司法制度论文国防专利制度内在矛盾冲突分析.doc

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1、国防专利制度内在矛盾冲突分析 国防专利制度内在矛盾冲突分析*The Inherent Dual Contradiction of National Defense李振亚孟凡生(哈尔滨工程大学经济管理学院哈尔滨150001)摘要国防专利制度是我国知识产权制度的重要组成部分,在保护国防科学技术、维护国防安全和推动国防科技工业自主创新等方面发挥着不可替代的作用。现行国防专利制度存在私权与公权、保密与公开的先天性双重矛盾,限制专利制度功效的发挥,并在一定程度上制约了国家国防技术军转民战略的实施。在现行制度下,可通过改进国防科研立项模式、加大国防专利补偿力度、建立有效的解密机制等配套措施,调和矛盾,实现

2、国防专利制度的价值。 关键词国防专利专利制度国防科技军转民中图分类号G306.3文献标识码A文章编号1002-1965(2010)04-0189-04国防专利制度起源于专利制度的发源地英国,19世纪中叶,英国武器制造商阿姆斯特朗有关膛线炮和后膛炮的两项专利公开后,被法国和德国在武器系统上使用。这起事件引发了西方国家对“专利技术披露对国家安全的影响”进行深入思考,进而纷纷建立保密专利制度,即国防专利制度。 我国早在1979年起草专利法的过程中,就着重研究了对涉及国家安全的发明创造如何进行专利保护的问题。1990年第一部国防专利条例发布施行,随着形势的发展变化,1999年11月开始重新制定国防专利

3、条例,2004年11月,新制定的国防专利条例开始施行,另外,还有国防专利补偿办法等4个配套规章也同时颁布。 随着国家“军民结合、寓军于民”战略的提出,以及国家知识产权战略纲要的颁布,国防专利制度作为国防知识产权制度的基石,其作用更加本论文由毕业论文酷整理排版，转载请注明出处突出、使命更加重大。因此,完善国防专利制度体系,提高国防专利意识、加强国防专利的管理与应用显得非常有意义。 1国内外研究现状与评析1.1国内研究现状纵观国内文献,围绕国防专利制度的研究非常有限,归纳起来主要集中在国防专利的功效、国防专利申请与利用、国防专利所有权归属等方面。甘利人等1-2早在1995年就指出国防专利制度对于国

4、防科技发展的重要性,发现了国防科技成果的应用被限制在很小的范围内,大量成果因长期被束之高阁而贬值,整个国防科技系统形成了一个以消耗型和不可补偿型为主的发展模式;王品华3通过对西安军工企业的实证调研,指出了国防专利申请量低、失效率大的问题,并从军工单位专利意识、国防专利法定实施方式、专利补偿等方面分析了原因与对策;蒋满元4曾提出现阶段我国国防专利制度存在国防专利利用效率不高、国防专利成果转化靠行政命令、国防专利制度与普通专利制度间衔接存在问题等,并提出设立一个专门机构来解决这些问题;吕炳斌5从“权利归属”和“保密审查”两个方面介绍了国防专利的特点,并提出在一些特殊类型的知识产权保护方面可以借鉴国

5、防专利的做法;张慧等6李泽红等7分别从经济体制、专利意识、产权模式、获利主体、补偿方式等方面分析了国防专利制度在激励创新方面存在的问题。 1.2国外研究现状由于受保密等因素的制约,关于国外国防专利制度方面的研究资料很难获得。从现有的资料来看,国外涉及保密的国防技术都制定有严格、规范的保密审查体制,而且在成果使用等方面也有较多苛刻条件。但是,国外一些国家分级进行保密审查、定期进行解密降密、及时给予权利人合理的经济补偿等配套制度已比较成熟,并且英、美等西方国家强烈的知识产权保护意识、发达的司法审查机制也有利于国防专利功效的发挥,国防领域技术专有权保护、国防专利侵权制裁等切切实实成为推动国防技术不断

