浅析知识产权垄断法律认定的基本原则.doc

《浅析知识产权垄断法律认定的基本原则.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《浅析知识产权垄断法律认定的基本原则.doc（11页珍藏版）》请在三一办公上搜索。

1、浅析知识产权垄断法律认定的基本原则文章来源 毕业论文网 摘要 在知识经济的条件下，知识产权的存在环境发生了巨大的变化，同时知识产权行为人的权力行使行为也发生了变化。为了应对于这些变化所提出的新问题，构建科学的知识产权垄断认定原则就显得极为重要。本文作者试图从一般意义的角度进行探索，并提出同等对待的窗口原则、合理分析原则和本身违法原则，进而论证它们对这些问题的解决和作为一般原则的可行性，以期最终实现知识产权领域反垄断规制的价值和目标。 关键词：知识产权   知识经济  同等对待的窗口原则  合理分析原则  本身违法原则 On The G

2、eneral Principles of Recognizing The Intellectual Monopoly by LawAbstractUnder the conditions of knowledge economy ,the existent circumstances of intellectual property change greatly; at the same time ,the acts depending the rights of intellectual property have varied with them .With an intention to

3、 cope with these novel problems that are put forward by the variations, structuring the scientific principles to recognize intellectual monopoly seems indispensable. The author of this thesis is trying to exploring them from the prospect of a generous principle, and comes up with the equally treatin

4、g as a window, the rule of reason and pr se doctrine ,and then demonstrate the feasibility of them as the generous principles and the tool to solve the problems above , in order that achieves the antitrust values and aims within the field of intellectual property. Key words: intellectual proper

5、ty； knowledge economy; the equally treating as a window; the rule of reason; Per se doctrine , 目录 引言. 11知识产权垄断行为的概念及有关问题. 22在反垄断分析中对知识产权适用于其他财产权同等对待的窗口原则    42.1同等对待的窗口原则的可采用性分析. 42.2 同等对待原则在知识产权垄断认定的实践中的表现. 53对竞争结果损益进行分析的判断的合理分析原则. 53.1合理分析原则的可行性分析. 63.2合理分析原则在知识产权反垄断分析认定中的

6、适用. 73.3合理分析原则在实践中的适用方法和表现. 84竞争损害确定而适用的本身违法原则. 94.1本身违法原则与合理分析原则利弊分析. 94.2本身违法原则在实践中的适用. 10结语. 11谢辞. 12参考文献. 13引言2008年10月20日，微软（中国）公开新一轮的正版增值计划，按照微软的计划，使用微软的用户一旦升级，盗版的用户将会得到微软最明显、最直接的提醒就是每小时黑屏一次。根据微软公布的信息，这些提醒信息只针对微软Windows XP专业版的用户，一旦被验证使用盗版，用户的电脑桌面将变成黑色，并出现一个对话框，提醒用户是盗版的受害者，并出现盗版的相关标志。微软此举引起海内外的纷

7、纷评议，有相当一部分人士认为微软此举是针对中国的知识产权反垄断相关规定的缺失，而有意试法。的确，在我国的相关立法文件中找不到任何具体的与此有关的依据，这不仅让我们对中国知识产权的反垄断工作感到急迫，而且提醒我们加强对此立法完善的重要性。在新颁布的中华人民共和国反垄断法第五十五条规定：“ 经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”为我国的知识产权反垄断工作提供了强有力的法律依据。下面笔者将从知识产权垄断的概念，以及对知识产权反垄断的基本原则等方面加以论述，并对知识产权垄断的法律认定基本原则可行性进行浅析。

8、  1知识产权垄断行为的概念及有关问题要明晰知识产权反垄断的准确含义，就需要首先清楚垄断的一般含义。垄断作为竞争的对立面，受到世界各国的普遍规制。概括地说，垄断是指特定主题在经济活动中限制阻碍竞争的状态和行为。具体说来，垄断是指企业或其他组织单独或联合起来采取经济的或非经济手段，在特定市场实行的排他性控制，从而限制或阻碍竞争的状态和行为。另外，垄断也可以由个人实施，如版权等权利可以被版权人用于垄断。1垄断包括垄断行为和垄断状态，其中垄断行为是各国反垄断法规制的主要对象。但垄断行为很容易与垄断状态联系到一起，故而，在个别国家对特定的垄断状态也进行规制，例如日本。知识产权垄断相

