中英刑法上强奸罪之比较.doc

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1、数据库】马列、哲学、政治、法律、社科总论2007年三季度【文献号】1348【原文出处】现代法学【原刊地名】重庆【原刊期号】20073【原刊页号】158168【分 类 号】D414【分 类 名】刑事法学【复印期号】200709【标 题】中英刑法上强奸罪之比较【英文标题】 A Comparative Study of Rape in China and the UK【作 者】杜江【作者简介】杜江，西南大学法学院，重庆 400715杜江（1955），男，英籍华人，西南大学法学院教授，伦敦大学法学博士。【内容提要】英国自上世纪中叶至本世纪初对强奸罪做过多次修改，当今英国强奸罪的概念与过去相比已有本质上

2、的区别。从纵向评析英国强奸罪概念的发展过程，横向比较中英两国强奸罪的概念和构成，有助于深入探讨我国有关强奸罪法律所存在的问题。例如，强奸罪受害人是否仅限于女性，性行为指向是否仅限女性生殖器，婚内强奸是否构成犯罪，以及如何立法保障男性免受鸡奸等行为的侵害。【摘 要 题】比较法学【英文摘要】 Having changed dramatically since the middle of the last century, the essential meaning of rape in the UK is quite different from what it was. A review of

3、the history of the crime in the UK and a comparative study of the concepts evolution in China and in the UK is conducive to studying the problems arising out of rape in China. To illustrate, are the female the only victim? Does sex intercourse merely imply an insertion into vagina? Is marital rape a

4、n offense? How can we make law to protect a man from buggery?【关 键 词】强奸罪/受害人/婚内强奸/鸡奸罪rape/victim/marital rape/buggery【正 文】文章编号：10012397（2007）03015811 中图分类号：DF624 文献标识码：A强奸罪（rape），作为最严重的一种性犯罪，在我国和英国刑法中都有明文规定，对其处罚都是非常严厉的。我国刑法上强奸罪的最高法定刑是死刑1。英国由于已废除了包括谋杀、强奸等罪的死刑，所以强奸罪的最高法定刑是无期徒刑2。那么，中英两国刑法上强奸罪的概念是否相同，构成是

5、否有区别呢？本文将从介绍英国刑法上强奸罪概念在历史上的发展变化入手，通过对中英两国刑法上强奸罪概念和构成进行比较，探讨我国有关强奸罪法律所存在的问题和今后的发展走向。一、英国刑法上强奸罪概念的变革强奸罪在过去作为英国普通法中的一种犯罪，仅仅被简单地陈述为“男性强奸女性的犯罪行为”， 其定义及构成并没有明确的规定和说明。直到1976年，英国才首次将强奸罪以制定法的形式陈述在1976年性犯罪（修正）法中，强奸罪的概念才得以明确。近30年来，英国对性犯罪 的法律做过多次修改，其中有三次修改对强奸罪概念的影响至关重要。这三次修改的法律分别是：1993年性犯罪法、1994年刑事司法与治安法和2003年性

6、犯罪法。根据英国刑法理论，强奸罪的基本要素（依据不同时期的法律）可以归纳为：行为人、受害人、性行为指向、性交行为、是否同意、非法性交和犯罪心态等。下面就这些要素来解析强奸罪概念在法律修改过程中的发展变化。（一）1976年性犯罪（修正）法根据1976年性犯罪（修正）法第1条规定，强奸罪是指男性明知女性不同意或者不顾其是否同意，违背女性意志，非法与其性交的行为3。这里的“行为人”（或称直接实行犯），即直接实施强奸行为的人，是具有刑事责任能力的男性。值得注意的是，英国刑法对刑事责任年龄的要求是10周岁以上，即10周岁以上的人，对其犯罪行为负有刑事责任4，但是，10周岁以上的人并不是对自己实施的普通法

7、所禁止的任何危害行为都负刑事责任，强奸罪就是一例。依据法律，强奸罪的刑事责任年龄是14周岁以上。也就是说，已满10周岁、不满14周岁的男性对自己实施的强奸罪不负刑事责任。这是因为普通法认为，不满14周岁的男性不具有性行为能力，因此推定，不满14周岁的男性不能对强奸罪负刑事责任；不过，如果帮助14周岁以上的男性实施强奸罪的，要负刑事责任，以强奸罪从犯论处5。强奸罪要素中的“受害人”是女性。强奸罪是男性对女性实施的一种犯罪，这是强奸罪的本质特征之一。不同于其它犯罪，男女双方既可以是侵害人，也可以是受害人。不过，女性虽然不能成为实施强奸的行为人，不能单独构成强奸罪，但如果帮助男性实施强奸罪，即可够成

