法律论文“小产权房”法律问题刍议.doc

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1、“小产权房”法律问题刍议 “小产权房”法律问题刍议是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，“小产权房”法律问题刍议是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，“小产权房”法律问题刍议的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。 摘要：小产权房愈演愈烈，许多在农地上开发，因此耕地被非法占用，且正在急剧减少。小产权房与法律法规相冲突。为保证国家粮食安全和社会稳定，中国应根据实际情况并借鉴其他国家和地区的立法例，坚持土地利用

2、总体规划和耕地管制制度，严格、合理地限制农用地转为建设用地，防止非法开发小产权房占用农地的现象继续蔓延。在补办手续并履行相关法律义务后，适时将小产权房纳入法治轨道，有利于此问题的解决和社会的和谐稳定。关键词：小产权房；限制；耕地保护；法治中图分类号：DF521文献标识码：A一、“小产权房”现象的出现及其发展(一)小产权房的特征最近几年，小产权房是一个热门话题，几成街谈巷议。从现有的资料看，较早的小产权房开发于上个世纪的90年代初。1994年，北京市的香堂村的第一批小产权房开始出售，现在已形成一定规模，销售状况一直不错。它主要集中在某些大中城市的城乡结合处，形成具有一定规模的小区。有的小区占地面

3、积上千亩，规模庞大，甚至集别墅、公寓、住宅、购物中心、古文化街、五星级酒店为一体。“小产权”房与合法的产权房相区别。它有如下特征：其一，购买者没有合法的产权证书。“小产权”(有称“乡产权”者)，是相对于合法产权而言的。商品房的合法所有者应持有由县级以上的人民政府颁发的房屋所有权证书，而“小产权”房并不配有合法的房屋所有权证书，有的消费者能得到由乡镇一级人民政府颁发的产权证，但该项证书不能得到国家的承认。其二，价格低廉。“比经济房还经济”是小产权房住宅得以畅销的重要原因，它们的价格可以比同地点的商品房的市场价格低一半以上。但是根据售楼人员的说法，这些房产是不能得到银行按揭的，这也是限制小区楼盘的

4、开间不能太大，单位价格不能太高，一次性付款的资金量不能太大的原因。否则购房人会发生支付困难。因此，虽然“小产权”房并未得到法律的承认，许多消费者也愿意铤而走险，购买这些价格低廉的“小产权”房。其三，在主观上销售者和购买者存有侥幸心理，认为小产权房可能在将来被合法化。换言之，他们对小产权房的销售和购买均没有足够的信心认为这种交易是符合法律规定的，但由于“有利可图”，还是愿意冒险。其四，社会对它存有不同的看法。这首先表现在政府在不同的时间有不同的态度。国务院先是严令各地禁止小产权，之后，国土资源部负责人又强调一些已经形成一定规模、符合土地规划的小产权房可以考虑让其补齐手续转为合法，但没过多久，国土

5、资源部又说该报道失实，符合规划的小产权房不存在。另外这还表现在理论界对小产权房存在针锋相对的观点，或认为开发、存在是正当的，应将其合法化，或认为应禁止其销售(详见后述)。其五，“小产权房”事关重大。小产权问题能得到社会各界的广泛关注还表现在小产权房背后所存在的经济利益。农民愿意在自己的土地上开发小产权房，开发商也冒着违法利用农用地的风险开发小产权房的原因，也许就是小产权房背后所具有的更深层次的利益的驱动：村集体拿土地来作房产开发，可以获得数额可观的出让金，农民能得到好处，获得分红，开发商自然也能获得高额利润。对农民而言，除了土地和房屋的保障之外，缺少其他保障，又没有城市生存技能，所以愿意让他人

