法学理论论文论知识产权之财产权的经济学基础.doc

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1、论知识产权之财产权的经济学基础 论知识产权之财产权的经济学基础张勤内容提要:知识产权的主要内容是其财产权。财产权是关于财产的权利，是法学的范畴，但财产则是经济学的范畴。从经济学的角度看，知识具有公共产品的属性，不可能是私有财产。这与法学将知识产权作为私有财产权对待相矛盾。从讨论经济学最基本的概念入手，力图阐明知识产权之财产权的经济学基础。这些概念包括资源、财富、财产、商品、价值、效用、稀缺、劳动、劳动力、特许权、财产权、以及财产权的直接客体、间接客体和终极客体等。通过对这些概念的阐释，将知识产权纳入以边际效用价值为基础的经济学构架，从而在知识产权领域架起一座经济学与法学互通的桥梁。 关键词:财

2、产权知识产权经济学基础 一、引言 美国著名经济学家萨缪尔森(诺贝尔经济学奖获得者)在其名著经济学第1版fll中给经济学下的定义是:“经济学研究的是一个社会如何利用稀缺的资源生产有价值的物品和劳务，并将它们在不同的人中间进行分配”。显然，绝大部分知识是利用稀缺资源生产出来的有价值的东西。 但它通常既不是物品，也不是劳务。那么它与经济学是什么关系呢?现代经济学对知识产权尚无深人的研究，甚至未将知识作为一种产品纳入经济学研究的范围。 作为私有财产权，知识产权显然与经济学有关，也就是说，知识产权既是一个法学概念，又是一个经济学概念。事实上，由于知识产权的特殊性，仅在法学领域予以讨论已难以得出科学的结论

3、。澳大利亚国立大学的德霍斯(Diahos)教授指出:“在对知识财产进行哲学分析时，经济学理论是一种绝对不能忽视的重要资源”(21。但Drahos主要是从成本效益的角度来看待经济学的作用的。 他写道:“经济学对于知识财产权的最终判断必须以成本效益核算的结果为基础”，“没有成本效益分析方法，知识财产将会是一个难以理解的制度”图。也就是说，Drahos已经将知识作为一种不言自明的财产来看待，经济学只是成本效益核算的工具。但问题显然不是这样简单，因为知识产权和知识是否或何以成为经济学中的财产尚不清楚。 需要指出的是，在经济学中，人们往往省略了权( rift)，而只谈论财产(PPtY )o这里的财产主要

4、是指物质资源和人力资源。而在法学领域，人们更多谈论的则是关于这些资源的权，但同样忽略了财产与财产权的区别。这从英文PP一词既被翻译为财产，又被翻译为财产权即可看出。 受此影响，在知识产权领域，则有将IP(intellechalPln3)与IPR ( intellectual property rift )混用的情况。例如日本和我国台湾常将知识产权称为知识财产、智慧财产。Drahos教授也在其知识财产法哲学图一书中多次使用“知识财产”一词。 足见本领域将知识产权混同于知识财产的混乱局面。严格说来，财产、财产权、财产权客体等概念的含义是不同的。本文下一节将对这些概念进行详细分析。 由于经济学主要研

5、究资源的配置问题，特别是有形资源的配置问题，所以经济学中的财产主要是指有形的物质资源，而法学讨论的则是关于这些资源的权利。正如笔者在文中1指出，在物权(有形财产权)这一特定语境下，经济学与法学是一致的。因为在物权领域，无需区分财产和财产权。事实上，在物权领域，财产和财产权不可分离，实际上是同义语。但在知识产权领域，这种区分却非常必要，因为知识产权之客体并不处于私有领域(参见笔者知识产权客体的哲学基础一文fal)，其配置方式与物权领域的财产完全不同。也就是说，在物权领域，由于财产与财产权永远被绑定在一起，经济学与法学之间存在一座天然互通的桥梁，但在知识产权领域，权利客体与权利却往往是分离的(参见

6、笔者知识产权客体的哲学基础一文(al中的表1)。于是，简单地将物权领域的经济学理论套用到知识产权领域就不灵了。北京大学经济学教授汪丁丁曾谈到，他和香港的张五常教授多年研究知识产权之经济学，结果并不理想。 另一方面，法学家们简单地将物权领域的法学原理套用到知识产权领域，也出现了许多难以自圆其说的问题。其表现之一就是发达国家与发展中国家对保护知识产权所持的显著不同的态度。例如，美国为加强对知识产权的保护，在国内法中设置针对进口贸易的337特别条款”。美国商务部前部长古铁雷斯甚至认为:“对美国来说，保护知识产权不是一个可以谈判的问题;侵犯知识产权就是犯罪，也必须当作犯罪来处理”。 换句话说，古铁雷斯

7、要求动用刑法而不仅仅是民法来保护知识产权;相反，印度则对授权专利的保护做出限制。根据其专利法，印度知识产权局向印度专利权人发出了通知，要求他们以及被许可人须在2010年3月31日之前向印度专利局提供其专利发明在印度的应用情况，否则将面临100万印度卢比(约合2.2万美元)的罚金以及专利强制许可令。如果提供虚假信息，则将面临牢狱之灾。可见，在知识产权领域，什么东西应当作为财产加以保护、如何保护以及保护到什么程度等问题一直争论不休，难以就法学所追求的公平正义达成共识。这与现代经济学的严谨和对基本理论的共识形成了鲜明对照。 事实上，在知识产权领域，经济学与法学相互分隔，成了彼此独立的孤岛，因此，有必