8、强奸罪的从犯或教唆犯。强奸罪的另一本质特征表现在“性交行为”（或称“性行为”）。这里需要先了解强奸罪的“性行为指向”。强奸罪的性行为指向是指行为人用其阴茎对受害人实施侵害的部位。根据1976年性犯罪（修正）法，性行为指向是指女性的阴道。强奸罪的性交行为就是指男性明知女性不同意或者不顾其是否同意，违背女性意志，非法将阴茎插入女性阴道的行为。至于行为人插入阴道后是否射精并不影响强奸罪的成立。传统观念认为，女性的阴道是女人最为隐私的部位，是神圣不可侵犯的。如果阴道受到外来侵入，即被视为失去贞洁，失去贞洁的严重性不亚于丧失生命，所以，法律对女性给予了特殊保护，制定了强奸罪。“是否同意”性交行为，是构成

9、强奸罪的关键。只要缺少受害人的同意，即可构成强奸罪。行为人是否使用暴力、恐吓或欺骗等手段并不影响强奸罪的成立。值得注意的是，“同意”（consent）在特定场合下是可以改变的，这种改变将导致性交性质发生变化。如女性最初同意性交，但在性交过程中改变主意，不同意继续性交。这时男性若不停止，而是坚持性交，那么，他的行为即可被视为在没有“同意”的状况下，对女性实施强奸行为，构成强奸罪。另外，“同意”必须是真实的。如果受害人不具有识别能力，如受害人认识错误，例如行为人假扮成受害人的丈夫，使受害人误以为行为人是她的丈夫而同意与其性交的；或者由于受到行为人恐吓、欺诈而同意性交的，均不能视为“同意”。相反，应

10、当认定为受害人未同意，行为人将以强奸罪论处。“非法性交”（unlawful sexual intercourse）是强奸罪的又一本质特征。“非法性交”通常被认为是婚姻以外的性交行为。由此推定，具有合法身份的丈夫要求与妻子进行性交，在没有得到妻子同意的情况下，即使对她采取强奸行为，也不构成强奸罪6。这一论点源于17世纪英国著名法学家迈修黑尔（Matthew Hale）。黑尔认为，妇女在婚礼上的誓言已表明她自动承诺在婚姻期间内将无条件接受来自丈夫的性交要求7。根据这个论点，丈夫不可能被指控犯有强奸罪，因为夫妻之间的“婚内强奸”（rape in marriage）不构成强奸罪。换句话说，丈夫在婚姻状

11、态中享有特殊的“豁免权”，但是，如果丈夫帮助他人强奸自己的妻子，则应按强奸罪从犯论处8。“犯罪心态”（mens rea），又称为犯罪的主观方面，包括两个内容：首先，行为人必须有性交的目的。如果没有性交目的，可以构成猥亵罪（sexual assault）或其它性犯罪，但不能构成强奸罪。其次，行为人必须明知受害人不同意或不顾其是否同意而性交。所谓“不顾”，是指行为人不考虑受害人是否同意，不计后果，对自己做的事情持放任态度。由此可见，“犯罪心态”中的故意是包括直接故意和间接故意的。（二）1993年性犯罪法1993年性犯罪法的主要特点是改变了强奸罪主体的刑事责任年龄，废除了不满14周岁的人不具有强奸行

12、为能力的推定。该法第1条明文规定，“本法废除不满14周岁男性没有性行为能力的推定。” 这是鉴于当今儿童身体发育早熟，性成熟期已远远超过以前的同龄人。显然，如果继续保留传统上认为不满14周岁的人没有性交能力的说法已不合时宜。不难看出，1993年性犯罪法已扩大了行为人的年龄范围。但是，这种扩大是有限度的，不能低于法定刑事责任年龄，即不能低于10周岁。另外，尽管10周岁以上男性对其强奸行为应当负刑事责任，但是，如果有充分理由能够证明他的确对自己所犯的严重错误缺乏认识，仍然可以免除其刑事责任3473。除了修改行为人责任年龄以外，该法保留了1976年性犯罪（修正）法中对行为人、受害人、性行为指向、性交行

13、为、是否同意、非法性交和犯罪心态等的规定。（三）1994年刑事司法与治安法该法在1993年性犯罪法的基础上，对强奸罪的规定做了较大的修改，主要针对性行为指向、受害人和非法性交这三个要素。根据1994年刑事司法与治安法第142条的规定，男性只要具备以下两个条件即可构成强奸罪：1.违背他人意愿与之性交（无论阴道还是肛门）；2.明知他人不同意或不顾他人是否同意与之性交9。换言之，强奸罪是指男性明知女性或另一男性不同意或不顾其是否同意，违背其意愿，与其阴道或肛门进行性交的行为。该法最大特点是打破了传统观念，从本质上改变了强奸罪的概念。首先，法律重新界定了性行为指向。根据1994年刑事司法与治安法，性行