6、在自己的土地上建小产权房。除此之外，还有一个原因：“如果村里不开发小产权房，土地一旦被地方政府征用，那么土地的大部分利润将被地方政府拿走”。小产权房不仅是个经济问题，也是个法律问题。“小产权”房的问题是由于一些法律法规的不够合理，不足以在国家土地总体规划、土地管制和农民的基本利益之间找到平衡引起的，这些问题的解决还要靠立法的完善来实现。因此，法学家们也针对小产权的问题展开了激烈的讨论，同时，在近年来的一些立法活动中，学者们也在考虑如何弥补因“小产权”的出现而显现出来的法律漏洞。比如在刚实施不久的物权法的起草过程中，王利明教授领导的课题组曾经对“长期不允许土地上的建设用地使用权和宅基地使用权进入

7、一级市场自由流转，受损害最大的是集体组织的成员农民的利益”这个问题进行过研讨。“小产权”问题还是一个关系到社会稳定的问题，土地管理法明确规定了“国家实行土地用途管制制度”，对耕地、基本农田保护尤其严格。国务院规定18亿亩耕地红线要保到2020年。这种违规将农用地转为建设用地的行为惊动了国务院，国土资源部土地利用司负责人表示：“农村集体建设用地数量剧增，如果再任其蔓延，其结果就是冲击土地供应的闸门，冲击国家宏观调控政策，并危急农村稳定和国家粮食安全。”从2007年8月份全国开始了土地执法百日行动，对全国违法违规利用农业用地的情况进行清查，可见，农业用地的急剧减少已引起了国家的高度重视。(二)“小

8、产权房”的迅猛发展“小产权”房的报道始于北京所出现的现象，但“小产权”房的存在并不局限于北京，它遍布我国的大江南北。从北京的太玉园到郑州的帝湖花园，到南京的“凤翔花园”，这些都是规模庞大且高档的小产权住宅区。南京市栖霞区国土局一位负责人称：“起初是村委会给农民盖集中区、中心村和农民公寓时，把多余出来的房子私下买掉。但他们很快发现，除了建设费用外，小产权房没有其他任何成本，利润丰厚，一些村镇，街道开始成片开发，在城市周边由点到面像滚雪球般变大。现在，小产权房也由最初满足拆迁农民和低收入者的基本住房需求，逐步异化为中高档房甚至别墅，成为少数人用来攫取暴利的工具。”小产权房的房屋由于没有完善的销售手

9、续，因此全国范围内的数量很难统计，但一些机构、专家的抽样调查却显示，小产权房屋的数量惊人，北京大概占20左右，深圳这样的城市占的比重就更高，有的可能高达40近50。国土资源部土地利用司负责人介绍，近年来，农用地非法人市现象在一些地方，相当普遍。据估算，每年新增建设用地95以上属于农村集体农用地。1997年2006年，全国村庄年均新增面积9l万亩，占新增建设用地总量的15。而且，当前农村集体建设用地管理存在问题，违法批地等土地违法违规行为的主体，已由地(市)级政府向县、乡(镇)政府甚至基层村组织蔓延。其中一个最主要的形式就是“以租代征”，即规避土地规划计划的控制，规避法定的农用地转用和土地征收审

10、批程序，规避土地使用有关税费，将农用地直接进行非农业建设。二、“小产权房”与现行法律规定的冲突从以上的介绍和分析可以看出，“小产权房”问题在当今中国的社会生活中是一个不可忽视的问题。在中国的立法和司法实践中具有十分重要的意义。然而，“小产权房”现象的关键之一，是这种现象与现行法律制度的相互关系问题。从目前揭示的情况看， 小产权房与现行法律制度的关系可概括为如下几个方面的冲突：第一，“小产权房”的开发与现行法律规定的土地利用总体规划的冲突根据土地管理法有关土地利用的规定，土地被分为各种不同的用途，其中农用地(为农村集体经济组织所有的土地)的用途更改受到严格控制。如要将农用地改变为建设用地，须经过

11、严格的审批程序。然而，“小产权房”是由农村集体经济组织、开发商自行开发，未经过土地管理法第43条和第44条规定程序办理征用手续，因此，它与现行的土地利用总体规划是矛盾的。如果小产权房继续存在和发展，则国家的土地立法就难以得到实施，其目的也就难以实现。第二，“小产权房”的销售合同与现行法律规定相抵触根据现行房产交 “小产权房”法律问题刍议是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，“小产权房”法律问题刍议是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，“小产权房”法律问题刍议的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请