9、对一般的垄断而言，有自己的特点。就“知识产权垄断”这个概念的使用来说，人们主要从三个层次加以使用：一是知识产权本身属于一种专有权，具有独占、专有之意；二是知识产权人滥用知识产权损害公私利益的行为；三是指知识产权拥有者凭借知识产权限制竞争的行为。2显然，我们均认可知识产权的本身即有专有性，是应受到法律保护的，任何人都不能随意违法侵犯他人的合法拥有的知识产权，那么毫无疑问，法律需要对知识产权垄断进行规制的是后两种情况。据此，从一般的竞争法的角度，笔者认为知识产权垄断是知识产权人凭借知识产权产生的某种优势进行排除或限制竞争，妨碍公平竞争秩序等扭曲竞争，而应受到法律规制的行为和状态。其特点有三：首先，

10、知识产权垄断的主体为知识产权人，包括知识产权所有者或其他合法持有者。知识产权的所有者作为知识产权的垄断人理由很明确，此不赘述，重点是知识产权的合法持有者。知识产权的合法持有者范围很广，如知识产权的所有者的继承人，专利权的独占被许可人，以及实施知识产权垄断的协同行为人等，都可以包括在知识产权合法持有人的范围。对于知识产权人的认定应坚持依行为和关系原则，不能事先定论而缩小知识产权垄断的主体范围，得依案情定论，甚至在某些情况下，当事人利用无效的知识产权从事垄断也可以构成知识产权垄断。其次，知识产权垄断人从事了扭曲竞争的排除或限制竞争行为，或达到阻碍公平秩序的状态。人的行为是法的调整对象。3知识产权人

11、必须实施了某种行为，且该行为在客观上产生一定的反竞争效果。最后，知识产权人实施的行为是利用知识产权产生的特定优势。进行垄断的方式有很多，例如，固定价格，独家交易，实施独占性的技术标准等，但唯有凭借知识产权所产生的优势才可以将之定性为知识产权垄断。知识产权产生的优势是泛指由知识产权的产生而形成的知识产权自身优势和知识产权利用优势。其中，自身优势是知识产权人对知识产权的专用，控制和独占。而知识产权的利用优势，是知识产权人在市场交换中产生的各种优势。知识产权的利用优势是一种动态优势，经常被知识产权主体运用。如在“美利坚合众国诉通用电气及其他被告”4一案中，通用电气就是利用它与2100多家代理商订立的

12、白炽灯制造销售计划，以达到对州际的电灯贸易进行垄断，这是对知识产权利用优势进行运用的一个典型。在实际的知识产权垄断中。这两种优势经常相互交织，组合其他手段被用作垄断工具。随着三次科学技术革命对人类社会进步的不断推动，产生于封建社会末期的知识产权法在工业经济时代得到发展和完善，但在它向现代的知识经济迈进中，知识产权面临新的变化，进而带来自身的变化。在最近的几十年中，知识产权不断扩张，例如知识产权保护的范围不断扩大，保护的客体不断增加，保护的期限不断延长，保护的力度不断加强。知识产权在知识经济的新背景下，成为一个国家财富和综合国力的最重要标志。但知识产权却开始走向异化，知识产权人对自己的知识产权进

13、行不当使用，恶意闲置，设置技术壁垒，大量的问题专利，知识产权的垄断性收购等一系列新问题，知识产权成为经营者进行竞争的工具和手段，甚至是作为核心的竞争武器而扭曲了知识产权法创制最初时的目的，损害了社会的整体利益，破坏了公平的市场交易秩序。对知识产权垄断的此种现象进行规制就成为一种普遍的要求。在开始具体地对知识产权垄断的法律认定基本原则进行论述之前，我想明晰一下反垄断法和知识产权法的关系，以期使我下面的论述更加易于理解。在反垄断法的诞生之初，人们普遍地认为知识产权与反垄断法是相互对立的关系：知识产权是一种独占权，反对竞争，造成市场垄断的形成；反垄断法则反对任何形式的垄断。以反垄断法发展成熟的美国为