14、为指向是受害人的阴道和肛门。十分明显，新的性行为指向改变了传统强奸罪性行为指向的内容，使性交行为不仅指两性生殖器的交合，同时也包括了行为人阴茎对受害人肛门插入的行为。依照新的性行为指向要素，行为人无论是将阴茎插入女性阴道，还是插入女性或男性肛门都构成强奸罪。事实上，此时的强奸罪已包括了传统上的强奸行为和鸡奸行为。其次，法律明确了强奸罪受害人包括女性和男性，改变了女性是强奸罪唯一受害人的规定。这种把受害人从女性扩大到了男性的规定，无疑有利于保护那些与女性享有同样权利的男性受害人。再次，该法删除了“非法性交”的规定。鉴于妻子与丈夫在婚姻状态中，并非将身体卖给丈夫，妻子仍享有法律赋予她的合法权利。她

15、既有接受丈夫性交要求的权利，同时也有拒绝丈夫性交要求的权利。为了切实保障妻子的合法权益，“婚内强奸”被认定为犯罪。换言之，有“合法性交”身份的丈夫，被剥夺了“豁免权”，也可以成为强奸妻子的犯罪行为人，构成强奸罪主体。以上三个要素改变了原有强奸罪的特征，赋予了强奸罪新的概念。（四）2003年性犯罪法2003年性犯罪法第1条对强奸罪做了进一步修改。该法规定，强奸罪是指男性在他人不同意，且无理由确信其同意的情况下，故意将阴茎插入其阴道、肛门或口腔的行为10。与1994年刑事司法与治安法相比，现行法律的“插入行为”（penetration），除了含有以前的“性交行为”，也包括了“口交”行为，即行为人用

16、阴茎插入女性阴道，或插入女性或男性肛门以外，将阴茎插入受害人口腔的行为。此时法律已将性行为指向从受害人的阴道和肛门扩大到受害人的阴道、肛门和口腔。传统上，强奸罪中的性行为是指行为人阴茎插入受害人阴道所发生的性交行为，口交则是被认定为猥亵罪中的一种行为。2003年性犯罪法把口交认定为强奸行为，显然推翻了传统的说法。由此可见，只要行为人使用生殖器，即阴茎，无论受害人被侵害的部位是阴道、肛门，还是口腔，都可以构成强奸行为。从传统观念来看，这似乎很难为人接受，因为口腔并不是人体的性器官。所谓强奸，原指对受害人生殖器的侵害。虽然1994年刑事司法与治安法把强奸行为扩大到对受害人阴道或肛门的插入，但仍然没

17、有超出对性侵害的范围。2003年性犯罪法把口交列为强奸行为，这种对强奸罪外延的扩大是否有悖于强奸罪的基本概念呢？笔者对这种外延的扩大是持一定保留态度的，不过英国这样规定自有它的道理。2003年性犯罪法把口交列为强奸行为，更多地是从保护受害人的角度来考虑。因为在司法实践中，愈来愈多的性犯罪涉及到被告人强迫受害人用口交方式使其性欲得到满足。事实上，这种以口交方式对受害人实施的侵害行为，在某种程度上，并不亚于传统强奸或鸡奸行为所造成的生理和心理伤害。当然，孤立地看待“口腔”，无可置疑，它不是性器官。但是，当它被行为人作为阴道或肛门的替代物，用阴茎插入时，其属性就发生了变化。这时的“口腔”已不是单纯的

18、“口腔”，而是成了行为人发泄性欲的器官。从立法角度来讲，立法者有权力把某种行为犯罪化，把某种概念新概念化。显然，英国在立法上更侧重于打击行为人对受害人身体插入的危害行为，更多考虑的是如何保护受害人的合法权益。因此，2003年性犯罪法重新界定了强奸罪中的强奸行为。应该说，把口交列为强奸罪新的认定行为，已远远超前于世界各国刑事立法，这也是该法最大的突出点。2003年性犯罪法另一个特点表现在“犯罪心态”内容的变化。1994年刑事司法与治安法要求犯罪心态具有性交的目的，且明知受害人“不同意或者不顾其是否同意”。2003年性犯罪法删除了“不顾其是否同意”，增加了“且无理由确信其同意”的规定。另外，用“插

19、入目的”取代了以往的单纯“性交目的”。这个取代说明了凡具有对受害人的阴道、肛门或口腔性侵害目的的，均符合强奸罪犯罪心态要素。通过对以上四部法律的比较，可以看出，几乎每一部新的法律都比前一部在不同程度上扩大了强奸罪的适用范围，其概念也随之发生变化。以性行为指向为例，在1994年以前，性行为指向仅指女性的阴道；1994年改为女性阴道和肛门；2003年再次改为女性阴道、女性或男性肛门和口腔。可以说，现在的强奸罪不仅包括了传统上的强奸行为和鸡奸行为，也包括了原属猥亵罪的口交行为。下表是对1976年性犯罪（修正）法与2003年性犯罪法强奸罪四个要素的比较。如上表所示，2003年性犯罪法中强奸罪要素的内容