12、注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。易的有关法律规范，房屋产权取得须符合如下要件方能成立：要件之一是须有合法的买卖合同。法律明确规定不动产所有权的变更合同应当为书面形式，并且合同当事人必须有处分标的的权利，另外标的必须合法存在，否则合同无法律效力。而小产权房的销售并不完全符合以上几个要件，虽然从现有的资料看，消费者与开发商都签有书面形式的房屋买卖合同，但是，该合同的标的小产权房的存在并不符合法律规定；另外，由于开发商没有取得开发房产所占用土地的使用权，因此开发商开发小产权房的行为有违有关土地法律法规，从而不具有处分小产权房的权利，合同的当

13、事人不具有合同标的的处分权，因此该合同不符合合同法的相关规定。第三，登记与现行法律的规定不相符合。不动产的交易须进行登记方能有效保证不动产所有权人的利益。城市房地产地产管理法第60条规定：在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级地方人民政府房产管理部门申请登记，有县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。由于“小产权房”未能满足上述法律条文的要求，因此，在交易过程中不能依房地产法规的规定进行合法的登记并取得产权证书。有的消费者虽能取得“房产证”，但此种证书的颁发机关不符合上述规定的行政级别。如北京市通州区张家湾镇太玉园的小产权房虽“有张家湾镇人民政府监

14、制字样的房屋买卖合同。合同第十条显示，购房者对房屋享有永久所有权，依法享有出租、转让、买卖、赠与、继承的权利。”和“有张湾镇人民政府发放的一张房屋所有权证，其中载明了房屋的买卖、继承、赠与、分析由其受理”，相关的解释是“因为是农民的地，使用权没有什么70年一说，是永久的。”但乡镇一级政府根据有关法规不具备颁发产权证书的资格。因此，“小产权房”的登记及产权证书的颁发与现行相关法律规范也是相抵触的。正是由于“小产权房”与现行法律规范之间的冲突，使“小产权房”的未来充满了悬念。三、“小产权”房的未来走向这个问题与社会对财产自由权利和国家对土地利用进行控制的认识联系在一起。具体而言，它与政府和理论界的

15、学术思想相关联。综合分析和归纳，对小产权房问题的争论可作如下分类：第一类为“小产权房”非法论。这以国土资源部的最新态度为代表。这一态度见于有关“国土资源部澄清符合规划小产权房不存在”的报道。该报道称：“就媒体符合规划小产权房可转为合法的报道一事，国土资源部有关负责人表示，该报道失实。这位负责人重申，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。”这种观点也得到了一部分房地产商的支持。如任志强认为建设部应禁止小产权房，而不是仅仅做出“风险提示”。“建设部虽无权管理非城镇国有土地上的建设行为，但有权管理违反房地产管理法的市场销售行为。不管小产权的建设是否合法，其对社会销售行为是违法的。建设部有

16、权依法禁止小产权房的对社会公开的销售行为和没收其所得。”第二类为“小产权房”正当说。这类观点认为虽然“小产权房”与现行法律相违背，但问题不在“小产权房”而在于现行法律不合理，也可理解为现行法律与更高层次的“法”(自然法)相违背。这以北京知名学者秋风为代表。他认为：“农民确实违反了现有的部分法律、政策，但是，他们的行为在现有的法律中也是有一定依据的，因为现有的法律赋予了他们对土地的所有权，这自然会被农民理解为自己有处分之权。更重要的是，农民们的活动虽然违法，却没有违反法律之上的法律、一切法律的标准自然法。他们的活动之所以被贴上违法的标签，不是因为他们做了不正确的事情，而是因为法律本身不合理。也就