14、例，反垄断的执法机构司法部甚至提出“九不”原则，严厉限制知识产权人的行为。但随着知识经济的产生及内化，许多人对知识产权的认识得到进一步的深入，知识产权作为一种推动经济发展的核心手段的地位不断得到加强和体现。在国内，现代化的、以知识为核心的产业日益成为各国的关键产业；在国际上，知识产权和包含知识产权的产品的直接输入和输出占国际贸易中的比例不断增加，同时各国以知识为核心的竞争手段现象日益展现在人们面前。知识产权的作用和地位也随之得到改观，各国的司法机构和反垄断执法机构普遍放松了对知识产权人的权力行使行为的限制，允许他们借助知识产权的专有独占性收回其成本和实现利益，以推动进一步的开发创新活动。其重要

15、标志之一就是美国司法部和联邦贸易委员会在1995年颁布的知识产权许可反托拉斯指南，在该指南中明确提出“知识产权法律和方垄断法律拥有促进创新和提高消费者福利的共同目的。通过为新颖的，实用的制品，为更有效率的方法，为原创性作品的创造者提供可执行的财产权。知识产权法律能够激励创新的传播与商业化”。5对于知识产权法与反垄断法的关系，应坚持在承认二者显著区别的同时，深刻地把握二者间的联系。法律本身是利益分配机制和平衡机制的宣告，而法律基本原则更是对这种利益分配机制和平衡机制的根本性的引导。在对知识产权垄断进行法律认定时深入地把握知识产权法的立法目的，并恰当地处理与反垄断法的关系，这将对于我国科学的构建知

16、识产权反垄断的具体原则具有巨大指导意义。 2在反垄断分析中对知识产权适用于其他财产权同等对待的窗口原则     知识产权适用于其他财产权同等对待的窗口原则，是指对某种行为或状态进行反垄断分析中，将知识产权与其它有形财产同等对待，对知识产权的权力行使行为既不在反垄断法审查分析上给予优待，也不因此置以特别怀疑，并以同等对待为窗口具体分析该知识产权分析行为。在进行反垄断分析中，知识产权作为无形财产应当于其他财产权采取同等一致的分析态度，并以此为基础进行具体特点的分析。这是对马克思主义的唯物辩证哲学的基本运用，使科学分析知识产权垄断的基础之一。2.1同

17、等对待的窗口原则的可采用性分析反垄断分析则中，将知识产权与其它有形财产同等对待是进行知识产权反垄断分析的基础。在反垄断法中，因知识产权人的权力行使行为而可能引起的反垄断审查分析，与其他的有形财产引起的反垄断审查和分析同属反垄断法规制的范围。知识产权与其他的有形财产具有相同或相似的反垄断分析基本特征。这表现在：一方面知识产权人可以对知识财产行使全部的所有权权能，对知识产权进行占有、使用、处分和收益；另一方面知识产权人可以对自己的知识财产行使某些他物权权能，如对其所有的注册商标专用权、专利权和著作权等知识产权中的财产权进行质押。知识产权是一种民事权利，自然具有民事权利的全部特点。在此基础上进行反垄

18、断分析是合理而且正确的。将知识产权与其它有形财产同等对待作为分析垄断可能性的窗口，是对知识产权及其特点的客观性的尊重和分析的更进一步。知识产权与其它的财产的主要区别：（1）相比于其他财产权利，知识产权更容易被未经授权的竞争者非法利用，更容易被复制且在被侵权的同时不会应影响他人的使用；（2）知识产权的固定成本往往非常高，而使用知识产权的边际成本往往非常低；（3）知识产权的界线不像其他财产权那样清楚，往往需要执法机构和法院进行裁决（4）知识产权的价值实现往往需要与其他生产要素或其他知识产权进行结合；（5）知识产权的权利具有期限性，尽管少数类型的知识产权可以无限延续。6 这些区别是在具体分析知识产权