6、创新的动力源泉。 1.3研究评析综上所述,国外已有相对成熟的国防专利制度,然而由于体制机制、司法环境等因素的制约,我们不能照搬照抄;国内已有的研究多从国防专利制度的外部(经济体制、专利意识、产权归属、获利主体等)来阐述国防专利制度的价值与不足之处,而很少有学者着眼于国防专利制度内部,从制度设计的角度研究其不足之处和需要完善的配套措施。本文通过对国防专利制度内在制度设计的分析,运用经典的经济学原理与法理学理论,指出国防专利制度是在专利制度的基础上考虑到国家安全和国防利益,允许正外部效应与溢出效应的非效率性、结合保密制度的需要而建立起来的,在没有相关配套制度的支撑下,其自身存在先天性的双重矛盾,而

7、且这些矛盾无法调和,最终导致制度的低效。 2国防专利制度双重矛盾的理论分析2.1国防专利自身的私权和公权的矛盾国防专利自身的第一重矛盾,就是极其明显的私权和公权的矛盾,国防专利仍然是专利的一种,具有知识产权的一般属性,即私权性。关于这一点,我们可以从以下四个方面来考察:第一,从知识产权的起源来看,其源于封建社会的特权,是一种典型的私权。正如郑成思教授所言:“知识产权制度起源问题虽颇多争议,不过一般来看,知识产权并非起源于任何一种民事权利,也并非起源于任何一种财产权,它起源于封建社会的特权”8。第二,知识产权在本质上是一种私权。目前我国法学界的通说认为,知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所

8、依法享有的专有权利。这意味着知识产权是人类创造性的脑力劳动成果,与自然人这个主体分不开,具有强烈的人身权属性,当然是一种私权。例如,美国知识产权法律根本不接受单位作为专利的设计人而申报专利。第三,知识产权是私权在国际条约当中得到承认和强调。与贸易有关的知识产权协议(以下简称为TRIPS协议)在前言中就指出“知识产权属于私权”这一个原则,并不允许成员国对该协定的该条款作出保留,我国是TRIPS协议的成员国,该协议对我国具有约束力9。第四,把知识产权作为一项私人权利,也是现代知识产权法的核心内容10。现代知识产权制度发展的趋势就是,更加注重以人为本,强调保护知识产权的人身权特性,注重个体权利的维护

9、。3 然而,由于国防科研投资绝大部分来自国家财政拨款,再加上国防技术涉及的大多是国家安全,因此,把这些核心技术掌握在国家手里,是维护国家安全、保障社会秩序的根本性要求,也是国防专利制度无法回避的政治性要求,这使得国防专利具有很强的公权趋向。例如,在科技部下发的关于加强国家科技计划知识产权管理工作的规定(国科发政字200394号)中第11条明确规定:国家科技计划项目研究成果及其形成的知识产权,除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的以外,国家授予项目承担单位。而在今年7月1日开始实施的中华人民共和国科学技术进步法第20条更是明确了“利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目所形

10、成的发明专利权、计算机软件著作权、集成电路布图设计专有权和植物新品种权,除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的外,授权项目承担者依法取得。另外,从我国国防专利条例第21条、第22条的相关规定可以看出,国防专利一旦获得授权,申请人的专利权即受到限制。首先是其独占使用权被剥夺,只有国务院国防科学技术工业主管部门和总装备部有权决定是否予以实施,而且如何实施,由哪些主体来实施也基本与申请人无关;其次,国防专利的转让权也受到明确限定,根据国防专利条例规定,只有在确保国家秘密不被泄露,保证国防和军队建设不受影响的情况下,经有关部门批准可以转让。 2.2国防专利自身的公开性和保密性的矛盾国防专利自身的