20、与1976年性犯罪（修正）法要素的内容大相径庭。有的要素是内容增加了，如“受害人”要素，从女性增加到女性和男性；有的则是相反，如“非法性交”要素由婚内强奸不构成犯罪改变为婚内强奸构成犯罪。这些要素内容的改变，说明了今天的强奸罪概念已远远不同于30年前的1976年性犯罪（修正）法中的强奸罪概念。尽管2003年性犯罪法仍然延用强奸罪这个罪名，但它已被赋予了新的内涵，其概念也已发生了本质上的变化。二、我国与英国刑法上强奸罪之比较我国与英国都在刑法中规定了强奸罪，虽然有相同之处，但更多的是不同，尤其在强奸罪的概念和构成上有很大差异。除此之外，两国对强奸罪的立法和相关立法技术问题也相差甚远。例如，我国1

21、979年颁布的第一部中华人民共和国刑法第139条第1款规定，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”为强奸罪。时隔18年后，经过修订的1997年中华人民共和国刑法（以下简称刑法）第236条第1款仍然保持了原强奸罪条款的规定1。刑法学界通常把强奸罪解读为“以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交的行为。”2 近年来，尽管刑法又经过多次修正，但强奸罪的法律条文并没有改动，强奸罪的概念也没有发生变化。换言之，我国在近30年里没有对强奸罪概念进行过任何修改。与我国不同的是，英国在过去30年里对强奸罪做过多次修改，如上文所述，强奸罪的概念已发生了本质上的变化。又如，我国刑法第236条第1款对

22、强奸罪的行文十分简洁，只用了“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”16个字陈述强奸罪。该条文虽然言简意赅，但外延过大，需要学理说明和司法解释跟进。相比之下，英国刑法规定的“强奸罪是指男性在他人不同意，且无理由确信其同意的情况下，故意将阴茎插入其阴道、肛门或口腔的行为”虽然文字没有我国刑法条文那样简洁，但却详尽明确，有利于理解和掌握，也可避免学界无益之争。下面将针对两国强奸罪的概念和构成进行八点比较。（一）强奸罪的客体我国犯罪构成理论主张犯罪构成四要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个要件。犯罪客体，是指刑法所保护而为犯罪所侵犯的社会主义社会的社会关系253，或者是指犯罪主体

23、的犯罪活动侵害的、为刑法所保护的社会主义社会利益3。很显然，无论刑法保护的是“社会关系”还是“社会利益”，都是在“社会主义”前提下，这充分反映出我国犯罪客体的特征，突显出社会主义刑法的特色。传统上，犯罪客体常被列为众要件之首以示其重要性。刑法学界通常认为，我国强奸罪客体是妇女的性自由权利，或称妇女的性不可侵犯的权利。妇女的性自由权利，是指妇女根据自己的意愿发生性行为的权利253。这一权利是妇女人身权利的重要组成部分，关系到妇女的人格、名誉和尊严。不同于我国犯罪构成理论，英国犯罪构成只有两要件，即犯罪客观方面（actus reus）和犯罪主观方面（mens rea），不存在犯罪客体，所以也就没有

24、强奸罪的客体要件。（二）强奸罪的受害人强奸罪受害人，在我国刑法体系中，一般都将其置于犯罪客体要件中加以论述。与此不同，英国刑法则是把“受害人”放在犯罪客观方面要件里进行研究。根据我国刑法“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”为强奸罪的规定，可以看出，强奸罪的受害人特指女性。英国刑法在1994年以前对强奸罪受害人的规定是与我国相同的，即强奸罪受害人仅限为女性。但自从1994年刑事司法与治安法颁布以后，女性作为强奸罪唯一受害人的传统规定已不复存在。现在英国刑法上强奸罪的受害人除了女性以外，也包括男性。（三）强奸罪的性行为指向我国刑法没有明确规定强奸罪的性行为指向，只是在法条中用了“强奸妇女”一词。

25、学者解释“强奸妇女”是行为人用暴力、胁迫或者其他手段强行把“生殖器插入女性生殖器”4 的性交行为。由此得知，强奸罪的性行为指向是女性生殖器，那么对性行为指向为肛门的鸡奸行为是如何认定的呢？我国学界认为，鸡奸“不是强奸妇女的行为”，“行为人采取暴力、胁迫等手段强行要求妇女用肛门与其发生性行为，可以构成强制猥亵、侮辱妇女罪。”5与我国不同，英国刑法对强奸罪的性行为指向有明确规定。例如，1994年刑事司法与治安法中规定强奸罪的性行为指向是阴道和肛门；2003年性犯罪法则规定把性行为指向扩大为阴道、肛门和口腔。（四）强奸罪的行为在我国刑法上，强奸行为是指违背妇女意志，采用暴力、胁迫或者其他手段，强行与