17、是说，现行的土地法律法规政策体系在很大程度上违背了保障私人财产权的自然法，违背了人们对于土地权利归属的常识，也违背了中国社会行之数千年的关于土地权利的习惯法。”“任何明理的人都清楚：小产权房虽违法但正当。”以上两种观点可谓针锋相对，所不同的是，以政府为代表的“非法论”虽未详述法律背后的法理，但也暗示了现行法律无可挑剔，是合理的，有立法上的道德依据，因此应该得到坚定不移的实施。而第二种观点则认为现行法律不具备更高层次的法理基础，因而应该加以修改。值得注意的是，第一类观点未言明的法理或许并不为多数人认同，因而才出现了前后不同的意见，即在有了“国土部称符合规划的小产权房可考虑转为合法化”之后，又出现

18、了否定这一报道的“澄清”。但是澄清之后，似乎也未能刹住“小产权房”的泛滥。就在有关澄清的报道之后，媒体又以“现房每套13万元起，小产权短信再露头”对其销售进行报道。从这种情况看，现行法律关于土地利用总体规划和农地管制制度的贯彻实施因小产权房的前途未定，仍面临严峻的考验。基于对实践和理论两个方面的认识，笔者认为现行法律关于土地利用总体规划、农地管制和耕地保护制度本身从总体上说具有一定的合理性。建设用地包括小产权房的开发不应脱离现行法律的轨道。从实践方面看，基于中国的人口和耕地面积的严峻形势这一事实，中国须要从立法方面高度重视耕地保护。据央视经济半小时1月6日报道，日前，国土资源部部长徐绍史公布了

19、这样一个数字：截止到2006年，全国的耕地面积为18亿2700万亩，人均只有1.39亩，其中北京、天津、上海、浙江、福建、广东六省市人均拥有的耕地比联合国粮农组织确定的0.8亩的警戒线还要低。2007年9月中旬到年底，国土资源部专门部署了全国土地执法的百日行动，结果发现，违法违规侵占土地的数量惊人：清理出来的违法违规的案件宗数是32000件，涉及到的土地是数百万亩。在这些被侵占的土地中，大量农业用地被用来开发小产权房。其实，类似的有关农地逐步减少报道还有很多。2007年7月，全国政协委员陆仁达指出，估计到2030年中国失地农民将达1.1亿人，其中五千万以上的人处于失地又失业的状态，陷入种田无地

20、、就业无岗、低保无份的困境，这将是中国社会稳定 的巨大隐患和经济发展的重大难题。与此相关的是中国的粮食安全问题。如果相关法律得不到实施，则耕地减少的速度或许还会更快，粮食安全问题还会更加尖锐。几年前曾有西方学者提出“谁来养活中国”的问题。提出这个问题或许包含着某种危言耸听的目的，但从人均占有耕地面积的比率来看，中国的确是一个资源有限的国度，须要严格控制建设用地以避免耕地的浪费。从目前城市人均建设用地的面积来看，中国已是最大的国家之一。据统计，“我国城市人均建设用地已达130多平方米，远远高于发达国家人均82.4平方米和发展中国家人均83.3平方米的水平。2004年全国村庄建设用地按当年农业人口

21、计算，人均村庄用地218平方米，高出国家定额最高值(150平方米人)45.3。”从这方面说，对小产权房的开发进行监控不能不说是非常必要的。如果对其放任自流，则出现上述大量失地又失业的人口似乎并非危言耸听。如果大量失地农民又失业，则社会稳定就难以被持续的维持下来。从这个意义上看，中国的国情须要对耕地进行保护，而这已被有关土地立法肯定下来，现在所需要做的似乎是消除对土地管制立法的怀疑。这不仅关系到当代的社会稳定问题，更关系到中华民族子孙万代的长远的利益。从理论方面看，财产自由权利虽然是保障人权的重要基石，需要得到足够的重视和制度保障。但这并不妨碍政府为了公共利益和整个社会长远的福祉而对其进行某些必

22、要的限制。在自由主义的故乡英国也有有关土地管 “小产权房”法律问题刍议是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，“小产权房”法律问题刍议是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，“小产权房”法律问题刍议的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。制的立法。在英国，为了公共健康、公共舒适及环境利益而加以控制的需要，有关土地的财产法上世纪以来日益受到公共利益立法的影响。英国议会对土地财产的干预依据为法国民法典中这样的表述：