19、是否构成垄断中的特殊窗口。在同等对待的基础上分析知识产权行为构成的垄断窗口的独特之处，是成功实现对知识产权垄断进行认定和规制的关键。在把握知识产权于其他财产权的共性的基础上，深入了解知识产权的个性和特征以指导反垄断机构的执法行为，才能既规制知识产权的滥用、排斥竞争的不合法行为，维持社会的整体利益，同时又减少对知识产权行为的不当限制，减少对知识的创新和生产阻碍等这些现象。2.2 同等对待原则在知识产权垄断认定的实践中的表现世界反垄断法的发展中，最先发展的是实体性财产的反垄断执法监管，这样从成熟的实体财产反垄断中获得的经验就被自然而然的运用到知识产权的反垄断执法监管中，各国对此均由认可或规定。美国

20、司法部和联邦贸易委员会在1995年颁布的知识产权许可中的反垄断指南明确指出：“这些机构对包含知识产权与包含其他形式的有形和无形财产的行为适用相同的反垄断原则。这并不是说知识产权在各个方面与任何其他形式的财产完全相同。知识产权具有区别于其他形式的财产的重要特征，例如解除侵占。”7在2007年4月，美国司法部和联邦贸易委员会共同出台的反托拉斯法与知识产权：促进创新和竞争的报告中，再次强调了这一原则，同时要求注重知识产权与其它财产权的区别，以更好地促进创新与竞争。欧共体委员会于2004年颁布的欧共体委员会关于各类技术转移合同适用条约第81条（3）的772/2004号规章的基本原则规定：知识产权和竞争

21、规则都具有促进消费者福利和有效分配资源的目的。创新是开发、竞争的市场经济必要而有活力的重要组成部分，知识产权可以刺激企业在产品的创新和改进方面的投资，从而促进有活力的竞争，而竞争有给企业以创新的压力。这就表明欧共体委员会在知识产权和反垄断发的关系上坚持二者相互促进的态度，从而就为形成同等对待的窗口原则奠定基础。3对竞争结果损益进行分析的判断的合理分析原则对竞争结果损益进行分析的判断的合理分析原则，是指某行为对竞争的影响是具有综合性和复杂性的，对竞争的促进或限制的大小会受到多种因素的影响，在判定其是否具有违法性时，应不仅对该行为的竞争的意图、方式及后果进行分析，也要对其业已产生或可能产生的有益于

22、竞争等各个方面进行分析和判断，并综合比较这两方面以最终认定该行为是否为垄断行为。从对立统一的角度对该事物进行分析，才能保证人们科学地认识该事物各个方面的价值和作用。对知识产权行为也要进行这样地评判，才能最大限度的保护合理的知识产权限制行为，杜绝国家对经济行为的不合理干涉。3.1合理分析原则的可行性分析    在反垄断法领域，美国始终走在最前面。合理分析原则是美国联邦法院在1911年的著名的“美孚石油公司案”的判决中首次开始采用的。在该判决中法院解释谢尔曼法第1条规定时提出谢尔曼法并非反对一切垄断的观点，并且认为限制贸易的行为有合理与不合理的区别，而判定该行为是否合

23、理的重要依据就是促进竞争还是反竞争。正如美国最高法院在1918年对合理分析原则作出的解释“是否限制竞争这种简单的测试不能决定一项协议或规则的合法性。任何与贸易有关的协议、贸易规则都具有限制性。约束性或限制性是其内在的属性。真正能够监测合法性的方法是：强加限制是否调整全部内容以及他是否能够促进竞争还是在压制甚至摧毁竞争。”8    法律规则本身作为具有国家约束力的规则，必然会以本身的确定性和稳定性作为重要目标。这是法律规范的优势，但也就必然会带来很多缺陷。而合理分析原则的使用可以很好的避免对法律规范的机械执行而引起的对正常的经济活动干预和影响。举例来说，搭售是传统反

