪。这一理论体系存在诸多缺陷。（一）犯罪构成的概念界定混乱1与犯罪概念的矛盾。由犯罪构成是犯罪成立的标准这一命题出发，我们可以得出以下两个逻辑推论：一是，不符合四要件

25、的行为也即不符合犯罪成立的标准，应当排除在犯罪的范畴之外；二是，符合四要件的行为也即符合犯罪成立的标准，应当纳入犯罪的范畴。然而通过对我国刑事立法与犯罪构成理论的观察，我们会发现第二种推论的结论并不唯一。首先，犯罪概念在与犯罪构成是两个既有区别又有联系的概念，前者是回答什么是犯罪的问题，后者是回答怎样才构成犯罪的问题，二者应该各司其职，本不应该存在矛盾。然而在我国现行刑法体系中，犯罪概念抢了犯罪构成的“饭碗”。我国刑法第13条规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。尽管我国刑法分则规定的具体犯罪大部分都规定了定量因素，从而与犯罪的一般概念相照应，但分则中仍有少部分犯罪罪状不含定量要求，

26、如刑法第253条第一款的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，就未定量。我们拿这一罪名举一例。如果行为人出于集邮的爱好，将邮件上的邮票剪下，然后将此邮件隐匿，而该邮件并无特别重要性，亦未造成其它危害。按照我国犯罪构成理论，上述行为已构成私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪。然而在实践中此类行为绝不可能被定罪。理由就在于刑法第13的规定。这样犯罪概念就起到了出罪功能，满足犯罪构成条件的行为也不一定是犯罪了，这与犯罪构成本应拥有的地位和作用是不相符的。2与正当化事由选择要件的矛盾。我国法定化的正当化事由包括正当防卫和紧急避险，在大陆法系还包括自救行为，义务冲突等。然而与英美法系、大陆法系不同的是，我国将正

27、当化事由放在犯罪构成要件之外进行讨论。刑法中的正当化事由是对行为的实质性评价，而非刑法意义上的行为要素本身，因而由在行为要素基础上分别发展起来的四大要件所形成的我国传统耦合式犯罪构成体系，自然没有也不可能为刑法中的正当事由提供栖身之所2 陈兴良.犯罪体系研究M.北京:清华大学出版社，2005.153.。这样正当化事由就独立犯罪构成之外，时常对形式上已经符合犯罪构成四要件的行为进行评价，并否定或阻却行为的犯罪性。这样正当化事由成了标准之外的标准。对此张明楷教授指出：“正当防卫、紧急避险作为犯罪构成之外的实质的标准，动摇了犯罪构成是认定犯罪的唯一标准的命题”。1 张明楷.犯罪构成理论课题J.环球法

28、律评论.2003,秋季号:266.我国一些学者也指出：“在满足了四个要件的情况下，仍不能构成犯罪，这样构成要件的体系本身完备性就值得考虑了，因为构成要件在定罪中的作用不仅仅在于否定，而且在于肯定。而我国当前的犯罪构成在定罪中只能发挥上述否定作用，而不能全部发挥上述肯定作用2 刘生荣.犯罪构成原理M.北京:法律出版社,1997.67.。当前我国犯罪构成体系上这一功能上的缺失，与通行的有关犯罪构成体系的使命不符，与犯罪构成是认定犯罪的惟一标准的逻辑命题相违背。最后，关于犯罪的选择要件。从现行犯罪构成的主观要件和客观要件的内容看，是对构成犯罪的一般要件中的必要要件的归纳和抽象，但对于必要要件中选择要

29、件，诸如犯罪的目的、动机、地点、手段、方法、对象、程度、情节、频率等问题多数不能反映，而这些要件对于绝大多数具体犯罪来说是必不可少的，如果缺乏其中的某些要件，则不能构成犯罪。例如赌博、制造贩卖假药、引诱容留妇女卖淫等罪中的营利目的，财产犯罪的数额，非法捕捞水产品、非法狩猎罪中的时间、地点、方法，敲诈勒索、聚众扰乱公众场所秩序等罪中的情节，多次盗窃的频率等。如果在构成要件中不包括这些选择要件，对于绝大多数犯罪来说，在满足了四个要件情况下，仍不能构成犯罪，这与犯罪构成是认定犯罪的惟一标准的命题是相违背的。（二）我国犯罪构成要件中主体要件的缺陷1逻辑顺序颠倒。根据我国刑法的规定，犯罪主体是指具有刑事

