软件知识产权保护——兼论《著作权法修改草案》.doc
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1、摘 要随着中国加入世界贸易组织,加强知识产权保护力度的需求增加。而知识产权的本质就在于保护利益,作为软件行业起步较晚的发展中国家,其保护力度如何取舍?在本国利益与外部压力之间如何平衡?在大国博弈之间如何以知识产权为武器保护本土软件行业的发展?在软件知识产权保护上主要有版权保护与专利保护两种手段,而各个国家之间对此的取舍亦不尽相同。软件侵权的认定在业界一直是难题,在本文亦有涉猎。此前刚落幕的著作权法修改草案对软件的版权保护有所改动,对行业的发展可谓有利有弊。因此,本文以此为契机,从修改草案论及与外国知识产权保护之对比以及软件行业的发展前景。关键词:软件知识产权;版权;专利;中外对比;修改草案AB
2、STRACTWith Chinas accession to the WTO,the need of strengthen the protection of Intellectual property rights has been increased.The nature of intellectual property rights is to protect the interests.As a developing countries with late started software industry,how to choose the intensity of the prot
3、ection?How to balance between their interests and external pressures? How to use the intellectual property rights as a weapon to protect the development of the local software industry between the great power game? There remains two ways on the protection of software intellectual property : copyright
4、 protection and patent protection, trade-offs between the various countries are also different.Identification of software piracy in the industry is a thorny,this issue also contains this article. Something about the copyright protection of software has been changed in the just-ended the modified dra
5、ft copyright law , the development of the industry can be described both advantages and disadvantages. Therefore, this article take it as an opportunity to contrast with foreign intellectual property protection, as well as prospects for the development of the software industry from the revised draft
6、 discussed.Key words:Intellectual property rights;Copyright;patent;Chinese and foreign contrast; the modified draft目 录绪 论1一、 软件知识产权概述2(一)软件概述2(二)软件知识产权2二、 软件知识产权保护3(一)软件知识产权保护模式3(二)中国软件知识产权保护现状4(三)国外软件知识产权保护现状5三、著作权法修改草案与软件著作权保护6(一)草案修改的背景及概述6(二)涉及软件著作权保护的条款7(三)修改条款简评7(四)草案对我国软件业的影响17结 论20参考文献22外文文献