24、垄断法明确禁止的行为，但在1998年“美国司法部诉微软案”中，合理分析原则恰当地介入但这个本应适用本身违法原则进行分析的知识产权垄断行为中。上诉法院针对以森法院以本身违法原则判定了微软搭售浏览器行为违法这一结论，列举了微软搭售浏览器的三大益处，即（1）捆绑IE使windows本身的功能得到加强；（2）许多在技术动力时代十分有益的进步来自于捆绑，而平台软件本身又具有无可比拟的创新特点；（3）把IE加入Windows不单独收费，使人们更加普遍地熟悉了互联网，降低了公众访问互联网的成本，至少因此促使网景公司停止对Navigater收费这些促使网络浏览软件的质量，降低了成本，提高了可靠性从而使消费者收

25、益。9据此，上诉法院在裁定中对有关微软违反反垄断法的事实部分予以认定，但部分责任认定被撤销，同时，要求地区法院进行重审。该案是合理分析原则扩大适用范围的最重要的表现，表明了合理分析原则在知识产权反垄断领域内的核心地位，以及其作为认定知识产权行为违反反垄断法的一般原则的无可辩驳的可行性。3.2合理分析原则在知识产权反垄断分析认定中的适用    合理分析原则的适用极为复杂，但对知识产权行为的合理性的分析和认定最为核心。从总体上讲，可以分为两个步骤：（1）对知识产权行为的目的进行分析。分析的核心点有两个：a，该行为的目的是否为善意；b，该行为的表面特征是否合法。只要该行

26、为表面特征不合法或非善意，就可以进行第二步骤的分析。（2）对知识产权行为的效果进行分析。知识产权行为一般都会对竞争产生积极的和消极的两方面影响。因此，首先要确定知识产权行为业已促进和可能要促进竞争的程度，再确定该行为已限制和可能将要限制竞争的程度，最后将两者的效果进行分析、综合比较，如果最终效果是限制竞争大于促进竞争，则该行为可以认定为非法；如果最终效果是促进竞争大于限制竞争，则该行为可以认定为合法行为。同时，在对创新市场上的知识产权行为进行分析时，要有特别的注意。创新市场是指由新的或改进的特定商品或服务的研发，以及这种研发的近似替代物构成。10创新市场作为一种新的或近乎于无竞争对手的市场形式

27、，一般的分析原则难以适用，因而对在这个市场上的知识产权行为的监控要特别注意，有些新的知识产权垄断形式正在这个市场上形成并发展。例如人为地控制知识产品的新版本公开时间，以拖延竞争对手地发展或倾销商品，有时以打击潜在生成的竞争对手为目的。还有为创新新市场的进入者或产品设定不合理的标准，以达到阻碍其他竞争对手或潜在竞争对手进入该市场的目的。合理分析原则的实施需要进行复杂和耗时长久的综合事实调查，尤其是需要各个方面的专业人士的调查协助，如经济学家、统计学家和各种市场分析人士等。但根据最新的创新理论，效率，在包括传统意义的“静态效率”的同时，也包括”动态效率即通过新的产品、新的技术或新的生产方式竞争而产

28、生的效率。11产生“动态效率”的竞争方式又被美国著名的经济学家熊彼特称为“毁灭性的竞争”，即“通过新的产品、新的技术、新的供应资源、新的组织机构进行竞争，起具有决定性的成本和质量优势，竞争的目标不是争夺现有厂商的产出和利润方面的边缘利益，而是摧毁现有厂商的根基，置现有厂商于毁灭之地”。因此，技术创新本身就是一种竞争方式，这种方式又被称为“跳跃式竞争”。12一个行为如果在增加某个企业的市场力量的同时，也创造了新的消费者剩余和生产者剩余，则没什么道理要属于根据反托拉斯法而应受到其谴责的对象。13不难看出，对知识产权的反垄断分析极具复杂性，需要从全局的，长远的角度来确定科学的分析方式和范围。3.3合

