如何保护企业的知识产权.doc
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1、如何保护企业的知识产权2011年01月18日浏览次数为 43次 徐家力WTO是世界贸易组织,TRIPS是与知识产权有关系的贸易行径,WIPO是世界知识产权组织,GATT在WTO之前的关贸总协定。知识产权法是国际法优于国内法,中国法院在审理案件时,首先考虑的是国际法,其次考虑的是国内法,知识产权与国内的其它法律规定的民事权利和经济权利是不一样的,是一种高级权利,我们所讲的民事权利有物权、所有权、债权等一些基本权利,知识产权不是这样的一些权利,是在这些权利基础上产生的一些高级权利,这些权利已经实行完毕了,人类为了治理劳动成果产生了知识产权。这些知识产权的规定首先是从西方来的,所有的知识产权的概念都
2、是从西方来的。我国现有的知识产权立法,包括商标法、专利法、著作权法、反不正当竞争法,还包括一些计算机网络的具体的条例,这些法规及条例都是以国际组织、国际条约为前提的立法,我们正在修改的著作权法、商标法和正在制定的商业秘密法也都是以国际组织、国际条约为基本原则、为蓝本而进行修改的。我们所讲的中国知识产权法律或知识产权保护离不开世界的知识产权条约或知识产权原理,如果离开了这些,我们就无从讲起,就没有基本原理了。以上就是我在开始今天所讲的题目前所阐述的几点原因。WTO现在炒的很热,它在TRIPS之前不包括知识产权,是一个有190多个国家参与的全世界范围的贸易规则,是多边贸易规则。到九十年代以后,随着
3、科技的发展,科技是生产力创新的核心,哪个国家掌握了科技,哪个国家的生产力就能得到发展。比如以美国为主的西方工业国家,他们就将知识产权提到了议事日程,所以他们签定了TRIPS,TRIPS就是与知识产权相关的贸易,实际上是WTO的一部分,WTO是不包括知识产权的,TRIPS就是从WTO中分离出来的知识产权协定,实质上就是世界范围之内跟贸易有关的知识产权保护的一个国际条约。WIPO是世界知识产权组织,是一个独立的,跟WTO并列的有国际仲裁调解委员会调解机构、执行机构执行能力的组织。WIPO现在与WTO争这个权利,而且争的很厉害。到九十年代以后,所有的知识产权保护与贸易都分不开了,任何一个贸易可能都离
4、不开知识产权,WTO在出现了TRIPS后就和WIPO争起了这个权利,WIPO不包括贸易,只涉及知识产权保护,不涉及贸易,但是因为知识产权本身的重要性,地位也随之提高了。GATT是WTO的前身,实际上他们的内容是一样的。在座不知有谁知道巴黎公约、泊尔尼公约、罗马公约和电子集成电路公约,这四个公约主要的内容是什么?我们所说的巴黎公约实际上是对工业产权的规定,工业产权包括专利权、商标权等相关的工业产权,它的全称叫巴黎保护知识产权公约,一提到巴黎公约,它保护的就是工业产权;泊尔尼公约是保护著作权的,全称是泊尔尼保护著作权公约,不包括工业产权只包括著作权;罗马公约是保护相邻权,是指著作权的相邻权,所谓著
5、作权的相邻权是指围绕著作权所产生的权益,比如说,我现在写了一本书,书在出版后,有人把这本书变成了录音品,变成出版作品以外的一种载体,这个就属于著作权产生的相邻权,我们传统的著作权就是脑力劳动变成文字的一种载体、成为作品,这就是我们的保护对象,现在社会的发展,就远远不仅包括对文字作品进行保护,这个保护应该是包括录像带等很多载体的保护,这些需要进行保护的权益就是相邻权,罗马公约实际就是保护相邻权;集成电路国际公约就是保护芯片所产生的最新的设计,不保护集成电路的基础原理,而是保护集成电路的布局。这四个公约构成了国际知识产权保护的一个网络,成为国际知识产权保护的基本的框架,我们所有的知识产权保护都不会