7、原文23外文文献译文26绪 论人们当前的生活已离不开计算机软件,软件的应用渗透于生活的方方面面。中国作为一个人口大国,拥有着巨大的软件市场。但是由于一直以来不重视对知识产权的保护,中国的软件行业一直盗版横行。普通用户习惯性地使用各种侵权软件,软件公司之间的抄袭剽窃现象亦很严重。自中国加入世界贸易组织,要求中国加强知识产权保护力度的呼声越来越高。迫于国际舆论压力我国立法在此方面有所加强。然则软件业本身发展迅速,滞后的立法并不能有效遏制遍地开花的盗版现象。因此于2012年3月我国出台了著作权法修改草案。其中对软件知识产权的保护作出了相应的修改。在此文中,我结合了软件行业的现状就相关的修改条款作出评
8、述,并对比了国内外的保护现状。最后结合我自己的理解提出了软件行业内存在的问题并对行业的发展提出了自己的看法。一、软件知识产权概述(一)软件概述软件是用户与硬件之间的接口界面。用户主要是通过软件与计算机进行交流。软件是计算机系统设计的重要依据。为了方便用户,为了使计算机系统具有较高的总体效用,在设计计算机系统时,必须全面考虑软件与硬件的结合,以及用户的要求和软件的要求。计算机软件一般分为系统软件和应用软件:系统软件是指控制和协调计算机及外部设备,支持应用软件开发和运行的系统,是无需用户干预的各种程序的集合,主要功能是调度,监控和维护计算机系统;负责管理计算机系统中各种独立的硬件,使得它们可以协调
9、工作。应用软件是用户可以使用的各种程序设计语言,以及用各种程序设计语言编制的应用程序的集合。比如办公软件、图形处理软件等。 而随着科学技术的发展,软件一词的含义并不再仅仅表示计算机软件,而是扩展到能够运行在某些如计算机般具有运算能力的的设备上的程序集合。本文中所指的计算机软件,取宏观意义上的软件。计算机软件,包括计算机程序及其相关文档。计算机程序指一组指示计算机每一步动作的指令。计算机文档则是用来描述程序的内容、设计方法、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字或图表,如程序设计说明书、流程图、用户手册等 。(二)软件知识产权 知识产权,权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利。因软
10、件凝聚了人类的智力劳动,因而具有知识产权的特征。软件知识产权是指自然人、法人或其他机构对自己在计算机软件开发过程中创造出来的智力成果所享有的专有权利。软件知识产权的内容主要包括著作权、专利权与商标权。著作权指软件的表达(如程序代码、文档等)方面的权利。专利权包括软件的技术设计,如程序设计方案、处理问题的方法、各项有关技术信息等方面的权利。商标权则是指软件的名称标识方面的权利。本文对软件知识产权保护的讨论主要集中在著作权方面。软件受保护的必要条件是:必须由开发者独立开发,并已固定在某种有形物体(如磁带、胶片等)上。著作权法规所保护的是作品中构思的表现,至于作品中的构思本身则不是该法规的保护对象,
11、对软件的著作权保护不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。二、软件知识产权保护(一) 软件知识产权保护模式软件知识产权保护的模式主要有著作权保护、专利保护、商业秘密保护等手段。著作权保护是目前世界各国采用的主流方式。对软件进行著作权保护,其实现门槛低且保护范围广。而且,著作权法只保护软件的表现形式而不保护其设计思想,因为对于由不同语言编写的具有相似或相近功能的软件作品都加以保护,可以平衡各方的利益。专利保护一般作为著作权保护的补充。因为部分软件设计方法或实现思想有创新,属于可专利软件。而这些创新的思想无法由著作权法来保护。虽然专利保护的实现难度大,且在申请期间
12、容易泄密,但专利保护具有独占性,一旦获得专利将会带来丰厚的利益。除以上两种外,商业秘密作为一种保护手段广泛存在于软件行业中。因专利保护的实现难度难度大,软件开发商会选择自己的方式保护自己软件作品的设计思想、实现过程等不被别窃取。例如采取某些技术措施防止别人对自己的软件作品进行逆向工程而再现自己的软件作品。技术实力雄厚的大企业实现商业秘密比较容易。然而商业秘密保护的原则是不禁止别人用合法手段获取商业秘密。一旦别人通过合法手段取得了同样的成果,秘密将不再是秘密。这三种保护模式都各有利弊,各国在立法取舍之时通常都选择以最易实现的著作权保护为主、专利保护为辅相结合的保护模式。以著作权法广泛地保护软件的
