对我国现行民事保全制度的缺陷分析.doc

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1、对我国现行民事保全制度的缺陷分析文章来源 毕业论文网 对我国现行民事保全制度的缺陷分析（一）民事保全程序启动的职权色彩浓厚根据现行法律的规定，财产保全分为诉讼中的财产保全和诉前财产保全，二者的区别之一就是启动的主体。诉讼财产保全的启动有两种方式，即诉讼中的财产保全既可以由法院依职权启动，也可以由当事人申请，而诉前财产保全只能由利害关系人申请。我国法院依职权采取财产保全措施是超职权主义的一种典型表现。从国外看，无论是大陆法系国家还是英美法系国家的民事诉讼保全程序，都奉行当事人申请主义原则。诉讼中财产保全可由法院依职权主动采取，与当前民事审判方式的改革方向不相适应，忽视了当事人在民事诉讼活动中的主

2、体性地位，与法院超然于争诉之外担当第三者、裁判者的角色不符。就法院而言，其依职权自行启动民事保全程序有悖于民事诉讼（www.L 毕业论文参考网收集整理论文）的本质特征，司法实践中的负面影响颇大。因为现代民事诉讼遵循的基本原则是当事人意思自治原则和法院居中裁判、不告不理原则，其本质特征是双方当事人平等抗辩。法院依职权主动启动民事保全程序，不可避免的干预了当事人的处分权，先入为主与主观臆断的存在使法官的中立性受到影响，再审裁判的公信力也受到质疑，有悖民事诉讼的本质特征。将法院作为启动保全程序的主体，不仅在理论上与国际上通行的民事诉讼理论发生冲突，同时

3、也不利于保护当事人的合法权益。   （二）保全对象过于狭窄、单一从现行民事诉讼的立法条文及立法精神来看，我国的民事保全仅限定于对财物进行保全，也就是说民事保全只是以物为对象，并且还仅限于请求的范围或者与本案有关的财物，而完全排除行为的保全。这种规定使保全并不能完全起到保护申请人合法权益、保障未来生效判决执行的作用。例如在侵害名誉权、知识产权案件中，申请人权益受侵害不是因为被申请人毁损、灭失、转移标的物，而是因为被申请人的行为持续存在。对该类案件，根据现行的财产保全制度，申请人不能针对被申请人有害自己的行为提出保全申请，被申请人的非法行为或非法状态有可能持续到实体判决生效。在

4、这期间，由于被申请人的行为未被及早制止，到判决生效后，申请人的权益已遭受更大的损失，甚至权益实现已成为不可能。当然，对此情况，我国民事诉讼法规定的先予执行制度在一定程度上可以弥补财产保全制度的局限性，即对于“需要立即停止侵害、排除妨碍的”和“需立即制止某项行为的”案件，根据当事人的申请，人民法院可裁定先予执行。但先予执行并不能替代财产保全，不能完全弥补财产保全对象的局限性。原因在于：第一，两者的适用阶段不同。财产保全既可在诉讼中，也可在诉讼前适用，为申请人尽早通过合法形式维护自己合法权益提供了法律保障；而先予执行只能在诉讼过程中适用，诉讼开始前申

5、请人不能通过先予执行保障自己的合法权益。第二，适用条件不同。适用先予执行要求当事人权利义务关系明确和不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营，适用财产保全则没有这种限定条件。这就把置身于复杂案件中的当事人和虽生产生活受到影响但未达到严重程度的当事人排除在适用先予执行制度之外，不能通过先予执行实现合法请求。可见即使有了先予执行制度，也不能完全替代财产保全以充分维护申请人的合法权益。因此民事保全的对象不应把行为排除在外。比较两大法系国家民事诉讼的立法可以发现，除了财产保全以外，还有对行为的保全，即通过责令当事人为一定行为或禁止其为一定的行为达到目前保全制度仅仅适用于对“财产&rdqu

6、o;进行保全，显然无法满足现实的需要，不能完全实现民事保全制度设立的初衷。因此将行为作为保全对象，即增加行为保全的规定，是完善我国保全制度的重要内容，也是审判实践中急需解决的一个现实问题。（三）民事保全中的担保审查标准不统一、不规范在民事保全中规定担保十分重要，一方面可以强化申请人的责任感，另一方面可以确保申请人在申请错误或败诉等情况下顺利地赔偿被申请人因财产保全不当所造成的损失。根据我国现行的相关立法可知，诉讼保全是否提供担保，由人民法院自由裁量，而诉前财产保全，申请人必须提供担保。可见现行民事诉讼法就责令提供担保仅作了任意性的规定，而未明确一定的标准，导致在司法实践中很难把握在什么情况下可

7、以责令申请人提供担保，或什么情况下申请人又不用提供担保。关于民事保全中的担保审查问题集中表现在：第一，对有些案件如专利侵权案件中，申请财产保全的要求提供申请保全金额一定比例或等同的现金担保，条件太苛刻，不按要求提供担保的法院则不采取保全措施，同时在审判实践中也存在着对原告提供的财产担保审查严格，而对被保全财产审查不够严格的问题，容易损害到案外人的利益，如抵押权人；第二，同一法院的承办人之间对申请财产保全的担保要求也不一致，由于立法上存在的缺陷，法官很难把握在何种情况下可以不提供担保、责令担保的应提供到何种程度；第三，对提供担保申请解除保全措施的，人民法院的自由裁量度太大，解除与否全凭法院说了算

8、，以前只要提供担保就解除，现在大多情况都是不同意解除。总而言之，民事诉讼法对民事保全担保审查标准的任意性规定及立法上的缺失等导致人民法院在实践中对财产保全担保的审查上没有明确的标准，随意性太大，极不规范。（四）对被申请人的程序保障机制不健全1错误保全的法律后果没有明确规定 关于民事保全错误的处理问题，我国民事诉讼法第96条规定：“申请人有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”实践中，财产保全申请错误既有违背程序性条件引起的，也有违背实质性条件引起的，既有申请人享有权利引起也有因申请人不享有权利引起，甚至错误造成的损失超过权利，必须根据财产保全的条件、范围、措施，从实体和程序上综合认定。总之，违反法定条件和程序采取财产保全就是错误，不管其是否享有权利，都应赔偿造成的损失。关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失引发的赔偿纠纷案件应如何适用法律问题，最高人民法院公布的关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释中明确：当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任。该解释也仅仅是笼统地规定了诉讼保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失，而对于损失的范围则没有作出进一步的界定，导致司法实践中出现保全错误时，在赔偿问题的处理口径上操作不一，对此，有必要加以明确统一。