论知识产权海关保护执法实践中对权利滥用行为的规制.doc

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1、管理学资料精华 二二三年三月论知识产权海关保护执法实践中对权利滥用行为的规制拱北海关 邱敬雄 黄旭荣【内容提要】 本文列举了知识产权海关保护执法实践中权利人权利滥用行为的表现形式，分析探讨了权利滥用行为存在的原因以及规制权利滥用行为的法理基础，并从完善执法程序、丰富海关政务公开的内涵、增加对权利滥用行为的罚责条款等几个方面提出了规制实践中权利滥用行为的具体对策及设想。近年来在知识产权海关保护执法实践中，部分知识产权权利人为了不正当的商业目的而滥用知识产权海关保护制度所赋予相关权利的现象时有发生，他们将知识产权海关保护程序作为恶意打击竞争对手、谋求市场垄断和不正当利益的手段，企图使知识产权海关保

2、护措施偏离知识产权保护的立法宗旨。权利滥用，是相对于权利的正当行使而言的，是权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。在知识产权制度的发展过程中，积极寻求保护合法的知识产权与防止知识产权的滥用这两者之间的协调一致，一直是知识产权保护矢志不渝追求的目标。以世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议（TRIPs协议）为例，防止知识产权滥用的基本原则贯穿于整个TRIPs协议，成为实现TRIPs协议总目标的一个必要措施，并在第8.2条规定了防止滥用知识产权是TRIPs协议的一项基本原则。然而在我国现有知识产权海关保护制度中，关于规制

3、权利人权利滥用行为的制度规定及相应的法律责任还有待进一步完善。本文立足于知识产权海关保护执法实践，分析探讨了实践中权利滥用行为的表现形式、存在原因以及规制权利滥用行为的法理基础，并在此基础上提出了规制知识产权海关保护执法中权利滥用行为的具体对策及设想。一、知识产权海关保护执法实践中权利滥用行为的表现形式（一）滥用实用新型和外观设计专利权。实用新型和外观设计专利权较之于发明专利权更容易取得，同时也存在权利基础相对不稳固的特点。一些别有用心的权利人在取得某一项实用新型或外观设计专利并向海关申请保护备案后，便充分利用知识产权海关保护制度所赋予的权利，对相关企业、个人特别是商业竞争对手进出口的同类货物

4、以涉嫌侵权为由请求海关予以扣留。尽管相关企业、个人可以通过提请宣告其专利无效的方式来排除障碍，但由于相关程序耗时过长，恶意的权利人完全可以利用“时间差”达到阻止竞争对手正常进出口、增加出口成本及索要高额赔偿的目的。如拱北海关近期依权利人申请扣留的某公司涉嫌侵犯一外观设计专利权案就属于这种情况。（二）有些权利人在国内抢注商标，申请海关备案，利用知识产权海关保护措施为竞争对手设置障碍，阻止使用相同品牌、同一种类的产品进出口，以保证自身市场占有率，获取高额利润，迫使竞争对手要么付出高昂的“入场费”，要么自行退出市场。上述行为背离了法律设定商标权的基本宗旨，扰乱了公平的市场竞争秩序，损害了社会公共利益

5、。（三）有些权利人因担心被授权企业超过授权使用范围及授权期限使用其注册商标或其他知识产权，所以在向海关申请保护备案时，有意不提交知识产权海关保护备案申请管理系统中较为关键的“许可协议信息”；或者不按照海关关于知识产权海关保护条例的实施办法（以下简称实施办法）的规定及时更新备案系统中“许可协议信息”内容，导致海关掌握的授权许可信息不完整、滞后。在知识产权海关保护执法实践中，许可协议信息是海关判断收发货人是否具有侵权嫌疑的重要依据之一。如果在备案系统中查不到进出口货物收发货人的授权许可记录，而且收发货人也无法提交相关证明文件证明其是合法使用权利人的知识产权，海关即可启动主动保护程序，中止放行货物，

