胡思博：证据保全主体竞合论.doc

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1、证据保全主体竞合论试评民事诉讼法修正案对法院诉前证据保全制度的增设胡思博 * 胡思博，（1983 - ），男，汉族，四川省资阳市人，中国政法大学诉讼法专业2010级博士研究生，研究方向为民事诉讼法与仲裁制度。（中国政法大学民商经济法学院 北京 100088） 摘 要 民事诉讼法在2012年的修改标志着我国证据保全制度正趋于完善。证据保全主体的多元化为当事人提供了多样性途径，在我国当前的法律体系中，公证证据保全和法院证据保全是确保证据效力的主要证据保全方式，两者在一定层面上有交叉点与相汇处，但也各具特色，为当事人带来了选择上的困惑。证据的公证保全和法院保全各有优势且效力相当，申请人根据自身案情的

2、需要进行合理选择方为合理获取保护的良策。 关键词 公证证据保全 法院证据保全 自由选择权证据保全者，即诉讼尚未系属于法院以前，或诉讼系属于法院而未达到证据调查程度以前，暂不调查应证事实之重要与否，而为将来系属之诉讼或已系属之诉讼上所行之证据调查也。 【日】松冈义正著、张知本译：民事证据论，中国政法大学出版社2004年版，第330页。 公证法第11条第9项规定，根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构可以保全证据。2007年民事诉讼法第74条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人们法院申请保全证据，人们法院也可以主动采取保全措施。长期以来，我国并没有设立统一健全的诉

3、前证据保全制度，只是先后在海事诉讼特别程序法和相关知识产权立法及司法解释中分散规定了诉前证据保全，使得诉前证据保全仅局限于某些类型的案件。 当前最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定、海事诉讼特别程序法、著作权法、商标法、最高人们法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释、最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定、最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据使用法律问题的解释等法律法规等对诉前证据保全制度进行了规定。 2012年新修订的民事诉讼法将诉前证据保全制度正式引入，该法第81条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民

4、法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。可见，本次修法将“证据保全”置于“证据”一章而非“保全”一章，采取了维持证据制度完整性而舍弃保全制度（行为保全、财产保全和证据保全）完整性的立法体例。同时，鉴于法律事实按照是否与当事人的意志有关，可包括法律行为和法律事件，因此在公证证明的对象中取消了“法律行为”一项，将对公证活动的适用范围的表达进一步科学化，理顺了法律行为和法律事实的

5、关系。该法第69条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。此举标志着法院证据保全制度的进一步完善，公证证据保全与法院证据保全并存的格局进一步确立。一、公证证据保全的特色我国公证机构作为证据保全主体之一，其在很长一段时间内都承担了诉前证据保全的主要任务，此为对外国法律制度的移植和借鉴。俄罗斯联邦民事诉讼法第57条规定，证据保全在案件还没有向法院提出时，应由国家公证处按照，俄罗斯联邦共和国国家公证法所规定的程序办理。伴随着民事诉讼法的修改，公证机构的证据保全业务将在一定程度上受到竞争，但公证证据保全有着其特有的优势，其无法被取

6、代，并且有着继续发展和拓展的广阔空间。 首先，公证证据保全的诉讼性与非讼性相结合，能积极预防纠纷并减少诉讼，以弱化法院在诉讼前的职能作用来减轻其工作负荷，促成纠纷的诉讼外解决。证据保全这一称法不准确，应该称之为证据材料保全，因为事实上保全的不是证据而是证据材料，证据材料上升到证据还要在诉讼中经过当事人的辩论、质证、法官认证的阶段和环节。 田平安：民事诉讼证据初论，中国检察出版社2002年版，第164页。 在诉讼开始以前进行的证据保全程序中所保全的证据，有时会存在利害关系人在事后不一定会提起诉讼的可能性。因此在该种程序下所实施的证据保全的行为，若将其行为的属性界定为诉讼行为的话则很难与实际相符合

7、。 毕玉谦：民事证据原理与实务研究，人民法院出版社2003年版，第420页。 公证证据保全并非完全意义上诉讼行为，其具有非讼性，是不以“证据可能灭失或者以后难以取得的情况下”为提起条件的，不以诉讼举证为目的，保全的成功并不要求申请人一定要提起诉讼，其只是为今后可能产生的诉讼创造了事先保障，因此向公证机构申请证据保全更符合当事人的诉讼或然性心理。因此，当事人在公证证据保全活动中获取的证据有着广泛的运用空间，除诉讼外，还可用于诸多的非诉活动，如和解、调解、仲裁等。其次，当事人对公证机构的选择较为灵活，地域的限制较之法院管辖而言更少，各地当事人均可及时向多个相关公证机构提出公证申请。中国公证协会关于