13、具体表现形式,以专利法保护具有创新性的软件的设计思想和实现方法。此外,以商业秘密保护手段作为补充,实现对软件知识产权的全方位保护。下面主要从著作权保护方面简要介绍我国与外国软件知识产权保护的现状。(二) 中国软件知识产权保护现状我国在保护知识产权方面,先后颁布实施了著作权法、计算机软件保护条例、计算机软件著作登记办法、实施国际著作权公约的规定、商标法、反不正当竞争法等一系列相关法律法规,形成了综合性保护体系。因我国一直有免费使用盗版软件的习惯,因而初时立法不宜过于严峻,否则公众难以接受。因此立法留有余地,对于各种侵权行为的惩治力度相对宽松,待以后修改时增加刑事责任条款。从另一方面来看,在知识产
14、权保护中,过分地、片面地维护权利人一方的利益,必将使知识产品使用者的利益在无形中受到损害,从而对整个社会,特别是发展中国家支持可持续发展的科技能力建设,对知识的传播、共享和利用带来负面影响。此外,当前主要的知识产品和产权还是由一些发达国家或基于发达国家的跨国公司所持有,他们客观上具备知识垄断的先决条件。而反垄断法律法规、消费者权益法律法规的不完善和执法能力的薄弱,则更进一步造成他们在发展中地区实现其知识垄断的现实可能。再次,当前信息与通信技术特别是互联网的普及应用,我们已处在一个信息过载的时代,弱化知识产权保护有助于知识的传播和共享。我国现行的著作权法对软件著作权的保护并未作出特殊规定,而是视
15、作一般的著作权法保护的客体。软件对比其他著作权法所保护的客体有所区别。尽管软件在表现形式上接近于一般的文学作品,但软件与其具有决定性的差异功能性。软件是可以运行在相应的硬件设备上实现特定功能的作品。且软件的载体形式多种多样。因此,将软件视作一般的文学作品进行著作权保护确实有失妥当,不能充分反应出软件作品的特征。在此次的著作权法修改草案中就对此作出了新的规定,我将在后文进行详细阐述。(三)国外软件知识产权保护现状一些发达国家,不仅软件行业起步早于我国,连知识产权保护的意识都先于我国很多年,因而其立法比之我国可能更为先进,可以列作参考学习。美国在五十多年前开始对软件进行版权登记。经过这么多年的发展
16、,美国对权利主体的规定比我国立法更细致。对合作开发、受雇佣开发等权利的归属都做了规定。保护范围方面美国与我国类似,著作权法只保护软件作品的表现形式而非设计思想。美国立法比我国先进还体现于对数据库的保护。在经历了漫长的发展后,美国对数据库知识产权的保护已有相对完善的体制;而我国的数据库行业才刚刚起步,虽然学界对此已有诸多争论,但实质性的立法尚未出台,只能将数据库作为汇编作品纳入著作权法的保护之中。在保护期限方面美国比我国更久。这则是个见仁见智的问题。在著作权人权利方面美国法律中并无身份权一项。在侵权救济中,因美国属于英美法系,大量的司法判例极大的丰富了其救济的手段,远胜我国。日本亦采用版权保护主
17、导的保护手段,但对软件的专利申请有专门的审查机制,此点优于我国。通过专利申请而取得软件专利的数量也远远超过我国。日本IT业较之我国发达,专利保护功不可没。欧洲各国除德国于版权保护中包含对软件的相关文档的保护外,其余各国皆与我国类似。欧洲各国认为软件设计思想即算法属于自然科学不应归于专利,因此没有对软件的专利保护。不过各国皆认为承载了某种特定软件的设备应归于具备新型功能的发明因而可以实施专利保护。在数据库的保护方面,欧盟早已通过单独立法对数据库的知识产权进行保护,其进步性值得我国借鉴和学习。从近来发达国家的立法和司法判例来看,这些国家都有缩减保护范围、防止垄断的倾向。而发展中国家软件行业的一个普
18、遍现象是:相较于花费高昂的正版软件,普通公众更乐于选择价格低廉的盗版软件。因而发展中国家立法保护相对都较落后且宽松。然而这种现状会导致国家之间的摩擦和冲突。要改变这种现状还需要发展中国家在立法时注重各方面的平衡。三、著作权法修改草案与软件著作权保护(一)草案修改的背景及概述2012年3月31日,国家版权局网站发布公告,就中华人民共和国著作权法(修改草案)(以下简称草案)开始公开向社会征求意见。修改草案规定了著作权集体管理组织对于非会员开展延伸性集体管理,并增设“权利的限制”一章,明确了法定许可制定实施过程中的付酬机制和法律救济机制,提高了法定赔偿的上限标准,并增设了行政强制措施。对于延伸性集体