29、理分析原则在实践中的适用方法和表现    合理分析原则的适用方法有多种多样，这主要是由于上文所提到的复杂的经济环境所决定。但在美国，日本和欧共体等国家和组织中的一系列反垄断立法文件和条约中，根据合理分析原则运用最广泛的方法是分类法。根据竞争损益的比较可以对限制竞争的知识产权行为大体分为三类：（1）对竞争的积极效果明显多于其消极效果，属于合法性限制且一般可免于反垄断调查，此类垄断多数自然垄断和行政垄断；（2）对竞争的消极效果明显多于积极效果，属于违法性限制且一般应受到反垄断法的约束与限制；（3）对竞争效果的影响积极效果与消极效果的大小很难分辨，属于以一定原则审查的限

30、制，必须按合理分析原则进行系统分析和综合，然后判断其是否合法。在美国，最早开始运用分类法对限制竞争的行为进行分析和规制。在1890年美国第一部反垄断法谢尔曼法颁布的最初几年，美国各级法院严格遵守对法律条文进行字面解释，并认为该条规定体现的法律原则是“本身违法原则”。在随后谢尔曼法的实施中，人们日益明显地发现“本身违法原则”的缺陷，最终美国联邦最高法院在1911年的“美孚石油公司案”开始采用合理分析原则，对限制竞争行为区分合理与不合理，这样本身违法原则与合理分析原则开始综合运用到反垄断分析中。在1995年美国司法部和联邦贸易委员会在1995年颁布的知识产权许可反托拉斯指南中的3.4节这样说：“在

31、大多数的案件中，知识产权许可协议的限制得按照合理性原则进行评估。这些机构按照合理性原则分析许可限制的通用方法，这是为了探求该限制是否可能产生反竞争效果，如果产生，则探求该限制对于获得超出反竞争坏处的亲竞争好处必要性是否合理。然而，在一些案例中，凡愿认为如果限制的实质和必然效果很明显具有反竞争性质，那么它应该被视为本质上违法，不需要人们详细质询该限制对竞争可能产生的影响”，14又以”安全区”的形式规定了第三种类型，即推定为合法的限制竞争行为。这样美国知识产权许可行为被分为本身违法、合法和需要以合理分析原则判断是否合法三种类型。日本于1989年发布的关于管制专利和技术秘密许可协议中不公平交易方法的

32、指导方针将许可协议分为“白色条款”、“灰色条款”和“黑色条款”三类，其中“灰色条款“是本身需要对市场许可方和被许可方的地位，市场状况以及限制期限等进行具体分析以决定是否合法的条款；“灰色条款”是必须适用合理分析原则予以审查分析的一类限制性条款；“白色条款”则为合法限制，非有特别情况不引起不合理而导致违法，这类条款一般明确或为法律所承认。4竞争损害确定而适用的本身违法原则对竞争损害确定而使用的的本身违法原则，是指知识产权人的权力行使行为本身具有有损于竞争并缺乏任何可以弥补性的方面，则可以将该知识产权行使行为确定性的推定为不合理和违法，而无需就其引起的确定损害或影响进行全面的调查。4.1本身违法原

33、则与合理分析原则利弊分析    本身违法原则与合理分析原则具有美国的判例法最先创立，富有极强的经验主义和实用主义色彩，。它的适用从最初仅适用于规制贸易中的限制竞争行为，后来发展到广泛地运用到横向限制、纵向限制以及其他多种限制性的反竞争行为的认定中。随着美国经济、政治和文化向全世界的渗透，其影响逐渐遍及世界，这两种判断垄断的认定原则在有意或无意的进入到许多国家的反垄断立法和司法中，成为极为重要的基础性垄断分析原则。但这两种原则各有其利弊，但两者可以相互补充完善。本身违法原则强调反垄断法对垄断行为认定的统一性和确定性。其优点表现如下：第一，社会获得确定性的指引和评价的