8、办理保全证据公证的指导意见（修订）第四条规定，保全证据公证由当事人住所地、行为或者事实发生地的公证机构受理。而法院证据保全的管辖地较为单一，2012年民事诉讼法第81条规定，利害关系人可以在起诉前向证据所在地、被申请人住所地或对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。再次，公证证据保全手续简便，公证机构对取证措施的实施较为快速，当事人保全申请时间不受严格限制，可随时进行，在时限要求上宽于法院保全。从对待保全事实客观性的获取上看，公证活动距离待保全事实的发生时间最近，有的公证活动的开展甚至就是在事件发生之时，因此其接近和还原客观事实的可能性更大，更易保证证据的真实性。对于稳定性差、破坏性强的证据，有

9、时当事人不一定能有充足时间向法院申请保全，法院也不一定能立即指派技术专家进行保全。2001年最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称证据规定）将当事人的申请证据保全的时间限制于举证期间内，而且要求在举证期限届满前七日内提出。2012年民事诉讼法第100条规定，对于诉中保全，人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。第101条规定，对于诉前保全，人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。第四，从个人成本考虑，公证保全较之法院保全而言成本更小且不以提供担保为必然要件，有利于减轻当事人的讼累

10、。2012年民事诉讼法第100条规定，对于诉中保全，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。第101条规定，对于诉前保全，申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。第五，公证证据保全的效力持久有效。法院诉前证据保全的效力维持时限较短，当事人诉前证据保全完成后若不及时不提起诉讼，法院将解除保全措施。2012年民事诉讼法第101规定，申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。第六，公证机构的中立地位和公信力使得其作出的证据保全更易为双方当事人从心理上接受和采纳。公证人的法律角色是永远无利害关系的独立的第三

11、人。 江晓亮：有奖活动中公证员的价值和责任，载中国公证2004年第10期。 公证员居中办理业务，其介入证据保全后更少受到其他人为因素的干扰，更容易保持保全活动独立、客观。第七，公证机构的有责性使其内部已建立错证追究制度，其因公证证据的准确性不够给权利人造成了诉讼风险后会承担相应的赔偿。公证法第43条规定，公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的，可以向人民法院提起民事诉讼。相比较公证机赔偿的稳定性和可靠性，法院证据保全虽赋予了申请人

12、对准予保全证据裁定或驳回保全证据申请裁定的救济途径，但赔偿的程序较为复杂。2012年民事诉讼法第107条规定，当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。国家赔偿法第38条规定，人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。二、法院证据保全的特色证据保全程序是指在正式进行证据调查期日之前，对那些有可能难以或者无法取得的证据事先进行证据调查并将其结果加以保存起来的诉讼程序，它在诉讼系属中是不同于本案诉讼程序的另外一种程序。

13、 【日】兼子一、竹下守夫著、白绿铉译：民事诉讼法，法律出版社1995年版，第117页。 在德国，修改后民事诉讼证据保全程序被称之为独立的证据程序。首先，法院作为审判机关，其对证据的保全是与相关诉讼紧密相连的，同一主体对先后两项活动的主持是便于提高后活动效率。法院证据保全可以由法院视案情需要和审理进展情况依职权开启，并将其纳入法院调查权证活动的范畴，当然法院依职权启动证据保全只能是诉中保全，是以当事人的先行起诉为前提的。2012年民事诉讼法第80条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。而公证保全证据具有被动性，

14、公证机构只能依申请人的申请启动保全程序，如若未经当事人主动引入诉讼并作为证明责任的承担方式向法院提出，法院通常难以知晓并不可直接将其纳入法庭调查并作为为裁判的根据。其次，法院作为司法机关，其在调取证据受阻的情况下可以依法采取强制措施对证据材料予以保全。证据规定第24条规定，人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。“人民法院对证据的诉讼保全，除具有保全证据的职能外，更多带有扣押查封的属性。” 王红梅：公证保全证据在证据领域中的地位及积极意义，载中国公证2010年02期，第34页。 公证机构作为非国家司法机关不具有司法权和行政强制

15、权，其行使证明权并无对当事人采取必要强制措施的法定权力，比如公证机构无权要求申请人以外的单位和个人提供所持有的证据材料，不能对有妨害证据保全行为的单位和个人采取强制措施，不具有查封等强制执行保全措施的行使权，因而在某些情况下难以保障保全取证的最佳效果。再次，申请人利用证据保全程序，其目的在于迫使相对人或第三人提出证据，其作为收集有利证据的手段。 【台】陈荣宗、林庆苗：民事诉讼法，台湾三民书局1996年版，第542页。第四，法院可保全的证据的种类较为丰富。对于国家秘密、个人隐私、商业机密等难以通过公证程序予以保全的证据也是法院保全的范畴；对于专业性强的高科技性证据，证据保全可以由人民法院聘请或者