6、并联系权利人予以确权。正是由于个别权利人怠于在备案系统中及时维护授权许可信息，导致一些实际有合法授权的货物被延缓通关。当前广东关区很多出口货物都是经香港中转出口的，由于国际市场瞬息万变，数小时甚至几十个小时的通关延迟都可能导致合法进出口企业承担逾期交货、支付违约金、信誉下降、客户订单转移等不利后果。而与此同时，一些企业已被权利人取消授权，但由于原有的授权许可信息仍在备案系统保留，个别企业借机蒙混过关的情事也偶有发生，严重影响了海关打击侵权行为的准确性和有效性。（四）有的权利人的国内联系人由于和权利人沟通配合不畅，无法在规定期限内对涉嫌侵权货物进行确权，但又不及早告知海关，只是在第3个工作日结束

7、前才向海关声明放弃保护或者干脆不予回复。如2009年拱北海关多次联系某品牌权利人确权，该权利人在3个工作日内均不予回复。权利人的上述做法虽然从形式上看没有违反法律规定，但却延误了合法进出口货物的正常通关，损害了合法进出口企业的利益。再者，屡屡放弃海关保护，也浪费了海关有限的执法资源。（五）有些权利人在海关联系确权后因种种原因无法在规定的时间内确认是否侵权，便采取迂回战术，“宁做错，不放过”，先向海关提出知识产权海关保护申请。待海关扣留货物、案件进入调查程序后，权利人如发现申请扣货有误，又往往以内部工作差错为由向海关申请放行货物。如近期拱北海关联系某品牌权利人确权，该权利人就先后两次出现过这种情

8、况。权利人的这种权利滥用行为，不仅容易使海关执法工作陷入被动，造成海关执法资源的浪费，而且还影响了口岸正常的通关效率和国家的整体外贸利益。对于上述情形，虽然知识产权海关保护条例（以下简称条例）第二十九条规定了权利人应当由此承担相应的赔偿责任，但该条在实践中究竟有多强的可操作性，此种赔偿能否真正实现或者在多大程度上实现还是一个问题。 （六）总署2007年第16号公告及新实施办法第三十三条第（二）款规定，海关拍卖侵权货物，应当事先征求有关知识产权权利人的意见。根据这一规定，权利人对侵权货物的处置享有知情权、参与权和回购权。但在实践中，有些权利人怠于配合海关处置侵权货物，对于那些能够消除侵权特征可以

9、依法拍卖的出口货物，在海关向其征求处置意见时以各种理由进行推脱、敷衍，迟迟不作明确答复，严重影响了海关的执法效率。再者，即便有的权利人给海关回复意见，也往往不考虑侵权货物是否可用于社会公益事业或消除侵权特征后依法予以拍卖，一概要求海关予以销毁。其实，实践中有的侵权货物完全可用于社会公益事业或消除侵权特征后依法予以拍卖，权利人这种“一刀切”的不合理要求，易造成社会资源的极大浪费。如拱北海关近期处置一批在外包装盒上使用某知名品牌标识的吸尘器电机，该品牌权利人即是如此。二、知识产权海关保护执法实践中权利滥用行为存在的主要原因（一）我国知识产权海关保护的范围广泛而又缺乏相应的规制权利滥用的配套措施是导

10、致权利滥用行为存在的重要原因。当前我国知识产权海关保护的对象和适用环节都超过了TRIPs 协议的最低要求。保护的对象不仅包括假冒商标商品和盗版商品，还包括侵犯商标专用权、著作权以及与其有关的权利、专利权、奥林匹克标志和世博会标志专用权的货物，且在货物的进出口环节均实施知识产权保护。实践中，世界上大多数国家和地区的海关，如美国、日本、欧盟和我国香港的海关一般都不会对出口货物实施知识产权保护。一些国外权利人利用我国知识产权海关保护制度在出口环节实施知识产权保护，并以此作为重要屏障，限制我国生产的产品进入国际市场。再加之我国知识产权海关保护制度更多的是强调对知识产权的行使和保护，而缺乏对权利滥用行为

11、的规制，相关规定及必要的对策措施还有待进一步完善。（二）当前国际经济贸易的竞争压力和发展现状亦是导致权利滥用行为存在的又一重要原因。随着市场竞争的日趋激烈，一些拥有知识产权优势的权利人为维护自身竞争力和市场优势，利用知识产权海关保护这种“特殊竞争手段”，在连接国内外两个市场的进出口环节，违背公平竞争的原则，运用手中的知识产权恶意阻挠可能对他们构成威胁的其他经营者的正常贸易活动，从而实现其行业垄断的目的，进行不正当竞争。同时，在当前国际经济贸易中，美国、日本等发达国家由于在一些传统制造业领域的优势渐失，知识产权争端成为他们收复失地的一种主要非贸易手段。一些国外权利人已不仅仅把知识产权作为一个法律