19、管理制度,著作权集体管理制度是衡量一个国家或地区著作权保护水平的重要标志,也是解决使用者合法使用作品的重要途径。近年来,中国建立了一系列著作权集体管理组织,但是社会各界关于著作权集体管理的认识和知识尚有待提高,很多作者还没有加入相应的集体管理组织,在现实中常常出现使用者愿意合法使用作品却找不到权利人的情况。因此,草案根据中国国情,借鉴北欧国家著作权集体管理制度,原则性规定了延伸性集体管理制度,即对于具有广泛代表性的著作权集体管理组织,国务院著作权行政管理部门可以许可其代表非会员开展延伸性著作权集体管理业务。一直以来,中国著作权保护制度实行行政保护和司法保护双轨制,但是现行著作权法中没有规定任何
20、行政强制手段,尤其在网络技术迅猛发展互联网上侵权盗版现象普遍甚至在某些地区、领域和环节还十分猖獗的形势下,这种立法上的不足和欠缺已经严重影响和制约了著作权行政保护的有效性和威慑力,不利于打击侵权盗版行为,著作权行政管理部门特别是一线执法部门在实际执法和社会监管中反应强烈。为有效有效打击侵权盗版行为,完善中国著作权行政保护制度,草案加了著作权行政管理部门执法手段的规定。(二) 涉及软件著作权保护的条款除以上修改外,此次草案的修改也涉及了对软件知识产权保护的内容。现行的著作权法并没有将对软件的保护单独罗列,而是将其视作一般的客体保护。而在修改草案中,新增了一些针对软件著作权的特别条款。在涉及软件著
21、作权的条款中,新增了对软件的定义。其定义也包含了对软件保护的范围。新增了软件持有者的合法使用权限,这是现行著作权法所没有的,同时还规定了权利的限制。同时增加得还有其他合理使用的条款。另外,草案还增加了软件使用中有别于其他客体的特殊使用。比如可以基于学习的目的免费使用软件,或者基于获得必要兼容性信息的目的复制或翻译部分软件,或者为了改进软件的功能而修改软件,以及善意第三人的相关保护。此次的修改草案较之现行法律对软件著作权的保护规定得较为细致,接下来我将逐条列出相关条款并作简要评述。(三)修改条款简评此次著作权法修改草案对软件著作权权保护有重大的改动的主要有以下条款。1、第三条第三条 本法所称的作
22、品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力成果。其中新增第十五款:计算机程序,是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列,同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。修改前的著作权法所使用的概念是“计算机软件”。计算机软件,是与计算机系统的操作有关的程序、规程、规则及与之关的文件(文档)。计算机程序,是适合于计算机处理的指令序列。处理包括使用汇编程序、编译程序、解释程序或者翻译程序来处理想要执行的程序及该程序本身的执行。现在业界从事软件开发工作通常采用软件工程方法学,
23、软件开发人员采取分工协作的方式完成软件的开发工作。软件开发的过程可分为需求分析、概要设计、具体设计、编程实现、软件测试、交付使用等若干个阶段, 由不同部门的工作人员完成。计算机源程序与各种文档都是软件开发不同阶段所产生的、体现工作人员创造性劳动的文本,两者二合为一则客观地反映了软件开发过程的全貌。通常, 在软件开发过程中, 计算机程序的编写只是其中的一个步骤, 而文档的编写却贯穿软件开发的全过程,从最初的需求到实际的开发到最后的测试及交付都必须有相关的文档。做过软件开发的人都知道,需求分析、概要设计、详细设计等步骤的完成需要对软件行业有深入的了解,其技术人员需要有着丰富的从业经验。而编程人员的
24、门槛则低得多,只需掌握了一定的编程语言和技术就可以完成相关代码的编写工作。在开发的过程中,系统架构工作远比代码编写工作凝聚了更多的创造性劳动。编程人员只的工作的流程是架构师提供设计蓝图而由他们实现,就像建筑工人按照设计师给出的设计图修建房屋。而架构师则需要对整个开发过程提出创造性的见解与指导,相当于要画出整个建筑的设计蓝图从大致的模型到每一处细节的实现都体现在相关的文本之中。法律只立法保护建筑工人修建的房屋而不保护建筑师的设计,这不是舍本逐末么?由此可以看出,仅仅对计算机程序加以保护, 所涉及的是程序直接编写人员的利益,其他参与软件开发并做出重要的创造性工作的人员的利益不能充分体现, 例如系统
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