8、要通过构建知识产权之财产权的经济学基础，在知识产权领域架起一座经济学与法学互通的桥梁。 本文将根据现代西方经济学最基本的概念一一边际效用价值一来讨论知识产权之财产权的经济学基础，阐明知识产权之财产权的概念内涵，弄清知识产权之财产权的来历，以阐明作为私权的知识产权如何建立在仅仅处于公有领域的知识或信息之上，从而明了知识产权及其制度的本质。而要达到这个目的，就不得不从经济学的一些最基本的概念说起。 本文所称知识产权将仅涉及财产权，不涉及精神权。 二、关于资源、财富、财产、商品、价值和财产权本节标题中的这些概念早已被人们广泛使用，似乎其内涵早已为人们所熟知。但实际上，这些概念的真实或准确含义大有学问

9、，并非人们想象的那么简单，甚至在学术界迄今尚未达成共识。按照本文自我设定的构建科学理论的目标，笔者将在本节对这些似乎普遍知晓但实际上模糊不清的概念进行探讨、阐述笔者的理解。需要说明的是，本节探论的这些概念仅限于经济学领域，并不一定适用于其它社会科学领域。但即使这样，对这些概念的见解也纷繁众多，各不相同，难以一一评述。为简单起见，笔者将不在本文综述他人的观点，而是直接提出见解。正确与否，请读者鉴别。 (一)资源 所谓资源，是指对市场主体(亦即经济利益意义上的民事主体，包括自然人、法人和非法人组织)有用(具有效用或使用价值)的事物。无用的事物不能成为资源。 例如，土地、阳光、空气、水、矿藏、能源、

10、动物、植物、建筑物、工具、材料、汽车、飞机、食品、服装、烟草、药品、工艺品、可用于发电的风和潮汐、道路、空中航线、劳动者、以及其它对市场主体的生产和生活有用的事物，甚至作为建材的沙子，都是资源。但当我们在漫漫旅途中身陷广裹的沙漠时，周围的黄沙对我们来说毫无用处。这时，沙子就不再是资源了。当然，如果把沙看作土地，可以支撑我们的躯体，则沙漠中的沙也是有用之物，是资源。但这已经是在另一种意义上谈论沙子了。 应当指出，资源不仅限于上述有形之物，还包括劳动力(劳动者的体力劳动出力和脑力劳动出力)、劳动能力(个人的天赋、知识和技能)、人际关系(人脉和信誉)、有用信息(知识产权之客体)、特许专营权和专卖权(

11、例如航线的专营权和烟草的专卖权)，甚至包括立法权、司法权、行政权和法律制度及公共政策，因为它们都是有用的事物。这些有用的事物都有一个共同的特征，即都是无形的。我们可以将其称为无形资源，而前面列举的资源则是有形资源。 此外，市场也是有用的事物，因而市场也是资源，而且是非常有价值的资源，是市场主体一一尤其是跨国公司激烈争夺的对象。市场是人们交换商品的场所。在现代社会，市场既是有形的，又是无形的。有形的市场包括百货商场、超市等;无形市场如阿里巴巴、当当网等各种虚拟的网上市场。事实上，即使是百货大楼这样的有形市场，也包含着自由流动的商家和消费者会聚于此这样的无形成分。如果某一天商家和消费者减少了，则同

12、是这个百货大楼，市场价值将大减； 另一方面，网络等无形市场也包含着有形的成分。 例如服务器、接人网等有形资源。所以，市场通常既有形，又无形，很难将其绝对划人有形资源或无形资源。但在笔者看来，其无形成分更多，即无形的可以自由流动的商家和客户及其交易量是构成市场的主要成分。所以如果硬要划分的话，笔者宁愿将其划人无形资源，而将承载这个市场的物质载体(建筑和设备)从市场剥离开来，划人有形资源。 在日常用语中，市场还有另一种含义，即市场主体所占有的客户资源，也就是市场占有率。 本文中，市场和市场占有率是两个不同的概念:市场指的是交易场所;市场占有率指的是市场销售份额或客户资源份额。两者可分属不同的市场主

13、体，都是有用的资源。市场有时是有形的，有时是无形的;市场占有率则肯定是无形的。 注意，以上笔者将权利(right，例如特许权)和权力(power或authority，例如立法权、司法权和行政权)也列为了资源，因为它们也是有用的事物。显然，权利和权力是无形的。 需要说明的是，学界对劳动力有各种不同的解释。在许多文献中，对劳动力的解释有两种:一是具有劳动能力的人口，即劳动者;二是劳动者的劳动能力。但笔者认为在经济学的意义上，这两种解释都是错误的，因为劳动力已经被约定俗成地作为商品对待(马克思即在资本论中将劳动力作为商品)，如果劳动力是劳动者，则不可能是商品，因为在废除了奴隶制的现代社会，作为人的劳

14、动者不可以买卖，因而不是商品。至于劳动能力，则绑定于劳动者，任何情况下均无法分离，当然也不可以买卖，故不是商品。可见，在认可劳动力是商品的前提下，劳动力不可能是人，也不可能是人的劳动能力。 在本文中，劳动者和劳动力是两个不同的概念。劳动者是具有劳动能力的人，是有形的;劳动力是劳动者的劳动出力，其有效的部分物化于有形的产品之中或蕴含于无形的服务或信息产品之中，是无形的。显然，劳动者与劳动力密不可分。 离开了劳动力，劳动者就不成其为劳动者;反之，没有劳动者，就不会有劳动力。但前者是有形的，后者是无形的，两者实际上是两位一体的。将这个两位一体的事物划人有形资源或无形资源均不妥。笔者从概念上将两者分开，并分别划人有形资源和无形资源。但读者应当记住，它们是两位一体的特殊事物，实际上分不开，只能从概念上分开。笔者在下文节中将进一步指出，劳动、劳动者、劳动力和劳动能力是四位一体的不同概念。全文未完。