30、责任能力，实施了犯罪行为能够承担刑事责任的人，这里的人包括自然人和单位。犯罪主体是我国犯罪构成理论体系的必要组成部分，可以说没有犯罪主体就没有犯罪构成，而根据上述我国关于犯罪主体的表述我们可以看出，只有实施了犯罪行为的人才能成为犯罪的主体，也说是说没有实施符合犯罪构成的行为就不能成立犯罪主体。从以上两个结论可得出一个矛盾，即到底是犯罪主体决定了犯罪构成的成立与否，还是行为是否符合犯罪构成决定犯罪主体的成立与否！2与实务不相符合。在司法实践中，我们对一个犯罪进行评价时，往往先审查行为人的刑事责任年龄和刑事责任能力，然后才评价其行为是否构成犯罪，如果达不到犯罪主体的条件，讨论其实施的行为也变得没有

31、价值，且经常不予审查。这一实践活动给司法实务带来了许多尴尬，比如，甲窝藏了15周岁的乙所盗窃的若干手提电脑行为，是否构成窝藏赃物罪，按我国四要件理论，乙因未达到刑事责任年龄，因而不构成盗窃罪，那么甲构成窝藏罪就无从说起了，而实质上甲窝藏了15周岁人盗窃的电脑还是16周岁的人盗窃的电脑，其主观恶性和社会危害性没有任何区别。由此可见犯罪主体做为犯罪构成的必要要件是不妥的。我国一些学者也认为：“犯罪的主体与客体是犯罪的实施者和承受者，不应属于犯罪构成要件的范畴中，就是构成要件之外的高于犯罪构成要件的行为主、客体，而不是行为本身的构成要件” 1 刘生荣.犯罪构成原理M.北京:法律出版社,1997.67

32、.。这一观点有一定的合理性。（三）我国犯罪构成要件中客体要件的缺陷我国刑法理论通说认为，犯罪客体是指刑法所保护而被犯罪行为所侵害的社会主义社会关系。2 高铭暄.刑法学M.北京:法律出版社,1983.106.对于这一理论，张明楷教授提出了犯罪客体不是犯罪构成的观点，何秉松教授认为犯罪客体应当是利益，以及其它的认为犯罪对象犯罪客体，社会关系和利益是犯罪的客体的学说。这些观点都从不同角度对犯罪客体为社会关系这一理论加以了否定，并具有一定的道理。归纳起来，我国犯罪客体通说存在以下几方面的缺陷。1犯罪客体不是构成要件。张明楷教授认为：“犯罪客体（法益）不是构成要件而是犯罪的内容。原因之一在于，法益是否受

33、到或威胁，取决于行为及实害，离开了行为及其实害考察法益是否受到侵害或威胁不仅难以得出正确结论，而会导致行为与结果概念的空洞化，陷入行为人刑法；犯罪客体是被反映被说明的现象，犯罪的客观方面要件说明行为是否侵犯法益、侵犯何种法益，将法益与构成要件置于同等地位，不利于发挥法益概念的各种功能”3 张明楷.犯罪论体系的思考J.政法论坛.2003,6:29.。刘生荣也在他的专著中讲到犯罪客体不应属于犯罪构成的范畴。由上述观点我们可以看出，犯罪客体或法益是否受到侵犯是司法认定的待证结论而非已知前提，尽管我国平面式犯罪构成体系将之与其它要件置于同等地位，但是其内容的确定却是其它要件推证明的结果，因此在逻辑上不

34、是同一层面的问题。同时有的学者还认为：“将犯罪客体作为要件可能使实质判断过于前置”“此判断一旦完成，行为就被定性，它可能导致司法适用上先入为主的危险，不利于保障人权和实现法治。这样的犯罪构成理论必然违反一般的思维规律”。 4 周光权.犯罪构成理论：关系混淆及其克服J.政法论坛.2003,6:47.2犯罪客体不宜定义为社会关系。关于社会关系这一概念，马克思曾经指出“生产关系总合起来就构成所谓的社会关系，构成所谓社会，并且构成一个处于一定历史发展阶段上的社会，具有独特特征的社会”。社会不是由个人构成，而是表示这些个人彼此的那些联系和关系的总和。由此可见社会关系几乎无所不包，无所不在，犯罪必定会影响

35、到一定的社会关系，而不能由此理解为一定的社会关系就是犯罪的客体。因为犯罪除了影响到一定的社会关系外，还会同时影响到其它若干种范畴与规范中的若干方面，如法律规范、道德规范、法律秩序、社会秩序、权利或利益等。由此可见，社会关系不具备构成犯罪客体的必要要件，另处我国刑法分则规定的八类犯罪，就是经犯罪所“侵犯”的社会关系划分的，而这八类犯罪所侵犯的共同客体，除了婚姻家庭关系是社会关系外，其它解释为社会关系很牵强或者根本不应解释为社会关系。因此，将犯罪客体定义为社会关系是极不合理的。三、完善我国犯罪构成理论的设想由以上论述可看出我国犯罪构成理论通说四要件说存在诸多自身无法克服的矛盾，我国有很多专家学者也