12、手段运用，而是逐渐将其当作一种市场策略频频使用。此时知识产权海关保护制度对于他们来说已不仅仅被当作保护自身合法权益的法律保障，而是在一定程度上开始成为他们恶意打击竞争对手、谋求市场垄断的重要手段和工具。三、规制知识产权海关保护执法实践中权利滥用行为的法理分析根据当前民法学界关于权利本质最主流的学说观点，权利是由特定利益和法律上之力两要素构成。权利的行使，应当依权利人的自由意思表示，原则上不受干涉。但自19世纪末以来，由于社会经济生活发生剧变，传统法律思想随之变迁，即从所谓个人本位向社会本位转变，认为法律的终极目标不单单在于保护个人的权利和自由，还要同时兼顾人类社会的生存和发展，个人权利的行使应

13、受一定限制。一般认为，对权利的限制有内部限制和外部限制两种，前者认为权利本身包含义务，权利应为社会目的而行使；后者则是在承认并保障权利之不可侵犯性、权利行使自由性的前提下，以公法的措施适当限制权利的不可侵犯性，以民法上的诚实信用原则、权利滥用之禁止原则及公序良俗原则限制权利行使的自由性。对于知识产权，TRIPs协议在序言中宣示“承认知识产权是私权”，并且不允许成员国对其做出保留，从国际法的角度规定了知识产权的私权属性。知识产权法律制度作为保护智力成果权利人的利益并调节权利人和社会公众利益的天平，赋予了智力成果权利人独占的优势，使其在特定的市场内形成垄断或支配地位。但智力成果权利人的利益未必与社

14、会公众利益相一致，一旦权利人在行使权利过程中不适当地扩张其权利范围，或者凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位，法律就应当对这种内聚的、垄断的权利进行限制，兼顾与平衡权利人利益与社会公众利益。鉴于此，在知识产权海关保护执法实践中，海关应当尊重权利人对权利进行自由处分的意思表示，但如果进出境环节的侵权行为或者权利人滥用了知识产权海关保护制度所赋予的相关权利严重影响到社会公共利益时，作为知识产权边境保护的主管机关，海关所行使的公权力不应当还是遵循积极但有限介入的原则，其职能也不再是积极协助、服务，而应当遵循社会利益本位的原则，对权利人私权的自主性给予适当限制，依职权对权利人的权利滥用行为进行

15、规制。四、规制知识产权海关保护执法实践中权利滥用行为的相关对策及设想为规制权利人滥用知识产权海关保护制度赋予的相关权利，新实施办法对备案制度作了进一步完善和规范，如细化了权利人申请备案时申请书的内容，增加了关于权利人不按照规定变更或者注销备案所应承担法律后果的规定，并在第十六条规定取消权利人在海关扣留货物前可以查看货物和撤回申请的权利。同时，海关备案系统也在技术设计上进行了进一步优化，一改过去权利人只能增加而无法删除、变更被许可协议信息的技术缺陷，新的备案系统允许权利人通过系统直接变更许可协议信息，力图从技术层面尽量解决实践中大量存在的授权许可信息相对滞后的问题。上述举措，对于加强对权利人权利

16、滥用行为的制度约束将起到一定的积极作用。但是，要全面规制权利人的权利滥用行为，还必须在此基础上，多措并举，进一步建立和完善规制知识产权海关保护执法实践中权利人权利滥用行为的相关制度。（一）进一步完善知识产权海关保护的执法程序，提高执法效率。我国作为一个外贸大国，国家的外贸整体利益与口岸通关速度和效率有着密不可分的关系。进出境口岸的通关效率，关系到外贸企业的生命、国内投资环境的优劣和国家竞争力的高低。因此，知识产权海关保护必须坚持保护知识产权与保证通关效率并重的指导思想。基于这一指导思想，我们认为海关在依职权查处侵权案件时，应当遵循以调查处理为主、以兼顾推定为辅的工作原则。即海关对已备案知识产权