23、“个人如何处分其宝石或图画意义甚小，但是，个人处分其土地的方式事关整个社会，这正是社会需要制定规则并对其处分权加以限制的理由。”英国法律还要求：在任何土地开发使用发生之前，必须获得有权部门的许可。申请者申请被驳回时可向国务大臣或其检查官上诉；但是，当开发使用土地违背地方当局管理时，可导致罚金处罚，如果属未经许可建筑，就可能给所有者以强制拆除建筑物为代价的处罚。如果说英国的立法例离我们较远的话，那么属于中华法系传统的台湾地区的立法，也根据公共利益等需要对不动产财产自由权利进行了某些限制。谢哲胜教授在其不动产财产权的自由的限制以台湾地区的法制为中心一文中说：“法律限制不动产的取得情形，有关于权利主

24、体的限制，是由法律规定某种不动产财产权必须具备一定身份资格者才能取得，或因不具备某种资格而受到一些限制，例如2000年之前土地法第30条规定限制能自耕者才能承受农地，土地法第17条到第20条规定外国人取得土地权利的限制。关于权利客体的限制，是由法律规定某种不动产不得为私有财产权的客体，如土地法第14条规定的土地。”随着环境保护问题对人类安全的意义日益凸现。传统的契约自由观点似乎越来越多地受到挑战，尤其是在涉及公共利益领域时，财产处分的自由与环境保护、粮食安全和社会稳定方面的冲突，需要国家运用公权力对其进行权衡，寻求既能保护个人权利又能促进公共利益实现的途径。这似乎已成为世界大多数政府面临的问题

25、。台湾和英国对土地权利进行限制的立法例说明，在处理土地问题上赋予政府进行监控的权力，对不动产权利主体的行为进行某些限制是必要的。基于以上理由，似乎可以认为，限制农用地的自由流转以保护耕地并非不正当，只是由于某些规定不够合理，这一制度不能得到有效执行。因此，我们现在要做的是权衡个人利益和公共利益二者的法益，在公共利益和个人利益冲突时，找到个人、集体利益与整个社会公共利益的平衡点。对小产权房放任自流似乎是不可取的，必须加以限制，必须维护国家粮食安全和社会的稳定，考虑长远的利益。所以，为了避免小产权房继续发展而带来的弊端，立法有必要更加合理地对不动产所有权进行适当的限制。小产权房究竟能否合法化不能一

26、概而论，从目前情况看，部分小产权房的合法化似乎不可避免。依据现有资料，有些小产权房占地属于非耕地。将这类不占用耕地的小产权房合法化似乎是可行的。其一。如若开发的土地占用的不是耕地，就应该不会危及到粮食安全和社会的稳定，开发商和村集体的违法违规行为似乎还未构成严重的社会后果；其二，将利用非耕地开发出来的小产权房合法化起码不会鼓励房地产开发商和村集体继续违法利用耕地的行为，不会加重耕地急剧减少的趋势。其三，对于已被非法利用为建设用地的土地来说，将一部分小产权房合法化可以减少因违法行为带来的浪费，对一些在城里买不起住房，迫不得已铤而走险购买小产权房的消费者来说也少一些损失。但是对于可合法化的小产权房

27、，应当到法定机关补齐手续，并履行应尽的义务。但是对于那些非法利用耕地正在开发的小产权房不应当被合法化，而且对有相关责任的政府责任人和开发商应当进行严肃的处理，让他们承担相应的法律责任。并且应当明确规定不允许再非法占用农业用地，制定严格的惩罚制度，对继续非法使用农业用地的政府机关的责任人似乎有必要给予相应的惩戒。为了解决因“小产权房”的合法化而造成的不公平问题，“小产权房”的购买者和开发商都应当向国家上缴一部分罚款，作为非法使用农业用地给国家造成的经济损失的赔偿，这似乎也是不过分的，而对越权颁发小产权房“房屋产权证”的政府的责任人让其承担相应的法律责任似乎也是必要的。主张修改现行法律以迁就小产权