36、对我国犯罪构成理论进行了批判并提出了自己的构想，如二要件说、三要件说、四要件说、五要件说等，这些理论在第一部分已经介绍，但这些构想大多数是对原构成要件的分解或整合，无实质上的改变。我们有必要借鉴国外的一些理论成果。大陆法系递进式的犯罪构成理论体系强调建构注重推理，在构成要件的该当性、违法性与有责性这三个要件上，呈现出一种层层递进的逻辑进程。其中，构成要件该当性是一种事实判断，它不以法律判断与责任判断为前提，是先于后两种的判断。事实判断不成立，自然就无所谓法律判断与责任判断。只有在事实判断的基础上才能继续展开法律判断和责任判断，三要件之间的关系十分明晰。三要件的递进过程也就是犯罪的认定过程，三要

37、件之间的位阶固定，反映了定罪的司法逻辑。同时三要件具备各自的功能，构成要件该当性作为一种事实判断，为犯罪认定确定一个基本的事实范围；违法性作为一种法律判断，将违法阻却事由排除在犯罪之外；有责性作为一种责任判断，解决行为的可归责问题。三要件功能不可替代，缺一不可。这种严密的逻辑性和实用性正是我国犯罪构成理论所需要的。我国犯罪构成理论的发展方向应当是彻底推翻我国现行的犯罪构成理论体系，借鉴大陆法系的犯罪构成理论，并结合我国的实际情况，走出一条逻辑严密且实用的犯罪构成理论之路。这一犯罪构成理论体系应当包括以下三个层次。（一）构成要件的符合性。这一层次在大陆法系又称为构成要件的该当性，是指构成要件的实

38、现，即所发生的事实与刑罚法规所规定的构成要件相一致。1张明楷.外国刑法纲要M.北京:清华大学出版社,1999.86.构成要件符合性判断是违法性判断和有责性判断的前提和基础，是一种价值关系的事实判断，是一种抽象的、定型的判断。构成要件是犯罪的类型，它本身是抽象性、观念性的存在，不等同于构成事实；构成事实是符合这种类型的具体的、现实的事实。构成要件与法律条文不能简单地等同，构成要件不是法律条文本身，而是对法律条文进行解释后所得到抽象的、观念性的形象。2赵秉志.外国刑法原理M.北京:中国人民大学出版社,2000.93.这一层次与我国传统犯罪构成理论体系中的客观方面大体一致，包括行为主体、实行行为、结

39、果和危险、二者之间的关系及行为时间、地点、方法和手段。行为主体包括自然人和法人，这一层次并不对行为主体的刑事责任能力进行判断，刑事责任能力属于有责性层次的范畴。对于犯罪构成这一层次中的行为主体，我们只研究其身份的符合性问题。比如性别、内国人和外国人、公务员等。法人则是对其性质进行考察。如国有企业、私有企业等。行为根据我国通说是指主体有意识和意志的身体动静，并且这种身体动静危害社会，被刑法所禁止。从这一定义我们不难看出，它是建立在我国四要件犯罪构成说基础上的，行为等同于犯罪行为，而在符合性这一层次中的行为是指引起结果或危险的行为，是否构成犯罪还需其它两要件来确认。行为最主要分为两种基本形式，即作

40、为和不作为。结果和危险是行为对行为对象所造成的损害，而不是对社会造成的损害。这一原因在本文第二部分中已讲到。对于行为与结果或危险之间的因果关系这一要素，国内一些学者认为它不属于行为与结果和危险同一层次的命题，行为与结果都属于客观事实的范畴，而二者之间的因果关系只是逻辑上的联系。这种说法是具有一定道理的，但在构成要件符合性这一层次中，如果不能确定行为与结果之间存在因果关系，认定行为满足构成要件是很难实现的，原因一目了然。由于我国刑法分则中对于一些罪名的认定对行为的时间、地点和方法特别的要求，如非法捕捞水产品、非法狩猎罪中的时间、地点、方法。如果不考察危害行为时间、地点和方法，就可能使一些犯罪行为