17、的进出口货物不应逐票通知知识产权权利人进行确权，而应当进行综合分析判断，对其中经海关推定无侵权嫌疑的货物应当及时予以放行。在目前的执法实践中，已经有多个海关已经在采用推定无侵权嫌疑货物及时予以放行的做法，这一做法也得到了进出口收发货人的一致好评。例如，对海关曾经联系确认为合法授权的企业在短期内（如半年）再次出口同一品牌同一种类的货物，除有明显侵权的嫌疑外（如提交的授权许可协议已经过期），海关可以推定该批货物为合法授权产品，免予审核货物的知识产权状况。为完善这一做法，海关知识产权主管部门还可以将近期已经联系确认有合法授权的企业名单以及进出口货物的种类、所使用的权利名称等情况在内部网页上汇总和公布

18、，供现场海关实时查询并作为判断依据，以弥补海关备案系统中“许可协议信息”栏中信息资料不足的问题。（二）进一步丰富海关政务公开的内涵，完善形式，为合法授权企业进出口货物提供通关便利。在执法实践中，对于那些并非权利人直接授权、而是第三方转授权的生产订单，由于海关与企业之间的信息不对称，定牌加工企业无法掌握权利人的国内联系人的信息资料，再加之相当一部分的加工贸易企业对定牌加工品牌的授权程序缺乏足够的认识，对有效判断该类订单是否得到权利人的合法授权存在着较大的困难，只能通过海关将其授权资料提交权利人核实，导致货物在进出口报关时被海关中止放行，影响通关效率的情事屡有发生。为帮助国内定牌加工企业提高合法授

19、权货物的通关速度，海关应当进一步丰富海关政务公开的内涵，完善形式，将权利人的国内联系人的信息资料向定牌加工企业公开，以便定牌加工企业在进出口货物报关之前，联系权利人的国内联系人请求其对订单授权的真实性和有效性进行确认并提供明确的答复意见。待权利人确认后，海关知识产权主管部门再将授权信息在内部网页上进行登记、公布。现场海关凭定牌加工企业提供的授权文件以及知识产权部门主管部门的登记信息，对已确认有合法授权的货物予以快速验放。与此同时，海关还应当适时强化知识产权保护服务职能，主动加强加工贸易合同备案环节的侵权风险提示工作。要在关区进出口业务量大、加工贸易企业数量较为集中的现场海关，通过公告宣传栏、L

20、ED显示屏等宣传媒介，及时提示定牌加工企业在办理加工贸易合同备案和进出口业务前，注重核查相关产品的知识产权状况，避免因盲目接单生产、出口导致的货物通关延误甚至侵权风险，逐步实现海关政务公开由被动受理咨询向主动上门服务转变。（三）相应增加对权利滥用行为的罚责条款，加强规制力度。条例第二十九条第二款规定：“知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物后，海关不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权权利人的知识产权，或者人民法院判定不侵犯知识产权权利人的知识产权的，知识产权权利人应当依法承担赔偿责任。”这一规定只是明确了权利人应当承担的民事责任，而对于权利人主观上存在滥用权利的不法意图，客观上启动了知识产

21、权海关保护程序，扰乱了海关正常的进出口监管活动，侵犯了国家进出口贸易秩序的行为却没有规定明确具体的行政法律责任。为加强对权利滥用行为的规制力度，我们建议在知识产权海关保护的相关法律制度中增加有关海关有权对权利人权利滥用行为实施行政处罚的规定，并对该类权利人采取的知识产权保护措施加以适当的限制：如对其采取加倍收取涉嫌侵权货物担保金，并通过备案系统及时通报全国海关；适当削减对其备案知识产权的保护力度，在判定相关进出口货物是否涉嫌侵权时采用更为宽松的判断标准，最大限度地保障合法进出口企业的通关效率。主要参考书目及资料：1.朱秋沅著：知识产权边境保护制度理论与实务，上海财经大学出版社2006年第1版；2.梁慧星著：民法总论，法律出版社2007年第3版；3.肖颖：我国知识产权海关保护制度的考察从规制知识产权滥用的视角，电子知识产权2008年第4期；4.刘翼：知识产权海关保护中权利滥用行为的规制，安徽科技2006年第9期；5.高华：对我国知识产权边境保护制度的法律思考，国际贸易问题2007年第11期；6.谢红霞：论我国的知识产权边境保护法律制度，政治与法律2005年第2期；7.王先林：知识产权滥用及其法律规制，法学2004年第3期。