11、第二重矛盾,就是公开性和保密性的矛盾。专利制度建立的初衷,就是以授予发明者特有的技术使用垄断权为代价,换取发明者公开技术成果,从而推动社会整体的技术进步。国防专利制度是从普通专利制度演化而来,因此,公开专利技术内容也是国防专利制度的一项基本要求。通过技术公开而在现有技术上创新,推动国防工业的整体技术进步,建立起现代化国防,也是其最终目的。从这一点来讲,国防专利具有公开技术内容的内在需求。然而,由于国防技术涉及国家公共安全,因此需要实施严格的保密制度,这又要求国防技术不能充分的公开。在现阶段,国防专利的技术公开主要是通过内部公开(国防专利局通过发布内部公告的形式向一定的单位公开技术摘要)的方式来

12、实现的,因此,国防专利存在不能充分公开的外在压力,这样,公开的内在需求和保密的外在压力就成为了国防专利制度自身无法回避的第二重矛盾。 从以上的分析可以得出,国防专利制度由于其特殊性,具有内在的双重矛盾,这两种矛盾是与国防专利自身的特点联系在一起,因此是无法回避的,如果解决不好,不但不能发挥知识产权制度激励竞争、保护创新的优势,反而会造成一系列的弊端。 3国防专利先天性双重矛盾的不利影响3.1私权和公权的矛盾导致国防专利无法发挥专利制度激励竞争的作用专利制度就是通过授予技术创造者独占技术使用权的方式而激励人们通过改进技术来参与竞争,专利制度发挥作用的社会背景就是市场经济自由竞争的资源调配模式。国

13、防专利从自然属性上来讲仍然是技术方案的一种,是一种私权,然而在考虑到国家安全因素之后,必须由国家统一调配,这样就无法发挥自由市场有效配置资源的优势,这导致的最终结果就是国防科学技术的创造者被动申请国防专利,而不是把国防专利作为一种参与国防资源配置竞争的有效手段。在这一方面,表现最突出的就是国防专利在国防科研订单投放之中根本不起作用,由于国防专利的公权性,大家认为国防专利技术都是国家的,国防专利技术的创造者并不一定可以获得该项技术的生产任务,然而,那些没有国防专利技术的,国防科技管理部门可以把国防专利技术提供给他们,让他们组织科研生产。这种做法,极大地挫伤了国防科研生产单位的竞争意识,导致了国防

14、科技工业的无效竞争11。 3.2私权和公权的矛盾导致国防科技工业内在创新动力不足国防科技工业自主创新的动力主要来自两方面:一方面是外在的压力,另一方面是内生的动力。由于现代国防的需要和发达国家对于军事技术的封锁,从国外引进技术提升国防科技显然十分困难,因此,自力更生是国防科技创新的必然选择,所以说国防科技工业自主创新不缺乏外在压力。然而,国防科技工业自主创新却缺乏内生动力。本文认为内生动力主要来自两个大的方面:一个方面就是责任感、使命感,受个人道德情操影响,也可以理解为精神境界的要求;另一个方面是经济刺激,也可以理解为物质要求。国防科研人员参与到国防科研生产之后,其责任感、使命感和道德情操已经

15、先天形成,因此通过精神境界提高内生动力的空间不是很大(当然随着后期的职位变动以及熏陶仍然存在提升的空间),但是经济刺激却是很大的变量,也就是其投入多少科研努力,是否可以在制度上保障其收回与其努力成正比的经济回报。显然,在这一点上,由于国防专利都归属于国家,个人也就失去了获得经济回报的权利,至少失去了转让权和许诺使用权,这将极大地挫伤科研人员的内生创新动力12。 3.3保密性和公开性的矛盾影响国防技术的共享共用,制约整体技术升级人们之所以要把具有极强公共资源属性的信息使用权授予个体,其最大的考虑就在于“授予个体垄断权”是短暂的和相对的,在一定时期之后人们可以免费地使用公开的技术,人类可以始终“站

16、在巨人的肩膀”上不断发展,这种考量也同样适用于国防专利。我们实施国防专利制度,其根本目的也是为了通过国防科学技术的公开,使人们可以积累更多的科学技术,促进国防科技更好更快的整体升级跨越13。而实际上,国防专利并没有起到积累国防科学技术,促使国防科技整体发展进步的作用。 首先,国防专利信息的使用受到严格的限制,这些信息仅仅提供给特定的人来使用,享受提供权利的人可能对这些信息毫无兴趣,而迫切需要这些信息的人却由于保密性的原因而无法得到;另外,由于使用者有限,人们没有兴趣对其进行编辑、分析、整理(当然,除非国家有要求),不愿对其进行二次文献利用的再加工;最后,由于保密性的要求,国防专利技术多是一申请