26、妇女性交的行为。如何理解“暴力、胁迫或者其他”强奸手段呢？根据司法解释，“暴力手段”是指“对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不能抗拒的手段。”“胁迫手段”是指“对被害妇女威胁、恐吓，达到精神上的强制的手段。如：扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁，利用迷信进行恐吓、欺骗，利用教养关系、从属关系、职权以及孤立无援的环境条件，进行挟制、迫害等，迫使妇女忍辱屈从，不敢抗拒。”4247“其他手段”是指“用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。例如：利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫；以醉酒、药物麻醉，以及利用或者假冒治病等方法对妇女进行奸淫。”4248 在

27、司法实践中，对那些冒充妇女的丈夫、情人，组织、利用会道门、邪教组织奸淫妇女也可以认定为“其他手段”6。在英国，普通法在历史上也曾把“暴力、胁迫或欺诈等手段”作为构成强奸罪的条件。但到了19世纪中叶，即100多年以前，这个条件已被摒弃了。不过一些学者仍然把“暴力、胁迫或欺诈等手段”作为构成强奸罪的条件写进他们的论著里。这种现象一直持续到上世纪末7。英国2003年性犯罪法明确规定，男性在他人不同意，且无理由确信其同意的情况下，故意将阴茎插入其阴道、肛门或口腔，即构成强奸罪。显然，“暴力、胁迫或欺诈等手段”，在当今已不是构成强奸罪的必要条件。不难看出，两国在强奸罪行为上的主要区别是：我国刑法除了要求

28、“违背妇女意志”，即在妇女不同意发生性交的情况下，还要具有“暴力、胁迫或者其他手段”；英国刑法不要求“暴力、胁迫或欺诈等手段”，只要行为人明知受害人不同意，且无理由确信其同意的情况下，继续实施他的插入行为就可以构成强奸罪。（五）强奸罪的主体根据我国刑法第17条和第18条的规定，强奸罪的主体应是14周岁以上具有刑事责任能力的男性。女性不能单独构成该罪，但根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答第7条的规定，女性教唆或帮助男子实施强奸犯罪的，属于共同犯罪，应定为强奸罪的从犯或者教唆犯8。比较英国与我国刑法上强奸罪主体，相同点是，都规定了行为人是具有

29、刑事责任能力的男性；女性不能单独构成该罪，但在共同犯罪中能够成为从犯或者教唆犯。不同点在于强奸罪刑事责任年龄上的区别。英国1976年性犯罪（修正）法对强奸罪刑事责任年龄的规定与我国现行刑法相同，即已满14周岁。但自从1993年性犯罪法废除了不满14周岁男性不具备强奸行为能力的推定之后，现在英国强奸罪主体的刑事责任年龄已改为年满10周岁以上了。（六）强奸罪的主观方面我国刑法上强奸罪的主观方面是故意，即行为人“明知自己采用暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，与妇女性交的行为，会发生妇女的性行为权利被侵害的结果，并且希望这种危害结果的发生。”9 另外，除了故意，还应“具有奸淫的目的，即意图与被害女

30、性性交的目的。”4392英国刑法上强奸罪的主观方面也是故意，不过目的与我国有很大区别。我国刑法要求行为人具有与“女性性交的目的”，即“行为人的生殖器插入女性生殖器”的目的4393。英国刑法对强奸罪的目的不仅限于行为人阴茎插入受害人的阴道，也包括插入受害人的肛门和口腔。（七）婚内强奸男性对婚内以外的女性实施强奸行为应以强奸罪论处，这是不言而喻的，但是，男性在婚内期间对女性，即丈夫对自己妻子实施强奸行为如何论定？也就是说，丈夫作为一个特殊主体，如果对他的妻子实施了强奸行为，是否应该构成强奸罪？我国法律对“婚内强奸”没有明确规定，前些年学界对此争论比较激烈。归纳起来，主要有三种观点：1.主张不构成强

31、奸罪；2.主张构成强奸罪；3.主张在提出离婚诉讼期间或者分居期间构成强奸罪。主张不构成强奸罪的学者认为，所谓“奸”，是指非法性交，即“非婚姻关系内的不正当男女之间的性行为”10。婚内不应有“奸”的问题存在。夫妻之间具有性的权利和性的义务，根本不存在什么“奸”的问题10510。所以，“丈夫强行与自己的妻子发生性行为，属于道德范畴的问题，不能成为强奸罪的主体。”11 最高人民法院在刑事审判指南中就曾指出，“根据婚姻法的规定，合法的婚姻，产生夫妻之间特定的人身和财产关系。同居和性生活是夫妻之间对等的人身权利和义务的基本内容，双方自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺。因此，从法律上讲，合法的夫妻