6、超过我所说的这四个国际公约的范围。接下来我要讲一下我国的知识产权保护与美国知识产权保护的不同之处?或者说为什么美国人会谴责中国的知识产权水平比较底?这主要的原因有几个: 第一,就是美国是最发达的国家之一,而中国是发展中国家之一,这两个国家的经济框架就决定这两个国家的利益是矛盾的。美国的知识产权保护在国民生产总值中占5%,一个企业要领先,必然要科技领先,科技的领先必然是知识产权保护的领先,所以美国是实际上最需要知识产权保护的国家,在美国从事与知识产权保护有关行业的人员在全世界占的比例是最高的,比如在美国的知识产权课题保护(印刷品)每天都要接触大量的此类保护,从事书、报印刷的人都与知识产权有关系,
7、有些人如果失去知识产权,就可能失去工作,对美国来讲,知识产权的保护是最基本的客观需要。但是在中国就不是这样,在中国,高科技的产品占的比例是很有限的,我们所要的知识产权保护就没有那么迫切。对于美国来讲,进行知识产权的保护,是因为他们需要进行知识产权的保护,如果不进行知识产权的保护就会被盗版,对于国家来讲,就不能立于世界之林,这就是美国这个国家的需要,也是最深刻的背景。现在最先进的专利一半以上都在美国人那里,有95%以上的专利由发达国家拿着,在这个方面中国就很不利于中国的发展。中国历史上就没有对于知识产权保护的民族性、思想性,我个人认为这也是导致中国100年来落后的原因,由于我们的高科技得不到保护
8、,就样就容易形成恶性循环,导致从民间到政府的知识产权意识极差。比如说中国专利申请,中国现在的专利申请市场有80%都是外国人在申请,美国一家大公司申请的专利相当于中国全部大公司申请专利的总和。美国去年的国民生产总值为8万亿多美元,中国的官方数字是2万亿美元,日本是5万亿美元,但是美国的中央情报局讲,中国最少有4万亿美元,甚至达到6万亿美元,中国在未来的2、3年内,肯定要与美国接近,甚至要超过美国,中国经济肯定要上涨到很高的水平,这个结果是没有人怀疑的。也正是因为这个原因,外国人开始以各种条件、各种方法进入中国市场,其中一个重要的方法就是技术壁垒,比如说他们看到一种专利有利可图,他们就会马上来中国
9、申请专利。当然我们有些中国企业这方面做的也不错,例如北大方正,北大方正汉字排版系统,他们在发明前,就在查国外的专利,他们把第一代、第二代全部舍弃,从第三代开始,研究出来以后,就进入了世界上的先进前列,所在现在在东南亚,所有用汉字系统的,80%都是用的北大方正的汉字系统。有些公司刚好相反,国家花很多钱、投入很多人力去研究一项技术,在我们申请专利时才知道美国早早就申请完了这项专利。在国外,有这方面萌芽的时候,他们就会去申请专利,把这块市场占住,尤其是现在科技的发展,比如生物科技、基因技术、电子技术等。如果我们再研究出这方面的专利,也没有用途了,因为我们失去了这方面专利保护,失去了市场,专利、商标都
10、是注册字,如果没有国家的保护,就形成不了商品,进而失去了市场,这种技术壁垒在全世界非常的厉害,可以说只有技术是永恒的。我们中国的专利市场都是被外国人占有和把持的,中国企业对专利的占有是非常有限的。还有就是一个执行问题,中国知识产权保护法在世界领域内都是很先进的,都是与现实接轨的,因为中国的知识产权立法比较晚,一开始就注意了国际的条约,所以中国的知识产权立法并不落后,条约的差距与世界上的条约差距并不很大,但是对于中国执行部门,我们的差距是非常大的。表现为造成知识产权的侵权后执行部门的打击力度不大,这也是中国知识产权保护最不利的一个方面,也是美国等发达国家谴责我们国家知识产权保护不够的一个主要的原