34、基础。本身违法原则展现给社会的是对垄断行为最确定的状态，从而社会大众可以就其进行舆论的评价，为反垄断法的改革和与时俱进提供社会动力。第二，行为人获得明确的行为指导。本身违法原则清晰地为行为人列明行为合法与非法的界限，使合法实施商业行为人可以安心进行其商业活动而不用担心受到反垄断法的规制。如搭售行为，由于其对行为人的利益有极大的吸引力，如对其违法性质不明确规定，那么行为人可能冒着违反法律的风险去实施该行为，相反，如果行为人明确该行为属于本身违法原则的调整范围，则可能采取较为理智的行为。第三，降低法律实施成本。通过本身违法原则对本身违法行为的范围进行明确地规定，就节约了反垄断执法机构和法院在诉讼中

35、耗时耗力的司法调查，而从上文中可知反垄断调查往往是复杂而综合的。但本身违法原则的缺陷也很明显，采取固定的态度去评价某些行为，会因为经济行为的日益复杂性和影响的多维性而导致某些行为的确定程度不断降低，而损害本应产生的促进竞争和创新的效果。如上文所提到的微软垄断案，如仍按照传统的本身违法原则进行裁定，那么其行为的合理方面责备全部泯灭，微软对网络个人化和大众化的推动也许没有今天如此明显。熊彼特将此比喻为“创造性的破坏之风”，通过实施一系列暂时的垄断以求创新最大化地实现，他带来的社会受益远远超过此过程中必需的短期垄断而造成的社会成本，总体上促进了创新产生的社会整体性的进步。合理分析原则的灵活性和适应性

36、上文已有论述，此不赘言。仅对其不足加以分析。首先，该原则使反垄断变得过于复杂，尤其是对于繁重的调查和数据分析提高了当事人、执法机构和司法机关解决问题的成本，对于不断增加的反垄断诉讼，这毫无疑问过多地增加了社会成本。其次，该原则使特定行为的合法确定性降低，造成特定行为的实施面临合法怀疑的风险。最后，该原则在“合理分析”的目的下，增加了司法人员的自由裁量权，在执行上造成更多的不可预见性，增加了裁判者的错误和道德风险。这个缺点在合理分析原则产生之初就被发现。在“美孚石油公司案”后，维斯康星州参议员罗伯特M拉福莱特就对该原则进行抨击，他说：“我认为最高法院这终究是恰恰为托拉斯所欢迎，为国会所一贯反对。

37、”15其个中原因就是托拉斯可能操控法官的道德，使其做出对自己行为有利的裁判。4.2本身违法原则在实践中的适用    在反垄断法的实践种种，创立本身违法原则是遏制不正当商业行为最严厉的惩罚。但随着合理分析原则的创立和实施，本身违法原则的实施范围在不断的变化之中，但总的趋势是在变化中减少适用，反映了本身违法原则适应对经济发展的要求和对社会整体利益的维护。在美国，法院对本身违法原则的具体分类也在不时发生变化，当前只有三种行为可以无争议和确定地被认为构成谢尔曼法上的本身违法行为：第一，固定价格，包括竞争者之间水平地固定价格，某分销系统内垂直的固定价格和限制产量。第二，竞争

38、者之间水平地分割消费群体或区域。第三，利用市场权利及其他重要手段限制竞争者。16而美国司法部和联邦贸易委员会于2007年4月出台的反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争报告中，更是对原有的本身违法原则适用范围进行了压缩。   日本在1999年颁布的专利和专有技术许可协议中的不公平交易方法的指导方针对该机构1989年公布的关于管制专利和技术秘密许可协议中的不公平交易的指导方针进行了多处调整，虽然指导方针中继续将许可协议限制分为“白名单”、“黑名单”和“灰名单”，但调整了具体名单中内容的范围，更多地运用合理分析原则处理许可协议的限制行为。 结语  