41、无法受到相应的刑罚。有些观点认为，构成要件的故意与过失也应纳入这一层次，笔者认为故意过失作为表现行为人的人格态度的因素，本来是对行为人进行责任非难的两种形式，终究还是责任的要素，应当放在有责性层次讨论。（二）违法性。犯罪行为不仅是形式上符合构成要件的行为，而且实质上是法律所不允许的行为，即必须是违法行为。违法性分为形式的违法性和实质的违法性。形式的违法性意指行为违反法规范，违反法的禁止或命令。1 张明楷.外国刑法纲要M.北京:清华大学出版社,1999.141.符合于构成要件的行为，原则上是形式地违法。形式的违法性是从形式的立场来把握违法性的观念的。要说明行为违法，除了形式的违法性外，还要求明确

42、违法性的实体。即实质性的违法。实质违法性的实质是违反国家、社会、伦理规范同，给法益造成侵害或者威胁。2 大冢仁.刑法概说M.北京:人民大学出版社,2003.303.符合前面构成要件符合性的行为通常可能带有实质违法性，但有一部分虽构成形式违法性，却不具备实质上的违法要件。我国刑法明文规定了正当防卫和紧急避险。这些行为虽然造成了危害结果，但却不应认为构成犯罪。刑法理论界将这些行为称为违法阻却事由，另外，我国刑法还应规定超法规的违法阻却事由，日本刑法界将之称为正当行为3 大冢仁.刑法概说M.北京:人民大学出版社,2003.321.。包括以下几种类型：一是法令行为，所谓法令行为是直接基于成文的法律、命

43、令的规定，作为权利或者义务所实施的行为4 大冢仁.刑法概说M.北京:人民大学出版社,2003.348.。如警察对犯罪嫌疑人实施逮捕，父母对未成年子女的惩戒行为。二是正当业务行为，如拳击手的拳斗。三是基于被害人承诺行为。但是必须加以严格的限制。四是自救行为，是指法益受到侵害的人，按照法律上或正式的程序等待国家救助机关的救助时，就不可恢复或显著难以恢复，用自己的力量求得其恢复的行为。5 大冢仁.刑法概说M.北京:人民大学出版社,2003.348.它与正当防卫紧急避险的区别在于其针对的是已经过去的侵害，如盗窃犯的被害人在现场取回被盗物品的行为。 另外还有自损行为、医疗行为、安乐死等。（三）有责性。这

44、一要件包括责任能力、责任故意、责任过失和期待可能性。我国传统的犯罪构成的中的主观方面和主体要件包含于其中。没有责任就没有刑罚是近代刑法中的根本原理。它是指能够就犯罪行为对其行为进行非难。刑事责任能力按行为主体的不同分为自然人的刑事责任能力和法人的刑事责任能力。自然人的刑事责任能力由其年龄和精神状况决定。刑法理论对单位犯罪研究的重点是如何确定单位犯罪以及如何处罚的问题，对于何种组织具备刑事责任能力则研究较少。法人只要依法成立即认为其具备刑事责任能力，非法成立的组织和团体则不构成单位犯罪，只能归责于个人。关于责任故意的定义主要有三种不同学说：一是认识说，它认为故意是指行为人对构成犯罪的事实有所认识

45、，只要行为人认识到自己行为的性质和后果，而坚持这种行为就是故意；二是希望说，它认为行为人仅有对构成犯罪的事实有所认识还不够，还必须对行为引起的危害的发生持有希望态度；三是容忍说，它认为成立犯罪故意，仅有对构成犯罪的事实有所认识是不构的，也不需要必须对行为引起的危害结果的发生持有希望的态度，行为人认识并希望自己的行为发生危害结果的，固然是故意；行为人认识并容认（或放任）自己的行为发生危害结果的，也应当认定是故意. 1 包雯.犯罪构成若干问题研究M.北京:知识产权出版社,2006.134.我国通说采用的是容认说，虽然它也存在缺陷，但现今的理论成果还没有比容认说更合理的，因此我们还是采用容认说。容认

46、说认为责任故意由两方面的因素构成，即认识因素和意志因素，前者是“明知”，后者是“希望”和“放任”。责任过失在我国刑法理论中称为犯罪过失，我国刑法第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的是过失犯罪”。从这一立法来看责任过失的认识因素为“没有预见”和“已经预见”，意志因素为不希望。危害结果是因为主观上疏忽大意或轻信造成的。作出行为的行为人只有在其具备责任能力和故意或过失时，才能追究刑事责任。行为人在主观上对行为既不存在故意又不存在过失的，只能是意外事件。不能认定为犯罪，当然就不能追究刑事责任了。期待可能性是指在行为的当时，能够期待行为