11、因。下面我给大家举几个案例:第一个案例,美国辉瑞公司诉沈阳飞龙伟哥专利商标侵权案,这个案子是我们沈阳分所的一位律师代理的,现在在国家知识产权局商标评审委员会进行评审。原来专利评审委员会是终局的裁决,在它裁决后,就没有司法救济的程序了,专利法修改后,可以到人民法院起诉,按照TRIPS的规定,可以有司法救济。这个案子我想是有去法院的可能性,在法院我也是代理人之一,我代理沈阳飞龙。案情是这样的,美国辉瑞制药公司是世界前500强的公司之一,是著名的制药公司,有近一百年的历史,在刚开始的时候,他研制出一种使血管畅通的药,但是在临床实验时发现这种药可以治疗男性的阳痿,之后,他们就在美国和全世界注册商标,这
12、种药在美国面世后,就在全世界做广告进行大批量的生产,同时,这种产品进入了中国,并在中国注册了商标。因为在外国药品进入中国必须经药监局的批准,药监局把伟哥翻译成了“万爱可”,但是在国家商标局注册的商标是伟哥,商标局并没有把商标给他,只是注册商标号码,并没有取得商标权,而药监局批的是“万爱可”的名字,以上就是美国辉瑞公司在中国的商标注册情况。沈阳飞龙制药厂在1999向国家专利局申请了以伟哥为包装的外观设计专利,他把伟哥做为一种外观设计的图形,这个申请后,沈阳飞龙就研制了一种叫伟哥开泰胶囊,也是一种治疗男性阳痿的药品。美国辉瑞公司发现沈阳飞龙申请的外观设计与他们申请的商标是一样的,美国辉瑞公司就到专
13、利局专利评审委员会申请撤消沈阳飞龙的伟哥外观设计专利。这个案子一个是在专利,另一个是在商标,因为美国辉瑞公司申请的是商标,而沈阳飞龙申请的是专利,这个问题也就摆在中国执法者的面前。美国辉瑞公司认为伟哥是驰名商标,他们列举了大量的资料,并对中国的男子进行了调查,90%以上的男子都知道伟哥是一种壮阳药,按照我国的商标法及巴黎公约的规定,因为驰名商标是全世界文明的遗产,驰名商标是受特殊的保护的,与商标有关的权益也都会受到保护。沈阳飞龙认为驰名商标必须经过商标局十五项认定,经过工商局认定才能称为驰名商标。美国辉瑞恰恰没有驰名商标的认定,但是美国辉瑞认为他们有名的产品不需要再进行驰名商标的认定。美国辉瑞
14、与沈阳飞龙的争议包括两个方面:第一个争议是商标是不是可以管专利,专利是不是可以管商标;第二个争议是驰名商标的争论。在这之前沈阳飞龙还有一个案子,沈阳飞龙诉沈阳药品监督局的行政诉讼,药品监督局认为:1、沈阳伟哥开泰胶囊是劣药,沈阳飞龙申请的是开泰胶囊,但产品生产出后,有伟哥字样,伟哥已经申请了外观专利,在产品盒上底部写着开泰胶囊,药监局认为专利与药名混到一起是不对的;2、药品中药量与实际性能不一样,不符合标准,违反了国家有关规定。这个案子二审沈阳飞龙胜诉,认定伟哥并不是劣药,只是不同人的身上有不同的药效,对飞龙公司把专利外观和药名弄到一起的作法,法院并没有肯定。美国辉瑞公司针对以上的案例认为,沈