32、之间不存在对妻子的性权利的侵犯，相反，如果妻子同意与丈夫以外的男子发生性关系却构成对合法婚姻的侵犯，所以，如果在合法婚姻关系存续期间，丈夫不顾妻子的反对，甚至采取暴力与妻子强行发生性关系的行为，不属于刑法意义上的违背妇女意志与妇女进行性行为，不能构成强奸罪。” 学者指出，“这样处理，绝非意味着丈夫可以把妻子当成自己的玩物，妻子丧失了独立的权利，而是这样处理有利于维护稳定、正常的夫妻关系，进而有利于社会的安定团结。”12主张构成强奸罪的学者认为，强奸罪的本质特征是违背妇女意志强行发生性关系，无论婚外婚内，因此，婚内强奸行为应以强奸罪论处13。他们指出，“所谓承诺论歪曲了婚姻契约的实质，法律赋予婚

33、姻关系的合法性，并不意味着丈夫可以任意支配妻子的人格和意志。夫妻间的同居义务在对方即为权利，妻子对性生活同样享有完全的自由权。那种认为在离婚前妻子负有随时顺从丈夫性要求义务的主张，是男主女从的一种落后的封建意识，也是对法律规定夫妻在家庭中地位平等的恣意违反。特别是当女方面临暴力和其他威胁时，她完全有权拒绝丈夫的毫无性爱意义的性要求，这种拒绝实质上与婚外强奸行为中受害人的拒绝是相同的，这是女性人格独立和人身自由的法律保障，符合现代社会文明发展的要求。”14 所以，性权利是不能使婚内强奸获得正当性的，因为由婚姻而产生的性权利并不意味着丈夫享有实施性暴力的权利15。主张在提出离婚诉讼期间或者分居期间

34、构成强奸罪的学者，依据最高人民法院在“白俊峰案”和“王卫明案”中所做的决定，认为丈夫在婚姻关系正常存续期间实施的强奸行为不应构成强奸罪；在婚姻关系非正常存续期间，丈夫实施强奸行为可以构成强奸罪16。学者对“婚姻关系非正常存续期间”的解释包括两种情形：“因感情不和而分居期间”和“提起离婚诉讼以后”17。“因感情不和而分居期间”，通常指夫妻由于感情不和而不在一起生活的那段时间。“提起离婚诉讼以后”，是指一方已起诉离婚且离婚诉讼正在进行过程中。两种情形都属于婚姻关系处于不确定的状态中，如果丈夫采取暴力、胁迫等手段强行与妻子发生性交的行为，应当认定为违背妇女意志，构成强奸罪523，因此，在一般情况下，

35、即婚姻关系正常存续期间，婚内强奸行为是不能以强奸罪定罪处罚的。只有在婚姻关系非正常存续期间，婚内强奸才能构成强奸罪13463。在英国，丈夫对妻子实施强奸行为一直不被视为犯罪，直到1994年刑事司法与治安法的颁布，才改变了这种现象。该法第142条删除了1976年性犯罪（修正）法第1条曾有过的“非法性交”四个字，这表明了丈夫已不再享有强奸妻子的“豁免权”。所以，在今天的英国，“婚内强奸”可以构成犯罪。换句话说，丈夫由于强奸自己的妻子可以被指控，可以被判处强奸罪。（八）奸淫幼女罪我国刑法第236条第2款规定，“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸罪论，从重处罚。”这个规定是打击奸淫幼女犯罪的法律依据。那

36、么在刑法中，是否有独立的奸淫幼女罪呢？最高人民法院于1997年12月9日公布了关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定（以下简称规定），该规定将刑法第236条规定的犯罪确定为两个罪名：强奸罪和奸淫幼女罪18。此后，奸淫幼女罪作为独立的犯罪为司法部门所使用，同时也被写入刑法学教科书。然而，在两年之后的2000年2月16日，最高人民法院在最高人民法院关于审理强奸案件有关问题的解释中做出了与规定不一致的解释：“对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第十七条、第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。” 2003年1月17日，最高人民法院在最高人民法院关于行为人明知

37、是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复中再次强调：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。” 从此，奸淫幼女罪这个罪名被彻底取消了。无论强奸妇女还是奸淫幼女，只有一个罪名，那就是强奸罪。当今许多国家都把奸淫幼女的行为列为独立的犯罪，这是考虑到奸淫幼女与强奸罪在构成要素上有很大区别。在英国，出于对儿童的特别保护，法律对侵害儿童的行为作了特殊规定，其中包括刑法对侵害儿童的性犯罪规定。值得注意的是，英国法律不仅保护幼女，也保护幼男，所以，相对于强奸罪的犯罪，并非奸淫幼女罪，而是奸淫儿童罪。三