39、   在知识经济的背景下，建立一套既符合现代社会对经济发展效率的要求，又可解决反垄断法与知识产权法间的冲突需要解决以下三个主要问题：（1）如何明晰反垄断法与知识产权法背后的公共利益与知识产权人私利的界限，即反垄断中的“度”的问题；（2）如何在应对复杂的经济进行反垄断调查时，促进知识的创新和进步;(3)面对日益暴涨的诉讼量，如何恰当的分配诉讼执法资源，提高知识产权反垄断诉讼的效率。而本文笔者就是以这三个问题为突破点，进行了论述，试图对这三个问题提出解决的基本原则。   首先对于知识产权的认定范围和程度，同等对待的窗口原则是一个正面的解答。该原则厘清知识产权

40、与其他财产权利的联系与区别，为认定中的适用困难与困惑提供了选择性的帮助。其次，本身违法原则对解决日益暴涨的诉讼做出了回应。该原则的适用明确的执法范围，提高了初级法院审理知识产权垄断的概率，减轻了对更高一级法院的诉讼依赖，节约了执法资源，提高了诉讼效率。最后，在处理复杂的知识产权垄断中的经济行为同时，维护知识创造人的创新热情和合理利益，是合理分析原则所要解决得问题。合理分析原则是一项得到普遍承认的、有效的垄断认定原则，恰当地知识产权人的行为进行分析，划分知识产权行为对竞争与创新的不同作用，配合运用本身违法原则，最终才能较为客观、全面地实现对知识产权行为效果和性质的评价和认定。这些原则，具有极强的

41、适用性和基础性，毫无疑问，可以作为知识产权反垄断认定的基本原则。  谢辞谢谢老师对我在论文写作中的指导和帮助。本论文的完成，得益于贾老师传授的知识，使本人有了完成论文所要求的知识积累，更得益于他从选题的确定、论文题目的确定、开题摘要格式及论文初稿与定稿中对文章的评价和指导的心血，在此对导师贾老师表示感谢！同时，我也深深感谢那些帮助过我的同学和朋友，尤其是一位姓侯的朋友，她对本人论文结构的给予了极大帮助。还有很多陌生人的默默帮助。在此，对他们的帮助致以深深的谢意！    参考文献 -1参见 漆多俊主编经济法学，高等教育出版社，第112页

42、；2参见 吕明瑜论知识产权垄断法律规制得一般原则，法商研究2008年第5期；3参见 张文显主编法理学， 2003年11月第二版，第62页；4参见 作者罗伯特P 墨杰斯等著新技术时代的知识产权法，译者齐筠等，中国政法大学，第942页；5参见国家知识产权局知识产权发展研究中心编写的规制知识产权的权力行使，知识产权出版社，2004年4月，第390页；6参见王先林、潘志成反垄断执法与知识产权保护之间的平衡美国反垄断执法与知识产权：促进创新和竞争报告述评，知识产权2007年第6期；7参见国家知识产权局知识产权发展研究中心编写的规制知识产权的权力行使，知识产权出版社，2004年4月，第391页；8参见【美

43、】Jay Dratler ,Jr;知识产权许可（上），王春燕译，清华大学出版社2003年版，第411页；9参见方东兴等著微软罪状美国政府诉微软一案事实认定，中国友谊出版公司2000年版，第102页；10参见规制知识产权的权力行使国家知识产权局知识产权发展研究中心编写，知识产权出版社，2004年4月，第398页；11参见王先林、潘志成，反垄断执法与知识产权保护之间的平衡美国反垄断执法与知识产权：促进创新和竞争报告述评，知识产权2007年第6期，第11页;12参见王先林、潘志成反垄断执法与知识产权保护之间的平衡美国反垄断执法与知识产权：促进创新和竞争报告述评，知识产权2007年第6期，第11页；13参见【美】威廉M兰德斯，理查德A波斯纳；金海军译，知识产权法的经济结构北京大学出版社，2005年版,第481页；14参见国家知识产权局知识产权发展研究中心编写的规制知识产权的权力行使，知识产权出版社，2004年4月，第402页；15See   在2009.年1月7日上午9时39分查阅；16参见【美】Jay Dratler Jr;知识产权许可（上），王春燕译，清华大学出版社2003年版，第435页。论文出处(作者):