15、阳飞龙是对他们商标权的一种侵犯。沈阳飞龙认为国家商标局并未给伟哥注册商标,这个伟哥的名字是从公司同事那里取得的,因为在公司有一位大哥,大家都叫他“伟哥”,后他们就给这种药起了“伟哥”的名字,并不是从美国辉瑞抄袭来的,所以不可以取消在专利局的外观设计。这个案子双方都是不服对方的,而且影响也很大。美国辉瑞公司与沈阳飞龙公司私底下想要达成协议,沈阳飞龙开价1.5亿人民币,将外观设计卖给美国辉瑞,但还没有达成共识,我想美国辉瑞应该不会轻易放弃“伟哥”。美国辉端起诉的并不止一家,还有其它几家,这个案子交叉了商标与专利的关系的权利冲突。在中国商标、专利是不同的执法机关,知识产权中的六、七块被六、七个机关管
16、着,这个案子主要体现的就是商标与专利不统一。第二个案例,在1993年,贵州茅台酒厂与兴义贵州醇酒厂的商标侵权案。我是茅台酒厂的代理人。大家都知道茅台酒是国酒,茅台酒厂在商标法公布之前就在商标局注册了茅台酒、贵州茅台酒,把茅台两个字都注册了,在商标法公布之前,是允许把地域名注册为商标的。在80年代后期,茅台酒厂又出产了贵州醇,他注册的商标其中有一个就是贵州,醇是酒类的一个通称,贵州醇首先由茅台酒厂推出,在此同时,遵义地区有个兴义酒厂,他申请了外观包装为贵州醇。这两家打官司到商标评审委员会。茅台酒厂认为,虽然县以上的地域名不能做为商标注册的客体,但是他们是在商标法公布之前已经注册的,就应该是注册了
17、,并且是合法的。贵州醇酒厂认为不能以地域名注册商标,就应该撤消这个注册商标。到现在为止,他们两家还都在生产贵州醇,大家可以到市场上看一看,贵州醇有两种,商标评审委员会到现在还没有评审出来,商标法修改后,我想法院就会有结果了。第三个案例,李子鸣诉美国人文森特布莱克侵犯著作权案。美国人文森特布莱克在中国跟李子鸣先生学习了几年拳,李老先生把八挂掌的秘决给了文森特布莱克,文森特布莱克在翻译成英文后,在美国将书出版了。此时李老先生已经去世,他的子女知道此事后,将美国人文森特布莱克告上了中级人民法院,这个案子也是第一个美国人侵犯中国著作权的案子。第四个案例,殷布久等人专利侵权案。殷等人是中国印刷研究所研究
18、人员,他们在研究所里研究4S系统,后由于种种原因,他们离开研究所, 在此时,四通公司生产出了4S打字机,这时就产生了4S系统是不是中国印刷研究所所有,是不是殷布久走时带走的。最后法院判决,中国印刷研究所4S与四通4S不是一种发明,同时判令四通赔偿中国印刷研究所100万元。第五个案例,江苏某企业做输油管的焊接技术,这项技术是由一位员工掌握,这位员工与本企业的厂长有矛盾,带着技术人员和技术到了另外一个公司,并利用这个技术进行作业,这个案子是按商业秘密侵权起诉。第六个案例,宜家家居、美国杜邦诉国网公司网络侵权案,由于传统的商标专利与新兴网络域名的关系产生了这个案子。最后法院认定国网公司注册的域名并无
19、实际使用,是一种占有行为,宜家家居和美国杜邦公司胜诉。第七个案例,王蒙等六作家诉世纪互联公司侵权案。法院认定网上发表文章必须要征得作者本人的同意。第八个案例,微宏电脑公司诉联邦软件销售公司及汇软电脑公司,法院判决联邦软件销售公司承担连带责任。第九个案例,1995年,网民诉瀛海威公司网络侵权案。法院判瀛海威有权停止该网民使用该网,理由是该网民签定了瀛海威公司的告知书。接下来我要讲几个我准备的题目,这些都是一些比较新的题目。一、数字技术与网络给知识产权保护提出新的课题,1、网络特点与知识产权特点相冲突性。比如说,知识产权特点是专有性,不经过许可是不可以使用的;而网络的特点是公开性。知识产权特点是地