38、、我国刑法上强奸罪所存在的问题通过以上对两国刑法上强奸罪概念和构成的比较，可以看出英国30年前的1976年性犯罪（修正）法与我国现行刑法对强奸罪的规定有很多相同之处。例如，两国犯罪主体都规定为14周岁以上的男性，受害人是女性，婚内强奸不构成犯罪，性行为指向是女性的阴道等。两国强奸罪的差异主要体现在：我国刑法主张，违背妇女意志和用暴力、胁迫等手段是强奸罪本质特征的两个不可分割的组成部分。违背妇女意志是强奸罪的实质，手段行为对被害妇女人身、精神的强制性，是其实质的外部表现。认定强奸罪必须将两者有机地结合起来2476。而英国刑法只强调违背女性意志，至于行为人是否采用了暴力、胁迫或欺诈等手段实施强奸行

39、为并不影响强奸罪的成立。表二是对我国1997年刑法与英国1976年性犯罪（修正）法强奸罪五个要素的比较。通过上表，可以清晰地看出我国1997年刑法与英国1976年性犯罪（修正）法的异同。然而，现在英国的强奸罪的概念已与30年前1976年性犯罪（修正）法中的强奸罪概念大不一样，这种发展变化无疑是对强奸罪传统观念的挑战。那么，我国强奸罪概念是否滞后，是否不完善，其构成是否存在不足？以下是笔者就这些问题提出的几点看法：（一）强奸罪的性行为指向是否仅限于女性生殖器。我国传统观念认为，“性行为”是指男性阴茎插入女性阴道的行为。如果男性“采取暴力、胁迫或者其他手段强行”将其阴茎插入女性肛门则不认为是强奸行

40、为，因为肛交这种鸡奸行为被视为“非自然的性行为”522。所以我国刑法把这种鸡奸行为按强制猥亵、侮辱妇女罪论处19。那么，对使用暴力、胁迫或者其他手段鸡奸女性的行为判处强制猥亵、侮辱妇女罪，是否符合我国刑法的协调性和刑事立法的基本原则呢？笔者认为，首先，从受害人角度来讲，当女性的生殖器或者肛门遭到行为人阴茎的插入，除了肛门不会导致怀孕以外，应该说，受害人在尊严和人格上受到的伤害、身心受到的创伤、肉体受到的痛苦几乎没有什么区别。在某种情况下，鸡奸给受害人带来的肉体痛苦甚至比强奸还严重。其次，对犯罪行为人来说，无论他是用阴茎插入受害人的阴道还是肛门，其目的都是一个，那就是为了发泄性欲，摧残女性。再次

41、，强奸罪的客体在前面已经谈过，是妇女的性不可侵犯的权利。那么强制猥亵、侮辱妇女罪的客体是什么？学者对其界定不尽相同，但不外乎也是妇女的性不可侵犯的权利。所以说，强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪在犯罪客体上并没有本质的区别。最后，看强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪在量刑上是否一致？在理论上，刑事立法的协调性主要是指犯罪之间的刑罚协调。“对于社会危害性基本相同的犯罪，在刑罚处罚上应当大致相同，不应存在太大的出入。”20 根据我国刑法第236条规定，强奸罪的最高刑是死刑，最低刑是3年有期徒刑；第237条则规定，强制猥亵、侮辱妇女罪最高刑期为5年以上15年以下有期徒刑，最低刑期是6个月以上5年以下有期徒刑，或

42、1个月以上6个月以下拘役。十分明显，强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪在量刑上有很大区别。如果对行为人的鸡奸暴行只以强制猥亵、侮辱妇女罪量刑处罚，势必会造成重罪轻判的现象，这不仅有悖于罪责刑相适应原则，也严重破坏了刑事立法的协调性。另外，以强制猥亵、侮辱妇女罪科刑处罚，不仅会使行为人逃避应有的法律制裁，还可能使那些有潜在强奸企图的人得到一种逃避严厉惩罚的“启示”。显然，这是不利于打击犯罪，保护受害人的。毋庸置疑，当女性无论是阴道还是肛门受到侵害时，我国法律都应该以罪责刑相适应原则对行为人处以“大致相同”的刑罚。（二）男性是否可以成为强奸罪的受害人通常谈到强奸罪，人们总是天经地义地把女性想作唯一的受害