28、房的观点，所持的证据之一是小产权房能给开发它的农村集体经济组织及其成员带来可观的经济利益。这似乎是不可否认的，但是基于小产权房的开发有可能成为粮食安全和社会稳定的威胁，我们似乎应该修改法律以保障农村集体经济组织及起成员的经济利益，而非承认小产权房的法律地位，使其继续蔓延。北京理工大学经济学教授胡星斗也认为，应当改革土地制度，在作好规划、管理的基础上，把土地的利益留给农民。现有的土地征用制度给土地被征用的农民的补偿并不能切实有效地保证农民的利益，农民能从开发商那获得更多的补偿自然愿意把土地拿给开发商开发。我认为我国现有的土地征用补偿制度应该得到改进，具体可以借鉴英国土地法的规定：“土地所有者应当

29、就土地被征用的损失获得补偿。这里的补偿不仅仅包括土地的征用费用(征用费用必须是当时的市场价格，也就是说这个价格应该是被土地所有者自己拿到市场上去卖所能期待的合理价格)，还包括土地保留在所有者手上损耗的补偿。对于一切直接损害结果所有者都有权请求赔偿。如果土地被征用后实际价值上涨，那么所获得的补偿应当同上涨的价值相称。如果土地上的建筑不具有“市场价格”，由于土地被弃置，补偿费用应当仅以用地的价值为基础。如果土地本身不具有可估计的“市场价格”，比如说，墓地，那么土地特别法院有权根据1961年土地补偿法第5部分，如果在其他地方恢复土地是真正在预期中的且是能令人满意的，那么应当根据恢复等值的土地的合理费

30、用来估计给予土地所有者的补偿。”按照我国的土地管理法关于土地征用补偿的条文，给予农民的补偿是根据土地在农民手上每年能产生的价值来计算的，而英国的土地补偿考虑了土地的市场价值因素，这是值得我们借鉴的地方。当农民的土地被征用后，农民能获得与土地市场价格相称的利益，似乎也就不会再有太大的损失。这样就能为土地利用总体规划、土地用途管制制度和耕地的保护创造条件。因此，要解决小产权房与土地利用总体规划、土地用途管制制度、耕地保护的冲突，应当从立法上考虑，完善我国土地管理法第47条的规定，制定能够切实保护农民利益的补偿制度。四、结语：社会应该理智地对待“小产权”房小产权房问题不仅关系到农民、消费者、开发商的

31、利益，还关系到国家的粮食安全和社会稳定这个大问题，应该得到全社会的理智对待。政府在清查违法违规利用农用地的同时，及时采取措施防止小产权厉现象继续蔓延似乎是迫在眉睫的，同时说服社会各阶层自觉遵守土地利用总体规划和农地管制制度也是当前的重大任务之一。立法机关似应该制定更加合理的土地征用补偿制度，使农民的利益与国家土地总体规划和土地管制制度得到平衡。具体而言，就是应当及时修改土地管理法第47条，以使农地所有者即农村集体经济组织的成员在其土地被征用时能够得到合理的补偿，以消除其规避法律法规的主观条件。另外，社会舆论也应当理智地看待小产权房，在看到它的某些“好处”的同时，也应从更宏观更长远的角度分析其可

32、能存在的弊端。总之，全社会都应当为保住18亿亩耕地红线而努力，为国家的长远利益考虑，防止小产权房继续蔓延。我真诚地希望小产权现象的愈演愈烈只是短期现象，希望小产权现象最终能成为历史发展的插曲，希望它能成为加快中国法律制度完善的动力，而非粮食安全和社会稳定保障道路上的巨大障碍。其他参考文献Baker, Sheridan. The Practical Stylist. 6th ed. New York: Harper & Row, 1985.Flesch, Rudolf. The Art of Plain Talk. New York: Harper & Brothers, 1946.Gowers

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