20、域性,申请专利首先就要涉及到在哪里申请的;网络是无地域性、无国界性。2、电子商务中知识产权保护问题。原来没有网络时,商标侵权大家都知道,现在出现了网络,对商标产生了冲击,也就是电子商务条件下商标权怎么保护,在电子商务下著作权怎么保护,这是知识产权面临的新的问题。3、生物技术与知识产权保护。现在科学家们已经发现了基因的排列,出现了很多新的生物品种,有了新的植物,有了克隆羊,在这种情况下怎样保护知识产权,也就是知识产权怎样来面对这些新的科技。比如一个企业的技术信息是商业秘密,一个人的基因图谱算不算是商业秘密呢?也可以说现在的法律发展是滞后的,法律怎样跟上新的科技发展,这是一个急需解决的问题。二、国
21、际上解决了,国内还未解决的知识产权保护问题。1、知识产权的责任问题,也就是无过错责任问题,这个问题在国际已经解决了,但是中国还没有解决,中国还是在套用老民法,而国际上早就把这项规章打破了,知识产权法是独立的法,不需要利用老民法,只要侵权事实存在,就会有赔偿。2、知识产权权利冲突问题。刚才我讲了,商标与专利有冲突,一个商标申请先后冲突,不同部门冲突,这些问题在国外已经解决了,国外是一个部门受理这些相同的知识产权,中国是各个不同的部门受理。这个问题需要我们国家尽快解决。3、知识产权基本概念的含义还没解决,最基本的知识产权法算是民法中一部分,还是经济法中一部分,在中国法学院就有争论,有人认为知识产权
22、法是民事权利的一种,有人认为知识产权法超越民事责任,比如在政法大学,知识产权是在经济法学里,在社科院是在民法学里。现在民法通则中也有知识产权法的内容,但是中国又有独立的知识产权立法,这些基本概念还没有搞清。4、我国国有企业的改革与知识产权保护,这个问题是非常严峻的。现在有90%的专利让外国人申请了,中国知识产权每年造成的国有资产流失比实际上的资产流失要大得多的多,也就是技术上的流失。比如有几个案例,中国的宣纸已经被日本偷走了,同仁堂已经被日本注册了,青岛啤酒已经被美国人注册了,很多名牌及技术已经被外国人偷走了。在我第一次去美国时,我到处找大工厂,美国给我的印象是经济强国,应该到处是大工厂,但是
23、走了一路都没有看到大工厂,这就很奇怪,美国这么强大到底体现在什么地方呢?后来我在美国呆的时间长了,我才体会到,如果从全世界总分工来讲,美国是头脑,日本是躯干,举个例子,美国的传统工作在国民生产总值中占不到1%,美国传统的低级产品全到第三世界国家了。在美国好莱坞、旅游、电子软件这些都是赚钱的行业,美国的化工工业、加工工业,钢铁制造业在国民生产总值中占的比例很少。连日本人都承认如果世界经济是个躯体,日本就是躯干,美国是头脑。日本的制造工业为什么那个厉害,就是因为他们的定位很准,所以在专利市场,美国都是发明,日本都是一些外观设计。对于中国来讲,中国的精加工业在未来50年中都是中国的主要市场,所以我们
24、重加要重视企业发展过程中知识产权保护。5、我国企业保护知识产权的策略及现状;6、国外企业保护知识产权的策略及现状;7、国外企业打假的一些做法;8、知识产权海关保护的介绍;9、知识产权刑法保护的介绍。在以上这些课题中,我主要介绍一下国外企业知识产权的保护。一、专利保护。1、严格筛选,对不同专利采取不同保护。比如美国人认为某项专利非常有用,比如他们预测生物技术在未来会有大的发展,他们就会把生物技术先占领。他们是以市场为先导,来组织专利的申请。2、专利与投资相结合,把专利做为投资项目。也就是他们卖专利,比如石油国家需要专利,他们就到石油去卖专利,把专利做为一种投资的项目。3、普遍重视专利申请。可以说
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