43、者，不会考虑男性。即使男性遭到严重的性侵害，如鸡奸，也不会把他与女性遭受的强奸相等同。在我国历史上，长期以来存在着男尊女卑的封建思想和男主女从、男强女弱的意识，人们普遍认为女性是受男性欺凌的牺牲品，为弱势群体。至于男性，本为男尊，天生被认为是凌驾于女性之上的人，所以，女性应该置于法律的特殊保护之下。实际上，在当今社会里，男女地位不仅在理论上是平等的，在实际生活中也逐渐趋向于平等，甚至在某种情况下，女性地位还高于男性；所以说，女性为社会唯一弱势群体的说法是不准确的。应该肯定地说，在现实生活里，男性中既有强势人群，也有“弱势群体”。法律不应忽略或遗忘那些“弱势群体”的男性。根据非官方统计，我国现有

44、近2000万男同性恋者，而且人数还有增加的趋势21。在众多同性恋人中，时有性暴力发生，包括使用“暴力、胁迫或者其他手段强行”对“弱势群体”的男性实施鸡奸行为。我国刑法是如何保护受鸡奸伤害的男性呢？1979年刑法没有设立鸡奸罪，不过第160条规定了“聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的” 为流氓罪。当时，鸡奸行为被视为该法条的“其他流氓活动”，以流氓罪论处。应该说，该法第160条的规定与日后的司法解释，为处理鸡奸行为提供了法律依据。但是，1997年在修订刑法时，考虑到笼统的流氓罪在过去十余年间所造成的负面影响，所以取消了流氓罪，而将该罪中的聚众斗殴，寻衅滋事

45、，侮辱妇女行为分别独立为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、猥亵儿童罪和强制猥亵、侮辱妇女罪。鸡奸行为没有被设为单独的犯罪。虽然没有鸡奸罪，但是根据现行刑法，对某些自愿进行鸡奸行为的人是可以以聚众淫乱罪论处的19515。不过，对以暴力、胁迫或其他手段对男性实施鸡奸行为的却没有法律规定。为了惩处这些人，在司法实践中，有时只能以故意伤害罪论处。值得注意的是，我国1997年修订的刑法已废除了1979年刑法第79条规定的类推制度。刑法第3条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这条规定明确了我国罪刑法定原则。可见，把鸡奸行为按故意伤害罪论处，不仅没有法律

46、依据，而且也违反了罪刑法定原则。那么，面对以暴力、胁迫或其他手段对男性实施鸡奸行为的人应该如何处理？就刑法来说，目前是无能为力的。只有依照中华人民共和国治安管理处罚法（以下简称处罚法），对鸡奸行为人给于治安管理处罚。这似乎得出一个结论：行为人自愿鸡奸的行为可以按刑法第301条聚众淫乱罪论处；行为人施暴鸡奸受害者，刑法却束手无策，而“转让”给处罚法，这种纰漏不能不说是刑事立法上的一件憾事。如何解决这个问题？笔者认为，首先，要在理论和观念上明确：无论女性还是男性都有人格的尊严，都有性自由的权利和受法律保护的权利。男性不应该受到性别上的歧视，也不应由于是男性而失去法律赋予公民的平等权利。那种把侵害性

47、权利的行为仅仅理解为是男性对女性的性权利的侵害是不符合当今人权意识的。其次，我们应尽早考虑拟订与强奸罪处罚相匹配的鸡奸罪，或者将鸡奸行为纳入强奸罪。（三）强奸罪主体的刑事责任年龄是否需要降低按照刑法第17条的规定，不满14周岁是完全不负刑事责任年龄。也就是说，不满14周岁的人对其所犯的任何犯罪（包括强奸罪）一概不负刑事责任。法律之所以这样规定，主要考虑到不满14周岁的人尚处于幼年时期，还不具备辨认和控制自己行为的能力，即不具备责任能力。刑法对完全不负刑事责任年龄的规定，除了对儿童本身的生理、智力和身心特点考虑以外，也参考了我国历史上的相关规定和当代各国的有关立法。例如，旧中国在1935年刑法就

48、规定了不满14周岁的人不负刑事责任22。1934年，在中国共产党领导下的革命根据地公布的中华苏维埃共和国惩治反革命条例第37条规定，“年龄在16岁以下的未成年人，犯本条例所举各罪者，得按照该条文的规定减轻处罚；如为14岁以下的未成年人，得交教育机关实施感化教育。” 又如，世界上一些国家把刑事责任年龄也规定为14周岁以上，如日本刑法第41条规定，不满14周岁的未成年人一律视为无责任能力的人23。那么“不满14周岁的人不负刑事责任”的规定是否仍适合于我国今天的情况，又是否科学？事实表明，现在营养和健康的改善已明显促进了我国少年儿童的发育成长，媒体和网络的影响，也使他们的思想变得早熟。应该说，今天14岁左右的人与过去同龄人相比是不可同日而语的。当前，各国或地区对刑事责任年龄的规定