16、指派司法鉴定机构来开展。第五，法院证据保全具有证据开示功能，可以使当事人相互了解对方掌握的证据，通过清晰争议焦点以增强庭审的对抗性。扩充证据保全制度，以充实事证开示制度，让当事人于诉讼前可充分收集证据，使法官于本案审理阶段无需介入太深，让法官只需开少数庭就可以结案，亦可事半功倍。 【台】邱联恭：在司法院民事诉讼法研究修正委员会第六四八次会议发言，司法院编司法院民事诉讼研究修正资料汇编，第601页。第六，法院证据保全的费用尽管需要申请人预交，但最终裁判结果将决定负担，申请人可因胜诉而避免了对保全费用的支付。证据保全的费用一般包括申请费、调查证据费用以及为证据保全而支出的其他费用。而在公证证据保全

17、中申请费及其他相关费用的承担者为申请人。 三、公证证据保全与法院证据保全的效力比较尽管公证证据保全与法院证据保全在活动性质、启动时间、承办主体、适用程序等方面有着较大的差别，尽管公证机构保全的证据与法院保全的证据尽管在日后的法庭审理时对双方当事人的质证方式、内容、程度上不尽相同，但二者的保全效力是相当的。首先，公证保全的证据在诉讼中无需当事人举证证明，进而有效的减轻法院负担，节约了司法资源。公证法第36条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。2012民事诉讼法第69条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应

18、当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。证据规定第9条规定，下列事实当事人无需举证证明： 已为有效公证文书所证明的事实，但当事人有相反证据足以推翻的除外。第75条规定，下列事实当事人无需举证： 已为有效公证书所证明的事实。其次，公证保全证据属于优势证据，具有较强的证明力。证据规定第77条规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定：国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定第64条规定，以有形载体固定

19、或者显示的电子数据交换、电子数据以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等法律效力。再次，法院在证据保全程序获取的证据原则上与诉讼程序中依职权或依当事人申请通过证据调查收集的证据具有相同的法律效力。但由法院保全的证据必须经过法庭的审查核实才能在诉讼中使用，必须经过辩论、质证才能作为定案的依据。如德国民事诉讼法第493条第1款规定，一方当事人在诉讼中援引作为独立证据的事实时，该独立的调查证据与受诉法院所为的证据调查有同等的效力。第285条第1款规定，当事人双方应就证据调查的结果，进行辩论以阐明诉讼关系。 谢怀拭译：德意志联邦共和国民事

20、诉讼法，中国法制出版社2001年版，第111113页。 第四，保全的证据为双方当事人共同或相互间发生事实关系的证明，因此不但申请保全证据的当事人可予以引用，如果对方当事人认为该种证据对其有利也可以加以使用。 毕玉谦：民事证据原理与实务研究，人民法院出版社2003年版，第449页。四、 当事人在证据保全种类上选择权的发挥在我国长期以来的职权主义诉讼模式中，过分强调法院依职权行使公权利，将属于非诉讼性质的公证证据保全视为对法院证据保全的补充。“公证机构需要重点审查所保全的证据是否用于正在进行的诉讼，如果用于正在进行的诉讼，公证处应不予办理，但人民法院有特殊要求的例外”的做法是行不通的，法院对证据保

21、全的管辖并不排除公证机构对证据保全的管辖。首先，对于诉前证据保全，应赋予利害关系人自主选择程序的权利，其既可以向法院提出，也可以向公证机构提出，由利害关系人自行选择。当然，应当尽量鼓励诉前证据保全在法院保全之外的领域完成，此举既符合民事审判方式由职权主义向当事人主义转化和过度的改革方向，进一步弱化法院在诉讼前的职能，保持中立形象，也能减轻其负担。但是证据保全应以当事人向公证机构申请为率先形式，只有在当事人不能通过公证获取证据保全时才可向法院申请进行保全的极端做法也是不可取的，这是对证据规定第17条“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的方可申请法院调查收集”规定的误读。其次，对于诉中证

22、据保全，有观点认为认为公证保全应在诉讼前提出，诉讼开始后当事人只能直接向人民法院提出证据保全。笔者认为，尽管人民法院是诉讼中进行证据保全的主体，但是并不因此就绝对排除公证机构在诉讼中对证据实施的保全，公证证据保全可以作为对法院证据保全的补充和配合。中国公证协会关于办理保全证据公证的指导意见（修订）第六条规定，申请人申请对已被查封、扣押的财产办理保全证据公证的，公证机构不宜受理，但经依法实施查封、扣押的机关申请或者同意的除外。再次，法律应加强法院对公证证据保全行为的支持。对故意妨害公证机构保全证据的，法院根可据其情节和后果按照民事诉讼法的相关规定采取对妨害民事诉讼的强制措施或追究其刑事责任。总之，在促进当事人主义诉讼模式发展的当前司法环境下，在选择的平等性和优先性上公证证据保全是完全等同于法院证据保全的，在对证据保全方式的选择上，应尊重当事人的自由选择权。公证机构对于证据保全申请，不论其是在诉前、诉中还是诉后，也不论申请事项是否涉诉，只要符合公证申请条件就应予以办理。即使在诉讼中当事人也可以将证据保全公证作为保全制度的首选，当事人可以在诉讼提起后为补充证据而申请公证证据保全。