17、就躺在档案室里睡大觉,只有它的发明设计者记得有这么个技术,除非是国家紧急需要的技术,很多就会石沉大海,造成国防专利技术资源的极大浪费。据对哈尔滨工程大学国防科研人员的随机问卷,有94.5%的科研工作者认为国防技术信息很难获得,这是制约他们科研的最大瓶颈;有89%的科研工作者认为本领域的国防技术信息很难获得。 3.4国防专利制度受到保密制度的拖累,制约了军事技术向民用技术转化国防科技工业承担着国防建设和国民经济发展的双重使命,是我国的“战略性产业”,而国防也历来是高技术的发源地,很多新技术最初都是发端于军事目的而研究,之后应用于民用领域,发挥它的最大效用。如遥控技术是军方研制遥控飞行器的产物,I

18、NTERNET网络技术起源于美国国防部资助的一个项目,CDMA手机来自军用技术的CDMA移动通讯设备14。然而,我国“重保密、轻解密”的现实做法影响科技成果的市场化,影响军转民战略的有效实施。国防专利作为一种技术知识来说,由于其有着强烈的正外部效应,只有将技术推广应用,才能充分发挥它的价值,因此,有利于市场化和成果的推广使用已经逐渐成为专利制度的一项基本原则。然而,在国防专利制度领域,由于制度的缺陷以及国家秘密的“高压线”警示作用,使得很多人愿意确定密级而不愿意解除密级。这主要是因为如果确定了密级,基本不会出现大的问题,最多是定密不当,然而,一旦解除密级出现问题,那就是”泄露国家秘密”的罪名,

19、孰轻孰重,一目了然,因此,在制度缺失的条件下,重定密、轻解密成为国防专利制度的一项顽疾。从经济学的角度来看,保密是一种资源的消耗,国防专利园所以要耗费很大的人力、物力来将技术保密,最主要的问题就是国防安全的利益将是一种更大的资源,如果发生失泄密事件那将是资源的极大消耗,因此,我们宁愿采取一种不经济的手段来降低这样极大损耗的概率15。然而,问题是解密机制的缺失,使得保密这种不经济形式的方式长期的持续下去,其资源浪费的累加有可能等于或者大于泄密的资源耗费。故而,解密机制的缺失,使得国防专利制度在某种程度上制约了军事技术的民用化,影响国家军转民战略的实施。 4国防专利制度调和自身矛盾的对策分析4.1

20、私权和公权矛盾的调和国家利益是不容侵害的,而国防利益作为国家利益的核心部分,也不允许有可以讨价还价的地方,因此,涉及国防利益的核心技术一定要掌握在国家手中。时至今日,在知识产权领域普遍的共识就是私权和公权有统一的趋向16,它们并不是绝对对立与矛盾的。国防技术的创造根本上说依赖于个体,而最终要有效地掌握在国家手里,也就是如何完成私权的公权化是调和国防技术私权和公权矛盾,发挥国防科技工业内生创新动力的关键。笔者认为,改进目前的国防科研模式无疑是一项可行的选择。 在下达国防科研任务时,我们只拨发经费的60%,剩余40%经费用于国家日后购买该项目产生的国防专利,当然这种比例到底多少合适,我们还可以通过实证来探讨。这样既调和了私权向公权转化的矛盾,又激发了内生创新动力,还能有效保障国防科研资源的利用,是可以考虑的一个有效做法。另外,我们要加强对于国防专利的补偿力度和强度,给予申请人不能获得专利权损失的补偿,这是行之有效的调和私权和公权矛盾的方法。我国现行的国防专利补偿主要存在的问题是补偿力度不够和补偿不及时、不全面。3